Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/1998 de 09 de Mayo de 2000

Encabezamiento

SENTENCIA

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Benjamín Blasco Segura

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Vicente García Rodeja y Fernández

D. Fernando Zubiri de Salinas

D. Manuel Serrano Bonafonte

Dª. Rosa Mª Bandrés y Sánchez Cruzat

Zaragoza a nueve de mayo de dos mil.

En nombre de SM. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el recurso de casación núm. 2 de 1.998 interpuesto frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Cuarta, recurso 333/97 , en apelación de autos de juicio declarativo de mayor cuantía núm. 275/96 del Juzgado de 1ª Instancia núm. Seis de esta capital, sobre liquidación del régimen económico matrimonial, recurso que fue interpuesto por D. Íñigo representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Omella Gil y dirigidos por la Letrado Sra. Campos Morón, siendo parte recurrida y personada Dª Penélope , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Correas Biel y dirigida por el Letrado Sr. Correas Biel.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª Mª Nieves Omella Gil, en nombre y representación de D. Íñigo interpuso ante el Juzgado de Primera Instancia de Zaragoza demanda de juicio declarativo ordinario de Mayor Cuantía sobre liquidación de sociedad de gananciales y partición y adjudicación del caudal social, contra Dª Penélope en cuya demanda, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, suplicó al Juzgado dicte sentencia tras la tramitación legal y el recibimiento a prueba, por la que: 1º.- Se declare que los bienes que componían la Sociedad de gananciales correspondiente a D. Íñigo y Dª Penélope , son los que aparecen reseñados en el inventario que esta parte ha aportado bajo el num. Diez de los documentos correspondiendo a los dos cónyuges por mitad, liquidando esta y adjudicándoselos a los esposos por mitad e iguales partes de su valor; 2º.- Que se atribuya a los esposos la titularidad dominical plena y el pleno dominio de los bienes que les sean adjudicados; y 3º.- Por lo que respecta a los bienes a que se hace referencia en los apartados B y C del inventario aportado bajo el num. Diez de los documentos, dado que corresponden a la explotación del negocio cuya titular profesional es la esposa demandada, se nos adjudique el cincuenta por ciento de su valor cuantificado en efectivo a abonar por la demandada, cantidad a determinar en fase probatoria o bien en ejecución de Sentencia, y con expresa condena en costas a la demandada, ya que todo ello, es procedente en justicia que respetuosamente insto'.

SEGUNDO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Correas Biel en nombre y representación de Dª Penélope se presentó escrito contestando y oponiéndose a la demanda con apoyo en los hechos y fundamentos de derecho que consideró oportunos para terminar reconviniendo y suplicando al Juzgado dicte Sentencia por la que se declarase: 1ª.-El carácter consorcial de los siguientes bienes: A) Muebles: a)los muebles que se relacionada en el escrito de demanda, b) vehículo marca Renault 21. B) Inmuebles: a) casa n° NUM000 del P° DIRECCION000 NUM001 - NUM002 , b) local sito en P° DIRECCION001 , NUM003 . C) pza. de garaje, sita en P° DIRECCION001 , NUM003 , d) local sito en AVENIDA000 NUM004 , e) plaza de garaje n° NUM005 en P° DIRECCION002 n° NUM006 . 2º.- Que la masa consorcial adeuda a Dª Penélope , la cantidad de 54.231 pts, correspondientes a los tres primeros meses del Impuesto de Actividades Económicas de la farmacia y 388.237 pesetas correspondiente al segundo plazo de la declaración del IRPF. del año 1992. 3º.- Que D. Íñigo , adeuda a mi mandante la cantidad de 7.734.266 pesetas fruto de la errónea liquidación del dinero efectuada en el año 1993, al tenerse en cuenta indebidamente, los acreedores, proveedores, caja, y cuenta bancaria afecta al negocio privativo de farmacia. 4º.- El carácter privativo del negocio de farmacia del que es propietaria y titular mi mandante Dª Penélope , con todos sus elementos afectos y se absuelva a mi representada de todas las peticiones realizadas de contrario. 5°.- Que se atribuya a mi mandante el 50% de la masa consorcial exceptuando la propiedad de la vivienda sita en P° DIRECCION000 que de conformidad con el hecho quinto de la demanda deberá ser adjudicada por mitad y proindiviso a ambos cónyuges, sin perjuicio del uso adjudicado sobre la misma a mi mandante por sentencia de 14 de febrero de 1995. Y todo ello con expresa imposición de costas al demandante.

TERCERO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Nieves Omella Gil en nombre y representación de D. Íñigo se presentó escrito ante el Juzgado de Primera Instancia n° 6 de Zaragoza formulando la correspondiente réplica fundamentada en los hechos y fundamentos de derecho que tuvo a bien, suplicando del juzgado que se dicte sentencia conforme en un todo con lo solicitado en el suplico del escrito de demanda con imposición de costas a la demandada.

CUARTO.- Por la Procuradora de los Tribunales Dª Sara Correas Gil se evacuó el trámite de duplica a tenor de los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos. Suplicando al Juzgado dicte sentencia de conformidad con la contestación a la demanda y con expresa imposición de costas al demandante.

QUINTO.- Practicada la prueba que propuesta por las partes fue declarada pertinente y seguido el juicio por sus trámites, la Magistrado- Juez de Primera Instancia n° 6 de Zaragoza en fecha 11 de abril de 1997, dictó sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por Procuradora Sra. Omella Gil, en nombre y representación de D. Íñigo , y la demanda reconvencional formulada por la Procuradora Sra. Correas Biel, en nombre y representación de Dª Penélope , debo declarar y declaro, que, una vez liquidado el pasivo de la sociedad, se distribuya el 50% de la misma entre los cónyuges, respetando el derecho de uso del domicilio conyugal indicado anteriormente, así como la esposa abonará al esposo el importe que se acredite en ejecución de sentencia respecto al valor del fondo de comercio; estableciéndose como bienes integrantes de la sociedad de gananciales los siguientes: BIENES MUEBLES.- Vehículo Renault 21, todos los muebles y enseres existentes en el domicilio que era el conyugal, sito en P° DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 , y cuya relación se adjunta.- BIENES INMUEBLES.- Vivienda unifamiliar sita en P° DIRECCION000 , NUM001 - NUM002 - Local sito en P° DIRECCION001 NUM003 .- Pza. de Garaje del mismo inmuebles.- Local sito en AVENIDA000 n° NUM004 .- Pza. de Garaje en P° DIRECCION002 NUM006 , señalada con el n° NUM005 .- La sociedad de gananciales ostenta un crédito frente a la esposa por importe de 4.500.000 pts y 14.050.880 pesetas; así como por el importe invertido en la adquisición de acciones o dinero invertido y no necesario para el suministro de productos de las entidades ARAGOFAR y SAFA, con posterioridad a la celebración del matrimonio, y antes de otorgarse las correspondientes capitulaciones matrimoniales, y a determinar en ejecución de sentencia.- la esposa indemnizará al demandante en la cuantía de una cuarta parte en que se valore el fondo de comercio, en ejecución de sentencia, con arreglo a las bases indicadas anteriormente.- en cuanto al pasivo de la sociedad; esta es deudora con la esposa respecto a la cantidad abonada del impuesto sobre la renta, segundo plazo, del ejercicio de 1.992; así como Impuesto sobre Actividades Económicas; y lo mismo respecto del esposo, del importe abonado por el Impuesto sobre la renta de las personas físicas, ejercicio 1.992.- no procede hacer un especial pronunciamiento en cuanto a las costas ocasionadas en esta instancia.

SEXTO.- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia de Primera Instancia por la representación de ambas partes y tramitado el recurso con arreglo a derecho la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 2 de febrero de 1998 , dictó sentencia con la siguiente parte dispositiva: Que estimando en parte los recursos formulados por ambos esposos contra la sentencia de 11 de abril de 1997, dictada por la Iltma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 6 en los autos n° 275/96, debemos revocar y revocamos la misma en el sentido de: (1º) establecer el crédito que la sociedad tiene respecto de Dª Penélope por la adquisición de la farmacia a la suma de 16.606.235 pts. (2º) dejar sin efecto la indemnización señalada a favor del marido por su participación en el fondo de comercio, manteniendo el resto de los pronunciamientos que contiene. No se hace expreso pronunciamiento de las costas de la alzada.

SÉPTIMO.- La representación del actor anunció su propósito de interponer recurso de casación contra la sentencia anterior y la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza lo tuvo por preparado ordenando la remisión a esta Sala de lo Civil y Penal emplazando a las partes para su comparecencia en el plazo de treinta días.

La Procuradora de los Tribunales Dª Mª Pilar García Gutiérrez en representación de D. Íñigo formalizó el recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: 1.- Al amparo del n° 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al existir quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías procesales, siempre que en este último caso se haya producido indefensión de la parte. 2.- Al amparo del n° 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incurrir la sentencia recurrida en infracción del artículo 37 de la Compilación Foral Aragonesa. 3.- Al amparo del n° 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incidir la sentencia recurrida en infracción del artículo 39 1 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón en relación con el artículo 38.1. 4°.- Al amparo del n° 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incidir la sentencia recurrida en infracción del artículo 47 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón. 5°.- Al amparo del n° 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incidir la sentencia recurrida en infracción del artículo 56.1 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón. 6º.- Al amparo del n° 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incurrir la sentencia recurrida en infracción del artículo 1358 del CC . 7º.- Al amparo del n° 4 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al incidir la sentencia recurrida en infracción del artículo 24.1 de la Constitución Española .

OCTAVO.- Esta Sala dictó auto en 25 de mayo de 1.998 por la que acordó por UNANIMIDAD declarar su falta de competencia funcional para el conocimiento del recurso de casación interpuesto acordando su devolución de los autos a la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial por entender que la competencia para el conocimiento del recurso puede corresponder a la Sala Primera del Tribunal Supremo. Dicha Audiencia acordó la remisión de los autos al Alto Tribunal previo emplazamiento de las partes.

NOVENO.- La Sala de lo Civil de Tribunal Supremo dictó auto de 21 de septiembre de 1999 que inadmitió el motivo séptimo del recurso fundado en infracción de precepto constitucional y acordó oír a las partes acerca de si la competencia para conocer del recurso de casación podía corresponder a la Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón manifestando ambas que efectivamente correspondía al citado TSJ.

Dicha Sala dictó auto de fecha 21 de diciembre de 1999 donde declara la competencia de esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para conocer del recurso de casación y emplazó a las partes para comparecer ante la misma, lo que dentro de plazo han efectuado ambas, sin hacer referencia al auto de 25 de mayo de 1.998 dictado por esta Sala Civil y Penal.

DÉCIMO.- Comparecidas las partes ante esta Sala, y acreditada la fecha de emplazamiento se les tuvo por personadas y partes; la Sala dictó auto de 23 de febrero de 2000 en el cual se formuló voto particular por el Magistrado Ponente Iltmo. Sr. D. Manuel Serrano Bonafonte al que se adhirió el Iltmo. Sr. D. Vicente García Rodeja y Fernández, al entender que el auto de la Sala de 25 de mayo de 1.998 que declaró su incompetencia para el conocimiento del asunto era firme, en consecuencia había producido efectos de cosa juzgada lo que impedía conocer del recurso, ello dio lugar a que la ponencia pasara al Magistrado que por turno correspondió. En el referido auto se acordó inadmitir el motivo primero del recurso de casación por no dar cumplimiento en el desarrollo del mismo a lo preceptuado en el articulo 1.707 de la Ley de Enjuiciamiento Civil acordando por mayoría admitir el recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dª. Mª. Nieves Omella Gil en nombre y representación de D. Íñigo contra la sentencia de 2 de febrero de 1.998 dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza , excepción del motivo primero.

UNDÉCIMO.- No considerando la Sala necesario celebración de Vista pública se señaló para deliberación votación y fallo el día tres de mayo de 2000 a las once horas, lo que tuvo lugar.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Bandrés y Sánchez Cruzat.

Fundamentos

PRIMERO.- Inadmitidos el primero y el séptimo motivos queda limitado el recurso de casación al análisis de los restantes motivos.

SEGUNDO.- El motivo segundo del recurso se formula al amparo del artículo 1.692.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 37 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón.

Analizando el recurso resulta que el recurrente consideró en apoyo de su pretensión que 'la base que el negocio cuyo reparto de beneficios se pretende ahora, que los esposos se han separado, y a incluir por consiguiente en la liquidación que se solicita de la sociedad de gananciales, es el de farmacia. De dichos beneficios esta parte nunca ha querido que se repartieran aquellos necesarios o útiles para la buena marcha del mismo, sino tan solo aquellos beneficios que se han quedado 'dentro' del negocio, no repartidos para su reinversión en el mismo o los llamados beneficios materiales, así como el beneficio 'inmaterial' que constituye el fondo de comercio', con apoyo así mismo en el artículo 47 de la Compilación y en diversos argumentos basados en prueba pericial o en doctrina científica. Concluye diciendo 'que el fondo de comercio es un elemento ganancial y a repartir porque: a) se trata de un beneficio extraordinario generado mientras duró el matrimonio en régimen de gananciales y b) porque fue originado por los incrementos del beneficio y estos son bienes gananciales'.

TERCERO.- En relación con lo alegado por el recurrente recoge la Compilación del Derecho Civil de Aragón en su Sección 2ª del Capitulo III bajo el epígrafe 'Del régimen matrimonial legal' del Titulo IV del Libro I, el artículo 37.2 que dice constituir el patrimonio común, 'los bienes que los cónyuges obtienen de su trabajo o actividad', y por su parte el artículo 47 recoge las relaciones entre patrimonios, no señalando el recurrente cuál de sus dos apartados resulta infringido, si bien la Sala supone se refiere al primero.

El núcleo del recurso de casación planteado ante esta Sala sobre liquidación de la sociedad matrimonial legal aragonesa se ha centrado en el reparto de beneficios materiales e inmateriales, en la consideración de que el fondo de comercio de la farmacia alcance el carácter de bien común de los esposos, y en consecuencia sea dividido en dos partes iguales, durante el periodo de tiempo que va desde la celebración del matrimonio bajo régimen matrimonial legal aragonés que tuvo lugar en diciembre de 1.979 hasta el otorgamiento de capitulación matrimonial el 5 de abril de 1.993 en que se adoptó el régimen matrimonial paccionado de separación de bienes. Para dar cumplida respuesta a las pretensiones del recurrente hay que distinguir:

Este motivo adoloce de imprecisión e incongruencia con lo solicitado en el número tres del suplico de la demanda original que remite a los puntos D y C del inventario aportado en que se hace referencia a gastos o inversiones concretas y no a una petición como la que ahora se formula, lo que nos conduce a que se trata de una cuestión nueva de imposible examen en el recurso de casación que no puede convertirse en una tercera instancia. En todo caso a los beneficios que se refiere el recurrente en este motivo pudo y ha de entenderse que este tema quedó resuelto en la capitulación matrimonial firmada por los cónyuges en 1993 en la cual no se acreditó atribución o reserva alguna de dichos rendimientos a favor del esposo, lo cual no puede interpretarse como una omisión involuntaria sino como la lógica aplicación de los principios de la norma aragonesa del artículo 41.1.

Para resolver la cuestión del fondo de Comercio es necesario señalar que: el fondo de comercio es el inmaterial por antonomasia, por cuanto es el exceso del valor de una empresa considerada como un ente vivo sobre el valor patrimonial de sus activos netos -activos menos pasivos, es decir, patrimonio- Este llamado fondo de comercio fundamentalmente se origina por el factor humano de la organización, aunque puede ser la suma de múltiples causas, como una buena localización del negocio, una buena instalación etc. Las oficinas de farmacia ofrecen servicios muy similares, y su diferenciación es determinada no solo por dichos elementos materiales sino principalmente por la preparación profesional del titular de la farmacia y de la persona o personas que en su función le asisten. Por ello en el caso del inmaterial fondo de comercio esta razón es si cabe mas patente que en ningún otro activo.

Por todo lo anterior el fondo se integra en los bienes privativos de acuerdo con lo regulado en el art. 39.1 de la Compilación del Derecho Civil, que considera como bien sitio, entre otras las explotaciones mercantiles o industriales con cuantos elementos estén afectos a una u otra y en estos elementos, en el caso de la farmacia ha de incluirse lo que ha venido nominándose fondo de comercio.

Si bien en el fondo de comercio surge la necesidad de su valoración cuando hay algún negocio jurídico de disposición, es totalmente irrelevante el hecho de la separación de la farmacéutica de su cónyuge.

El fondo referido continua con el carácter privativo dicho, de todo lo cual es titular la esposa y mas aún no perdería este carácter aunque se hubiere producido la venta de la farmacia, constante matrimonio, y aunque no se hubiera realizado la capitulación matrimonial cambiando el régimen económico por el de separación de bienes.

Por las consideraciones hechas el motivo es desestimado.

CUARTO.- El tercer motivo del recurso se formula al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por infracción del artículo 39.1 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón en relación con el artículo 38.1 de la misma.

Apoya la infracción el recurrente en considerar que 'tiene derecho a que se le reintegren los beneficios obtenidos en la misma (negocio de farmacia y que no ha salido de este)', lo cual supone introducir una cuestión nueva vedada en un recurso extraordinario como es el de la casación, lo que es suficiente para su desestimación.

Sin perjuicio de señalar que en el año 1.993 firmó una escritura de capitulación matrimonial en que adoptaron el régimen de separación de bienes como ya se ha dicho en otro lugar de esta sentencia, lo que evidentemente comporta que a partir de esta fecha no tiene derecho a percibir ningún beneficio procedente de la farmacia, no ya desde la separación conyugal como postula el recurrente, sino la de 1.993. En todo caso el reinvertir en el negocio propio parte de los rendimientos del mismo para su mejora supone la improcedencia de pretender el reintegro de los mismos cuando no existe la menor prueba de que los gastos se hicieron sin causa -artículo 47.1 de la Compilación del Derecho Civil- y por el contrario deben estimarse legalmente como cargas propias de la Comunidad -artículo 41.5 de la Compilación-.

El motivo es desestimado por cuantos argumentos se han expuesto hasta ahora.

QUINTO.- El motivo cuarto denuncia al amparo del número 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción del artículo 47 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón. Señala el recurrente que tiene derecho a retraer de la masa consorcial lo que se pagó constante matrimonio para la compra del local de la farmacia y negocio de farmacia así como amortizar los préstamos que se solicitaron para la compra de todo ello (Sr. Carlos Alberto y Sr. Carlos José ) y al reintegro de los beneficios materiales que se han quedado en poder de la esposa (de la farmacia) después de la separación conyugal, beneficios que no son estrictamente útiles para el normal desarrollo de este negocio. Solicitando que se le reintegre la mitad de las inversiones efectuadas en la farmacia y que se han quedado en poder de esta: Reforma de farmacia de 1.983. Reforma de fachada de la farmacia. Fondo de financiación SAFA y ARAGOFAR. Capital ARAGOFAR y SAFA. Ordenador IBM. Báscula TALAVI SML. Procesador. Registradora. Incremento de existencias.

Las sentencias de instancia y de apelación fijaron el importe de las cantidades que el recurrente reclama por los conceptos que cita al haber resultado inadmitido el primer motivo por las razones que se expusieron en su momento, no puede esta Sala entrar en el análisis de los valores y fijación de los hechos ya firmes por ser hechos fijados en las instancias e inatacables en casación, reiterando nuevamente lo ya expresado.

Con base en el art. 47 que se supone se alega en cuanto a su párrafo 1º no existe en todas las actuaciones nada que haya llevado a probar que el cónyuge recurrido se hubiese lucrado sin causa a costa del patrimonio común y menos del que pudo tener el recurrente y no consta en autos.

Dada la consideración del fin o fines que debe cumplir una oficina de farmacia, esta se compone necesariamente de un conjunto de bienes de distinta naturaleza, coordinados para realizar el servicio público que le es propio y a la vez pretende un resultado o beneficio económico. De tal forma que para lograr su objetivo están adscritos a la oficina de farmacia cuantos elementos deben llevar al cumplimiento legal de sus fines, con carácter de indivisibles, como ya se pronunció el Juzgado y confirmó la Audiencia, al señalar que su separación rompe la unidad de conjunto y es contraria a los fines de la producción misma y así lo entiende la compilación del Derecho Civil en su artículo 39.1 que puntualiza el carácter privativo de cuantos elementos estén afectos a la explotación.

No ha lugar a acoger el precepto invocado como infringido, el motivo es desestimado.

SEXTO.- Los motivos quinto y sexto se examinan conjuntamente para proceder a su desestimación, por estar resueltos ambos en la Sentencia de segunda instancia en cuanto que se fija el importe que le corresponde y se actualiza según informe del perito a la fecha de la emisión de la demanda, aunque no se diga expresamente en el fallo no es objeto de estudio en este recurso.

SÉPTIMO.- La desestimación de todos y cada uno de los motivos conlleva la del recurso de casación, debiendo imponerse a la parte recurrente las costas del mismo ante esta Sala, por imperativo del artículo 1715 en su párrafo 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña María Nieves Omella Gil, contra la sentencia dictada con fecha 2 de febrero de 1998, por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza , la que se confirma en todos sus pronunciamientos, condenando a dicha parte recurrente al pago de las costas causadas en este recurso ante esta Sala.

Líbrese a la mencionada Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza la certificación correspondiente, con remisión de los autos y rollo de apelación recibido.

Lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Que formulan conjuntamente los Magistrados Ilmos. Sres. D. Vicente García Rodeja y Fernández y D. Manuel Serrano Bonafonte a la Sentencia mayoritaria de la Sala dictada en las presentes actuaciones.

Se aceptan el encabezamiento y los antecedentes de hecho discrepando con el mayor respeto del criterio mayoritario, por lo que, de conformidad con el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial consideramos que la resolución debió de haber sentado los siguientes:

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- En cuanto a la fundamentación jurídica de la Sentencia mayoritaria los firmantes no tienen que oponer reparo alguno, si bien entienden, en coherencia con su postura formulada en el voto particular al auto de 23 de febrero del año actual en que se admitió a trámite el presente recurso , que habiéndose dictado con fecha 25 de mayo de 1998 auto en las mismas actuaciones, en el que por unanimidad la Sala se declaró incompetente para el conocimiento del recurso, resolución que devino firme y que no fue expresamente revocada por el Tribunal Supremo, la consecuencia que de ello se derivaba no era otra que el archivo de las actuaciones, dejando a las partes las acciones que pudieran corresponderles para acudir en amparo al Tribunal Constitucional.

Entienden en consecuencia los firmantes que aquel auto de 25 de mayo de 1998 produjo cosa juzgada material y que por lo tanto no debió de haberse entrado a conocer del fondo del recurso, siendo este el sentido en que basan el voto discrepante, dejando a un lado los problemas genéricos de falta de competencia de esta Sala en materia casacional derivados de la reforma del Estatuto de Autonomía de Aragón.

De acuerdo con lo anterior, el Fallo de la resolución a dictar debía haberse atenido a lo anteriormente expuesto absteniéndose de conocer del asunto planteado.

Siendo este el Voto Particular que conjuntamente formulan y firman a la referida Sentencia en su misma fecha.