Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 2/2003 de 24 de Septiembre de 2003

Encabezamiento

S E N T E N C I A

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Benjamín Blasco Segura

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Luis Fernández Alvarez

D. Fernando Zubiri de Salinas

D. Manuel Serrano Bonafonte

Dª. Rosa Mª Bandrés Sánchez Cruzat

Zaragoza a veinticuatro de septiembre de dos mil tres.

En nombre de S.M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación núm. 2/2003, interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha 10 de febrero de 2003, recaída en el rollo de apelación núm. 280/2002, dimanante de autos de Juicio Ordinario, sobre usufructo vidual, núm. 440/2001, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia núm. Cuatro de esta Ciudad, en el que son partes, de la una, como recurrente, Dª. Esther , representada por la Procuradora Dª. Natividad Bonilla Paricio y dirigida por el Letrado Sr. Moreno Torres, no comparecidos ante esta Sala, y de la otra, como recurridos, D. Héctor y Dª Olga , representados por el Procurador D. Juan Carlos Jiménez Giménez y asistidos del letrado Sr. Sancho-Arroyo López-Rioboo.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales Sr. Jiménez Giménez, en nombre y representación de D. Héctor y Dª Olga , formuló en fecha 27 de junio de 2001 demanda de Juicio Ordinario contra Dª Esther , en la que, tras alegar los hechos y fundamentos que estimó pertinentes, terminó suplicando se dicte sentencia por la que se declarara:' 1º. Extinguido el usufructo vidual que, respecto al 50% del inmueble objeto de esta litis ostenta la demandada, viniendo obligada en su virtud a desalojar el piso en el plazo máximo de un mes, con lanzamiento del mismo si no lo hiciere a su voluntad. 2ª. Independientemente de la extinción solicitada, que se condene a Dª Esther al pago de una indemnización por los daños y perjuicios causados de Diez millones trescientas treinta y cinco mil quinientas ocho pesetas más los intereses legales. 3º. Que en el supuesto de que no se estimara la extinción del usufructo del 50% que se solicita, se condene a Dª Esther a depositar una fianza a favor de los demandantes de diecisiete millones de pesetas para responder del buen uso y conservación del inmueble propiedad de actores con entrega del 50% restante a los mismos. 4º. Que se condene a Dª Esther al pago de las costas del procedimiento'.

En fecha 2 de julio de 2001, se dictó auto por el que se admitió a trámite la demanda presentada por el Procurador Sr. Jiménez Giménez, acordándose el emplazamiento de la parte demandada, quien compareció en tiempo y forma mediante la representación procesal de la Procuradora Sra. Bonilla Paricio y la asistencia del Letrado D. Manuel Moreno Torres, contestando la demanda y oponiéndose a la misma, con base en los hechos y fundamentos de derecho que estimaron pertinentes suplicando se dictase sentencia que desestimase la demanda, absolviendo a sus representados de todos sus pedimentos. Con expresa imposición de costas a los demandantes.

SEGUNDO.- Por providencia de catorce de septiembre de dos mil uno se convocó a las partes a una audiencia previa para intentar un acuerdo o transacción, que no fue conseguido por lo que se acordó la continuación de la audiencia para la proposición y admisión de la prueba, señalándose día para la celebración del juicio, en el que se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, cuyo resultado obra en el soporte de vídeo correspondiente, quedando los autos en poder de S.Sª para dictar la resolución que procediera.

En fecha 11 de marzo de año 2002, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Jiménez Giménez en representación de D. Héctor y Dª Olga contra Dª Esther debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones deducidas en su contra. Con expresa imposición de las costas a la parte actora'.

TERCERO: El Procurador de los Tribunales Sr. Juan Carlos Jiménez Giménez en nombre y representación de D. Héctor y Dª Olga , presentó contra la resolución anterior recurso de apelación

Oponiéndose al mismo la Procuradora Sra. Bonilla que fue tramitado por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza dictándose sentencia por la misma en fecha 10 de febrero de 2003 y cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'FALLAMOS : Que debemos declarar y declaramos haber lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de los actores D. Héctor y Dª Olga , contra la sentencia fecha 11 de marzo de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Cuatro de Zaragoza, en autos de juicio ordinario 440 de 2001, seguidos frente a Dª Esther , resolución que revocamos parcialmente, y en su virtud, Estimando en parte la demanda: 1º.- Se declara extinguido el usufructo vidual que respecto a la mitad indivisa del piso sito en Zaragoza, DIRECCION000 número NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 , letra NUM003 ostenta la demandada Dª Esther , viniendo obligada en su virtud a desalojar el piso en el plazo máximo de un mes, con lanzamiento del mismo si no lo hiciere a su voluntad. Firme la presente resolución, líbrese el oportuno mandamiento, por duplicado al Sr. Registrador del Registro de la Propiedad número Cinco de Zaragoza, a fín de que en relación a: Finca vivienda letra NUM003 en la NUM002 planta, escalera NUM001 , con una superficie de 106,50 m2 y una cuota de participación de 1.074% de una casa en esta Ciudad, casa tres del conjunto DIRECCION000 . Esta finca figura inscrita con el número NUM004 , al folio NUM005 del tomo NUM006 del Archivo a favor de D. Héctor y su esposa Dª Olga , para su sociedad consorcial, por título de adjudicación en subasta, subsistiendo en dicha finca a favor de Dª Esther el derecho de usufructo de viudedad sobre una mitad indivisa de la misma, según Autos del Juzgado de Primera Instancia Diez de Zaragoza, fecha 22 de julio de 1996, y 3 de marzo de 1997, en autos de juicio de menor cuantía 1989 de 1990. Se proceda a la cancelación de la inscripción de usufructo de viudedad sobre la mitad indivisa de la finca anterior, que figura a favor de la demandada Dª Esther . Derecho de usufructo de viudedad que se declara extinguido en la presente sentencia de esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, rollo de apelación 280 de 2002, en relación a Autos de juicio ordinario 440 de 2001. Se absuelve a dicha demandada Dª Esther del pedimento segundo de la demanda; y asimismo, en cuanto pedimento subsidiario del tercero de la misma. No se hace condena en costas en ninguna de las dos instancias'.

CUARTO.- Por la Procuradora Sra. Bonilla Paricio, en nombre y representación de Dª. Esther , se presentó escrito preparando recurso de casación contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de 10 de febrero de 2003, y posteriormente escrito de interposición del recurso de casación haciéndose constar por la Procuradora mencionada los siguientes motivos: I.'Por infracción de normas de la Compilación de Derecho Civil de Aragón, al no aplicar la norma foral a los supuestos de extinción del usufructo vidual aragonés. En particular los artículos 76, 78,79,83 y 86 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón. II.- Por infracción de la doctrina jurisprudencial interpretadora del artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil , antiguo artículo 1252 CC, acerca de la Cosa Juzgada.

Por providencia de 20 de junio de 2002 se remitieron los autos a esta Sala.

QUINTO: Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil y Penal, se nombró Ponente y se dictó Auto en fecha 13 de mayo por el que se declaraba la competencia de esta Sala para el conocimiento del recurso y se admitía a trámite el mismo, dándose traslado a la parte contraria para que formalizase por escrito su impugnación en el plazo de 20 días, quien dentro de plazo presentó escrito de impugnación; por providencia de 18 de junio se señala para la votación y fallo el día 17 de septiembre, fecha en que se llevó a efecto.

Es Ponente el Excmo. Sr. Presidente D. Benjamín Blasco Segura.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia del Juzgado de Instancia desestimó la pretensión actora por la que se interesaba se declarase extinguido el usufructo vidual que, respecto al 50% del inmueble objeto del pleito -(un piso vivienda en DIRECCION000 de Zaragoza)- ostentaba la demandada Dª Esther , como petición principal, así como la obligación de ésta de desalojar el piso en el plazo de un mes, con lanzamiento del mismo si no lo hiciese a su voluntad, fundamentado todo ello en el artículo 83,2º de la Compilación del Derecho Civil Aragonés.

Recurrida en apelación, la Audiencia Provincial de Zaragoza estimó en parte el recurso, declarando extinguido el usufructo vidual que respecto a la mitad indivisa la parte demandada en los autos ostentaba, con los apercibimientos legales de desalojo y lanzamiento, así como también ordenaba la cancelación de la inscripción del referido usufructo de viudedad sobre aquella mitad indivisa y absolución de los demás pedimentos, ya desestimados en la primera instancia.

Contra esta decisión de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza se alza la demandada Sra. Esther aduciendo en el escrito de censura dos motivos: en el primero denuncia: 'infracción de normas de la Compilación de Derecho Civil de Aragón, al no aplicar la norma foral a los supuestos de extinción del usufructo vidual aragonés.

En particular los arts 76, 78, 79, 83 y 86 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón' y en el segundo 'por infracción de la doctrina jurisprudencial interpretadora del artículo 222 Ley de Enjuiciamiento Civil, antiguo artículo 1252 Código Civil, acerca de la cosa juzgada'.

SEGUNDO.- De evidente utilidad para la correcta resolución del recurso de casación interpuesto, resultan los hechos acreditados en las actuaciones, que se sintetizan de la siguiente manera y que sirven de soporte básico para la fundamentación de la decisión de cada uno de los dos motivos instrumentados:

A).- En escritura de 14 de mayo de 1980, el hoy actor D. Héctor adquirió por compra de UNILAR, S.A. la nuda propiedad de la mitad indivisa del piso, sito en Zaragoza, DIRECCION000 número NUM000 , escalera NUM001 , planta NUM002 - NUM003 , y su madre Dª Laura , por igual título el usufructo de esa mitad indivisa, y la propiedad indivisa de la otra mitad.

Fallecida Dª Laura el día 8 de octubre de 1991 su usufructo sobre la mitad indivisa de ese piso se consolidó con la nuda propiedad de D. Héctor . En su testamento Dª Laura legó a su otro hijo D. Imanol la propiedad de la otra mitad indivisa de tal piso; el legado fue entregado en escritura de 9 de mayo de 1996.

B).- En el Juzgado de Primera Instancia nº Diez de Zaragoza se siguieron autos de juicio de menor cuantía, con el número 198 de 1990, por demanda de D. Héctor y su esposa Dª Olga en el que se solicitaba: A) La división del piso común, que pertenecía a ambos hermanos en propiedad proindiviso, y a sus esposas los respectivos derechos expectantes de viudedad foral aragonesa, y que en el caso de indivisión se procediera a la venta en pública subasta del referido piso, y el precio que se obtuviera se repartiese en partes iguales entre ambos hermanos, con la extinción por renuncia, del derecho expectante de viudedad de Dª Olga y Dª Esther .

La sentencia del Juzgado fecha 16 de noviembre de 1990 (confirmada en apelación sentencia 21 de abril de 1992) estimó la demanda, disponiendo alternativamente que si no fuera factible la división, entonces se procediese a la venta del piso en pública subasta, repartiéndose el precio obtenido en partes iguales entre los hermanos D. Héctor y D. Imanol .

El anterior pedimento del suplico de la demanda fue el que se llevó a efecto en ejecución de sentencia solicitada en 24 de mayo de 1994 por los actores D. Héctor y su esposa Dª Olga .

C).- Para entonces, en 8 de octubre de 1991 había fallecido D. Imanol ; el Juzgado de 1ª Instancia 8 de Zaragoza dictó Auto declarando Herederos Abintestato en dicho legado, por mitades e iguales partes a sus hijos Dª Carla y D. Isidro , sin perjuicio del usufructo vidual que pueda corresponder a Dª Esther . Esta y sus dos hijos presentaron escrito en el Juzgado Diez de Zaragoza, interesando que se hiciera constar en los edictos sacando el piso a pública subasta que: 1.- estaba ocupado por ellos y 2.- que existía un derecho de usufructo viudal a favor de Dª Esther , por fallecimiento de su esposo D. Imanol sobre el 50% del mismo.

Si bien tales circunstancias 1º y 2º, no se hicieron constar en los edictos, sí que se hicieron constar a los postores, al inicio de la subasta y antes de empezar la licitación. En el Auto de adjudicación del piso a los actores D. Héctor y a su esposa, fecha 22 de julio de 1996, se dice:

Entiéndase subsistentes todas las cargas de la finca descrita y que los adjudicatarios las aceptan y quedan subrogados en las responsabilidades de las mismas, y sin destinarse a su extinción el precio de remate.

Queda ingresado el dinero, en la cuenta de consignaciones de este Juzgado a favor de los demandados (por sustitución procesal) D. Isidro y Dª Carla , como herederos abintestato de D. Imanol .

D).- Por Auto de 3 de marzo de 1997, se concretó el auto anterior de 22 de julio de 1996, en el sentido siguiente: que sobre la mitad indivisa del piso ya descrito cuya propiedad antes de la adjudicación en subasta pertenecía a D. Isidro y Dª Carla , existe un derecho de usufructo a favor de Dª Esther .

Los actores adjudicatarios interponen contra el anterior Auto de 3 de marzo de 1997 recurso de reposición denegado por Auto de 7 de abril de 1997 y contra este, recurso de apelación.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección Quinta, de cuatro de diciembre de 1997 confirmó el Auto apelado aduciendo, en esencia, que no era momento procesal oportuno para discutir la extinción del usufructo vidual a dilucidar en el procedimiento correspondiente. Recurrida en casación.

E).- Por ello D. Héctor y su esposa Dª Olga , interpusieron demanda, en 20 de mayo de 1998, frente a Dª Esther , Autos juicio de menor cuantía 421 de 1998, del Juzgado de 1º Instancia Ocho de Zaragoza, interesando que la demandada, titular del usufructo vidual, dejare libre el piso litigioso, con indemnización de daños y perjuicios.

Dicha demanda fue desestimada en primera instancia (sentencia 7 de septiembre de 1999), confirmada en apelación, sentencia nº 358 de 23 de mayo de 2000), por absolución en la instancia a la demandada, al apreciarse la excepción de litis pendencia, pues se había interpuesto recurso de casación contra la sentencia referida de la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza, fecha 4 de diciembre de 1997, sobre el que todavía no se había pronunciado el Tribunal Supremo.

Este Alto Tribunal, dictó Auto fecha 2 de marzo de 1999, de inadmisión de dicho recurso, y consecuentemente, D. Héctor y Dª Olga , han interpuesto el presente juicio ordinario 440 de 2001 frente a Dª Esther , del Juzgado de 1ª Instancia Cuatro de Zaragoza, interesando en la demanda, el desalojo del piso por la demandada, por extinción del usufructo vidual, con indemnización de daños y perjuicios, como pedimento principal.

F).- Entre los hoy contendientes se siguió asimismo juicio de desahucio por precario nº 922/1996 en el Juzgado de 1ª Instancia nº 11 de Zaragoza, Juicio Sumario resuelto por sentencia desestimatoria de la demanda en méritos a que el título invocado para poseer era verosímil.

TERCERO.- Una correcta metodología, con eficacia y alcance a la economía procesal, obliga a analizar prioritariamente el motivo de recurso articulado en segundo lugar, esto es, si es o no concurrente la excepción planteada de la cosa juzgada, toda vez que, de prosperar este obstáculo, haría totalmente inoperante el primer motivo de censura.

CUARTO.- La recurrente en casación -demandada en los autos principales de los que esta censura dimana- arguye en el segundo motivo la infracción de la doctrina jurisprudencial interpretadora de la cosa juzgada. Actuar así, sin embargo, supone entender que introduce en esta fase de la contienda una CUESTION NUEVA; en efecto, ninguna referencia sobre ella existe en la Sentencia de Instancia ni en la de apelación. Y notorio es, por la muy retirada doctrina jurisprudencial, que no es posible atenderla ante la naturaleza extraordinaria que el recurso de casación ostenta (STS de 25 de marzo de 2003, Fundamento Jurídico 3º, por todas).

Efectivamente, del análisis de las actuaciones resulta que la hoy recurrente en su escrito de contestación a la demanda opuso la excepción de cosa juzgada impugnada por la recurrida- actora en el acto de la audiencia previa al juicio; el juzgado, en cumplimiento de lo dispuesto en los arts. 416,1,2ª y 421 de la Ley de Enjuiciamiento Civil resolvió la cuestión en dicho acto, desestimando expresamente la excepción, ante lo cual la hoy recurrente se aquietó con la decisión desestimatoria, no formulando contra ella ningún recurso ni protesta. Consecuentemente la excepción quedó definitivamente desestimada y precluida pues no se hizo ya referencia alguna a ella ni en la sentencia de 1ª Instancia, ni en los alegatos de parte en el recurso de apelación ni en la Sentencia que resolvió la alzada. Por consiguiente, volver a alegar ahora la cosa juzgada en la casación implica introducir una cuestión NUEVA, pretendiendo someter a esta actual censura una cuestión de la que no pudo conocer la Audiencia Provincial sin avenirse, por tanto, con el carácter de la impugnación presente.

Añádase a ello, aún con raciocinio 'ex abundantia', pues lo hasta ahora dicho bastaría ya para la desestimación del motivo que, con arreglo a lo dispuesto en los arts 222,1 y 2 y 408 de la Ley de Enjuiciamiento Civil solo pueden producir los efectos de cosa juzgada material las sentencias firmes, dictadas en procesos con cognición plena, resolviendo el FONDO del asunto: 'solo el fallo o parte dispositiva de la sentencia , en cuanto declara la existencia o inexistencia de un derecho o relación jurídica, pasa en autoridad de cosa juzgada a otro proceso posterior, por lo que son ajenas a dicho instituto tanto las premisas fácticas deducidas por el juzgador tras la correspondiente valoración de la prueba practicada, como los razonamientos jurídicos o motivaciones utilizadas para fundamentar su conclusión decisoria, por ser la cosa juzgada, como se dice por la doctrina, el efecto de un pronunciamiento judicial y no de un razonamiento (STS 10-4- 1984).

De ahí que los autos a los que se ha hecho mención en el relato histórico carezcan del valor, de aptitud para fundar esta excepción, ni tampoco la Sentencia que apreció la excepción de litispendencia, al decidir la absolución en la instancia, sin juzgar sobre el fondo, al tener que dilucidarse éste en juicio plenario, que es justamente el seguido entre partes, del que dimana esta casación.

Tampoco, obviamente, produce cosa juzgada la controversia seguida entre partes y referida en el apartado F), juicio de desahucio por precario, habida cuenta la naturaleza de tal juicio pues la STS de 29 de febrero de 2000, en la que estudiaba la posibilidad de invocar la cosa juzgada dimanante de un juicio de desahucio por precario, sentó la siguiente doctrina: '...Los juicios de desahucio no producen los efectos de cosa juzgada y por ello la cita del artículo 1252 del Código Civil que la recurrente cita como infringido -ver sentencias, entre otras, de 22 de marzo de 1907, 6 de julio de 1914, 25 de octubre de 1927, 6 de julio de 1954, 4 de diciembre de 1964 y 27 de noviembre y 14 de diciembre de 1992-, por razón de la naturaleza especial y sumaria del juicio de desahucio por precario, el mismo no puede proceder, en principio, efecto de cosa juzgada...'

En la misma línea, la STS de 9 de junio de 2000 dice: 'La doctrina de esta Sala sobre el limitado efecto de cosa juzgada de las sentencias firmes recaídas en juicio de desahucio cuida siempre e advertir que estas sentencias sí lo producen 'en cuanto se haya examinado a fondo, con plenitud' el título arrendaticio o la razón jurídica invocada como justificante de la ocupación (STS de 23 de marzo de 1996, y en el mismo sentido SSTS de 27 de noviembre de 1998 y 29 de febrero de 2000)...'

Patentes las consideraciones precedentes, inaplicables al caso resultan las Sentencias invocadas por la recurrente al respecto. El motivo, pues, decae.

QUINTO.- En el primer motivo de censura, como ya se ha anticipado se denuncia infracción de normas de la Compilación de Derecho Civil de Aragón, al no aplicar la norma foral a los supuestos de extinción del usufructo vidual aragonés. En particular -sic- los artículos 76, 78, 79, 83 y 86 de aquella Compilación.

En el desarrollo del motivo, en síntesis se alega: 1º) Que, partiendo de la situación originariamente creada, derecho de usufructo a su favor constituido 'ex lege', no le era aplicable la normativa de la Comunidad de bienes, por no ser de la misma clase y naturaleza los derechos de una y otra parte litigante. 2º) que la extinción del usufructo de viudedad declarada por la Sentencia de la Audiencia no está amparada en ninguna de las causas listadas en el artículo 86 de la Compilación, además de que, de forma expresa, el artículo 405 del CC establece que la división de una cosa común no perjudicará a terceros, citando al respecto las STS de 20-4-88 y 28-2-91 y 3ª) porque estima improcedente la aplicación al caso del artículo 83.2 de aquella Compilación, operado implícitamente por la Sentencia de la Audiencia, dada, a su juicio, la falta de identidad de los hechos con el supuesto previsto en aquel precepto, para terminar aduciendo que en momento alguno concurrió a la venta de la finca en pública subasta, prestando su conformidad, ni efectuó dejación alguna de su derecho de usufructo, expresa ni tácitamente. Tal es el bagaje integral.

Sin embargo, el motivo no puede tener favorable acogida. En el aspecto formal concurre un defecto grave: denuncia infracción a un bloque de artículos, sin la debida singularización, razón de ser de la denuncia y delimitación de sus contenidos para deducir del razonamiento las oportunas consecuencias. Repárese en que tales preceptos son heterogéneos: los dos primeros artículos 76 y 78, regulan el derecho expectante de viudedad y los restantes el usufructo vidual, proyectando confusión en la fundamentación, lo que es contrario a la exigencia de claridad y precisión que preside este extraordinario recurso. No pueden infringirse simultáneamente, como comprende la denuncia, normas jurídicas reguladoras del derecho de viudedad expectante y las que disciplinan la fase de usufructo, por ser ambas de imposible coincidencia en el tiempo. En lo demás, admitida que fue la censura en su momento procesal en nuestro auto de trece de mayo del presente año, irrelevante resulta cualquier otra consideración, sin que sea este el caso de ponderar si existía o no jurisprudencia de la Sala al respecto, pues fue una cuestión ya resuelta en aquel período procedimental.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la cita conjunta de los repetidos artículos de la Compilación, cuya infracción se denuncia, bien cierto es que el artículo 83 sienta un principio general cual el de la inalienabilidad del derecho de viudedad, configurado este como personalísimo, inherente a la persona que disfruta ese derecho: es un derecho subjetivo, actualmente existente y recayente sobre bienes concretos determinados. Según la recurrente, el usufructo de viudedad solo se extingue por concurrencia de alguna de las causas que contempla el artículo 86 de la Compilación. Empero hay causas que hacen desaparecer el derecho de usufructo sobre bienes concretos: así, el artículo 83,2 de nuestra Compilación en que se regula la enajenación de la plena propiedad de bienes determinados cuando concurren el viudo usufructuario con el nudo propietario en cuyo caso queda subrogado el precio en lugar de lo enajenado; de este modo el bien vendido ya no queda sujeto al usufructo, pero la persona viuda no pierde su derecho, al pasar a disfrutarlo sobre el PRECIO por subrogación real. Tal es lo que acontenció aquí; se produjo la venta en pública subasta del inmueble con pago de la totalidad del precio, con los efectos consignados en el relato histórico probado. Pretender ahora que el bien siga soportando el supuesto usufructo por parte de la Sra. Esther es atentatorio al principio de interdicción del abuso del derecho y a la doctrina de los actos propios. El pretendido derecho de usufructo vidual, pues, no sufrió merma: se desplazó de modo que, en lugar de usufructuar el inmueble vendido pasó a usufructuar el PRECIO que se obtuvo en la venta judicial. Así lo declaramos también en supuesto similar al presente en nuestra Sentencia de 5-XI-2001, en caso también de venta judicial de inmueble en pública subasta: '... quedando subrogado dicho precio en los inmuebles enajenados a tenor de lo preceptuado en el artículo 83,2º de la Compilación de Derecho Civil de Aragón'.

Finalmente no es en modo alguno superflua la aplicación al caso, a pesar de no ser doctrina jurisprudencial -artículo 1.6º CC-, de la Resolución de la Dirección General de los Registros y Notariado de fecha 10 de noviembre de 1987 (Aranzadi 8733): si nadie debe permanecer en la indivisión y cualquiera de los comuneros puede obligar por la vía de la acción de división a extinguir la comunidad por medio de la venta de la vivienda, al ser ésta indivisible, esta forma de extinguir la comunidad no puede verse condicionada al consentimiento de los cónyuges de los otros titulares, ni a la Autorización Judicial supletoria, pues ello supondría introducir un condicionamiento o limitación a la acción de división, que es de orden público, favorecida y estimulada por el legislador.

Por todas las razones dichas no se aprecia la denunciada infracción de los arts 76, 78 y 86 de la Compilación, en lo referente a la extinción del derecho expectante de viudedad o del usufructo vidual, ni del genérico artículo 79, ajeno a este conflicto. Ni por supuesto del artículo 83 que en su apartado 2º ha sido correctamente aplicado por la Audiencia Provincial.

SEPTIMO.- Procede imponer a la parte recurrente el pago de las costas del presente recurso, de conformidad a lo establecido en el artículo 398, 1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 394 del mismo Cuerpo Legal.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación interpuesto por la Procuradora Sra. Bonilla Paricio, en nombre y representación de Dª Esther contra la Sentencia dictada en apelación por la Audiencia Provincial de Zaragoza en diez de febrero del presente, con imposición de las costas a la recurrente.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial, junto con el testimonio de la presente resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos anunciando Voto Particular el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Zubiri de Salinas.

Voto

Que formula el Ilmo. Sr. Magistrado D. Fernando Zubiri de Salinas a la Sentencia de esta Sala dictada el 24 de los corrientes en el rollo de recurso de casación núm. 2/2003, procedente de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría y lamentando tener que discrepar de ella, formulo al amparo de lo prevenido en el art. 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil mi voto particular en forma de Sentencia, entendiendo que la resolución a adoptar debió ser la siguiente:

S E N T E N C I A

Aceptando el encabezamiento y los antecedentes de hecho de la Sentencia de la mayoría.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

De conformidad con los fundamentos jurídicos primero, segundo y tercero de la Sentencia de la mayoría.

CUARTO.- Aceptando el contenido de la sentencia de la mayoría, en cuanto rechaza el motivo de recurso de casación fundado en infracción de la doctrina jurisprudencial interpretadora del artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, acerca de la cosa juzgada, por entender que se trata de una cuestión nueva en la casación, pretendiendo la parte recurrente someter a esta actual censura una cuestión de la que no pudo conocer la Audiencia Provincial. Sin embargo, entiendo que los autos que se dictaron en fase de ejecución de sentencia en los autos de juicio de menor cuantía nº 198 de 1990, del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Zaragoza, concretamente los de fecha 22 de julio de 1996 y 3 de marzo de 1997, son relevantes a la hora de decidir la cuestión fundamental objeto de esta litis, en cuanto constituyen declaraciones judiciales firmes sobre la subsistencia del derecho de usufructo de viudedad, cuya extinción se reclama en la demanda que ha dado lugar a la formación de los presentes autos.

QUINTO.- Respecto del primer motivo de recurso, que denuncia la infracción de normas de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, al no aplicar la norma foral a los supuestos de extinción del usufructo vidual aragonés, y en particular los arts. 76, 78,79,83 y 86 de la Compilación de Derecho Civil de Aragón, me muestro de acuerdo con la mayoría en la existencia de un defecto formal en el planteamiento del recurso de casación, dado que se denuncia la infracción de un bloque de artículos, sin la debida singularización, razón de ser de la denuncia y delimitación de sus contenidos, siendo efectivamente preceptos heterogéneos, en cuanto los arts 76 y 78 regulan el derecho expectante de viudedad y los restantes el usufructo vidual, no pudiendo infringirse simultáneamente normas jurídicas reguladoras de ambas instituciones, dada su imposible coincidencia en el tiempo.

Pero esta observación no puede impedir que se entre a conocer de la cuestión de fondo deducida, ya que el artículo 477.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ha constituido una importante modificación en cuanto a la preparación e interposición del recurso de casación, respecto a la regulación anterior, dado que la norma hoy vigente establece que el recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso. Por lo demás, la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo ha venido entendiendo que el excesivo formalismo en la interpretación de las normas jurídicas reguladoras del acceso a la casación puede constituir un obstáculo al derecho a la tutela judicial efectiva de las partes, procediendo por tanto entrar a resolver sobre la cuestión de fondo como, en definitiva, hace también la sentencia de la mayoría.

SEXTO.- Para la resolución del motivo primero del recurso es necesario recordar lo acaecido en los autos de Juicio de Menor Cuantía seguidos con el nº 198 de 1990, ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Zaragoza. Aunque dicho proceso culminó por sentencia estimatoria de la demanda, que pretendía la división del piso común, y que en caso de indivisión se procediera a la venta en pública subasta del mismo y el precio que se obtuviera se repartiese en partes iguales entre ambos hermanos, D. Héctor y D. Imanol , con extinción por renuncia del derecho expectante de viudedad, el auto de 22 de julio de 1996 recaído en la ejecutoria mantuvo subsistentes todas las cargas de la finca, lo que se concretó por auto ulterior de 3 de marzo de 1997, en el sentido siguiente: que sobre la mitad indivisa del piso ya descrito cuya propiedad antes de la adjudicación en subasta pertenecía a D. Isidro y Dª Carla , existe un derecho de usufructo a favor de Dª Esther . Dicho auto fue confirmado por la Audiencia Provincial de Zaragoza, e interpuesto recurso de casación, éste fue inadmitido, por lo que dicha resolución llegó a ser firme.

Esta resolución, dictada en ejecución de sentencia, completa el fallo y constituye cosa juzgada prejudicial para la decisión del presente litigio, en los términos establecidos en el artículo 222.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de forma que es preciso entender que el usufructo de viudedad sobre la mitad indivisa del piso de referencia subsistía en favor de la recurrente. La cuestión a dilucidar consistirá en determinar si dicho derecho real se ha extinguido con posterioridad.

El usufructo vidual aragonés se extingue por la concurrencia de alguna de las causas establecidas en el artículo 86 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón, precepto aplicable al caso por razón de tiempo. Dichas causas son las únicas que permiten estimar extinguido el usufructo vidual aragonés, debiendo mantenerse la institución, salvo prueba acreditativa de la concurrencia de alguna de las referidas causas, por aplicación del principio de favor viduitatis. (Sentencia de esta Sala de 5 de noviembre de 2001).

En el caso presente no ha existido renuncia abdicativa, pues la demandada Sra. Esther no concurrió a la subasta, y solicitó expresamente que en el anuncio se hiciera constar que el inmueble se hallaba gravado con usufructo, como acertadamente -a mi juicio- se expresa en el fundamento de derecho segundo de la sentencia del juzgado de 1ª Instancia. Tampoco con posterioridad ha existido acto de renuncia explícita del usufructo de viudedad.

Tampoco cabe estimar que se haya producido la extinción por enajenación de la plena propiedad del bien, con subrogación del precio adquirido en lugar de lo enajenado, en los términos establecidos en el artículo 83.2 de la Compilación, por las razones precedentemente expresadas.

Por último, no puede considerarse que haya existido abuso de derecho en la conducta de la demandada, que no se desprende de los autos ni se declara como probado en la sentencia. En el recurso de casación hemos de estar a los hechos acreditados en la instancia, y al respecto únicamente se hace constar que la demandada tiene el uso de la totalidad del piso, cuando como titular del usufructo vidual solo le correspondería sobre una mitad indivisa; pero de tal declaración solo puede desprenderse la posible existencia de una situación antijurídica en cuanto al exceso, pero no una actuación abusiva respecto al ejercicio del usufructo subsistente.

Por último, estimo irrelevante la cita de la resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de fecha 10 de noviembre de 1987, que se hace en el fundamento de derecho sexto de la sentencia de la Audiencia, y se confirma en el correlativo de la sentencia de la que discrepo, puesto que el razonamiento conforme al cual la existencia o extinción de la comunidad no puede verse condicionada al consentimiento de los cónyuges de otros titulares, no corresponde al supuesto de hecho a decidir en esta litis, en el que la demandada ostentaba un derecho real que le atribuye facultades de uso y disfrute del bien.

SEPTIMO.- Por todo ello procedería, a mi criterio, la estimación del primer motivo de recurso, la casación de la sentencia recurrida y la íntegra confirmación del fallo dictado en primera instancia.

Con las consecuencias prevenidas en los arts 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, respecto de las costas.

Debería, en consecuencia, dictarse el siguiente

FALLO

Que debemos estimar y estimamos el recurso de casación interpuesto por la Procuradora Dª Natividad Bonilla Paricio, en nombre y representación de Dª Esther , contra la sentencia dictada en apelación por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 10 de febrero de 2003, que casamos y anulamos; confirmando íntegramente la sentencia dictada en primera instancia en fecha 11 de marzo de 2002 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Zaragoza.

Procediendo la imposición de las costas de 1ª Instancia a la parte actora; y sin hacer expresa declaración sobre las causadas en la apelación y en el recurso de casación.

Voto particular que firmo en Zaragoza en la fecha arriba indicada.