Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00041/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

Casación 26/2013

S E N T E N C I A NUM. CUARENTA Y UNO

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis I. Pastor Eixarch /

D. Emilio Molins García Atance /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra

En Zaragoza, a treinta de septiembre dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 26/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza de fecha 16 de abril de 2013, recaída en el rollo de apelación número 90/2013 , dimanante de autos de Divorcio número 386/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, siendo partes, como recurrente D. Ángel Jesús , representado por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ortiz Enfedaque y dirigido por la Letrada Dª. Carmen Tobías Meneses, como recurrida Dª. Ana , representada por el Procurador D. José Mª Angulo Sainz de Varanda y dirigida por el Letrado D. Javier Lagunas Navarro y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 18 de abril de 2011 el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda, en representación de Dª. Ana , presentó ante el Juzgado Decano de los de Zaragoza demanda de Divorcio frente a D. Ángel Jesús y, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando: ' Que, habiendo por presentado este escrito, documentos y copias, tenga por instada demanda de divorcio, emplace en forma al demandado y, en su día, y tras los trámites de rigor para esta clase de juicios, incluso el recibimiento a prueba, que desde este momento intereso, se dicte en su día Sentencia por la que, estimando la demanda formulada, se declare el divorcio del matrimonio formado por Doña Ana , y Don Ángel Jesús con las medidas que se citan a continuación: 1.- Fijar como pensión de alimentos para las menores habidas en el matrimonio, a abonar por el esposo, la cantidad de mil doscientos euros mensuales (1.200?). Este importe se abonará por adelantado el primer día de cada mes, en la cuenta corriente de la madre, y se actualizará automáticamente cada mes de Enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior. La duración de la pensión quedará limitada a la independencia económica de las menores, y en su defecto, hasta los 26 años de edad. Asimismo Don Ángel Jesús contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos que las menores considerando tales gastos, como médicos u oftalmológicos no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, incluyéndose asimismo los gastos de estudios paralelos de apoyo educativo, materiales educativos y libros escolares y/o educativos, matrículas de universidad u otros ámbitos de estudio análogos tanto en el ámbito público como privado y todos los gastos derivados de ello como el desplazamiento y estancia, entendiendo como tales los gastos de alquiler de vivienda, colegio mayor o residencia, libros universitarios o de estudios superiores, cursos de formación, postgrado y máster, así como los viajes de estudios, campamentos, viajes extraescolares, uniformes, matrículas, libros de texto.. etc. 2.- Adjudicar el uso del domicilio conyugal, sito en Avd. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , casa NUM002 , NUM003 , en Utebo (Zaragoza), a favor de las hijas comunes y la madre, fijando como límite de tal uso la fecha de la independencia económica de las menores, y en su defecto, la de los 26 años de edad. 3.- Atribuir la guarda y custodia de las hijas habidas en el matrimonio a la madre, mi poderdante, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, con el siguiente régimen de visitas por ser el acordado en el Auto de Medidas Previas: - Respecto de Visitacion , y debido a que será mayor de edad y podrá decidir libremente, no es oportuno fijar respecto de la misma un régimen de visitas. - Respecto a Maribel , se interesa la suspensión de cualquier régimen de visitas y autoridad familiar del padre con respecto a la menor, en tanto el gabinete psicosocial del juzgado garantice que las menores pueden estar en presencia de su padre con todas las garantías de desarrollarse las visitas con normalidad. O subsidiariamente y tal y como figura en el Auto de Medidas Previas: - Fines de semana alternos desde las 10:00 h del sábado hasta las 20:00 h del domingo, extendiéndose a los mismos horarios para el supuesto de que el fin de semana incluya lunes o viernes festivos escolares. -Las tardes de los miércoles desde la salida del centro escolar o guardería, o en su defecto desde las 17:30h, hasta las 21:00 h. - Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa y 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. Debiéndose realizar las entregas en el domicilio materno. 4.- Se considera que existe un desequilibrio económico provocado por el divorcio, por lo que se solicitará su adopción en este divorcio de una pensión compensatoria a favor de la esposa de la cantidad de cuatrocientos euros (400,00 ?) a favor de la esposa. 5.- Adjudicación el uso del vehículo - Toyota Avensis, matrícula ....- RHC a la Sra. Ana , y el vehículo Ford Escort, matrícula H-....-HK , al esposo, con obligación de mantenerlo y conservarlo RENAULT MEGANE SCENIC, matrícula ....-RDK y el vehículo APRILIA SPORT CITY 125, matrícula ....-VNN , al esposo, con obligación de mantenerlo y conservarlo. 6.- Adjudicación de los inmuebles, en el sentido de que el uso del domicilio familiar incluyendo trastero y garaje, se adjudique a la Sra. Ana , soportando la misma los gastos de los suministro ordinarios; mientras que la vivienda sita en Velilla de Ebro se adjudique al Sr. Maribel , así como el trastero de la CALLE000 de Utebo, siendo de su cargo los gastos de los suministros ordinarios. En cuanto al apartamento de Cambrils, el uso y disfrute deberá ser para ambos cónyuges por meses alternos, comenzando el uso la Sra. Ana en mes de Abril de 2011, debiendo abonar por mitad los gastos que se generen en este apartamento. 7. En cuanto a las cargas del matrimonio, se interesa que los gastos de IBI, Comunidad, Seguros, Derramas y todos los gastos generados por el inmueble de Cambrils se abonen por mitad por ambos cónyuges. PRIMER OTROSÍ DIGO: De conformidad con el artículo 770 LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 445 y siguientes de la LEC , se solicita el recibimiento a prueba. SUPLICO AL JUZGADO: Se sirva recibir a prueba el procedimiento en el momento procesal oportuno, practicando la que se proponga y sea declarada pertinente.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Existiendo menores, procede dar traslado de esta demanda al Ministerio Fiscal en los términos que previene el artículo 749.2 la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda, lo que hizo dentro de plazo, solicitando la demandada que: ' Teniendo por presentado este escrito de contestación a la demanda, poder, documentos y copias se sirva admitirlo, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, y en su virtud tenga por contestada la demanda y en su día tras los trámites legales oportunos, incluido el recibimiento a prueba que desde este momento intereso, y en su día dicte Sentencia por la que acuerde la disolución del matrimonio por divorcio estableciéndose como efectos y medidas de dicha declaración las siguientes: 1º) La guarda, custodia y autoridad familiar de las hijas será compartida por ambos progenitores con modalidad de alternancia semanal, permaneciendo las hijas con cada progenitor una semana y llevándose a cabo los cambios el domingo a las 21 h. 2°) Las visitas para el progenitor no custodio serán dos días entre semana desde la salida del colegio hasta la 21 h. y la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. 3°) Mi mandante deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas el importe de 150 ? para cada una de ellas, 300 ? mensuales y mientras las mismas residan el 50% del tiempo con cada progenitor. Si la hija mayor se traslada a estudiar fuera de Zaragoza todos sus gastos serán sufragados por mitad entre los progenitores dejándose de abonar la pensión alimenticia estipulada para ella. 4°) Se mantenga el uso y administración de los bienes inmuebles y del vehículo Toyota Avensis conforme acordó el Juzgador en sede de medidas, Auto de 17 de marzo de 2011. 5°) Que se declare la obligación de la esposa Dª Ana de entregar a mi mandante la cantidad de 60 000 ? que dispone y administra de más del capital existente en la sociedad conyugal.' Por otrosí se propone la práctica de diferentes pruebas.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha veintiuno de noviembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Que debo estimar y ESTIMO la demanda de divorcio deducida por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda, en nombre y representación de Dª. Ana , contra D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dª, Begoña Uriarte González,(debe entenderse D. Julián Gaspar Capapé Félez) declaro haber lugar a la misma, y en su virtud declaro la extinción por divorcio del matrimonio canónico por ambos contraído en Zaragoza el dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose como medidas definitivas reguladoras del divorcio que se decreta, las siguientes: - Atribuir en lo sucesivo, y con efectos desde el día siete de enero de dos mil trece, a ambos progenitores, D. Ángel Jesús y Dª. Ana , la guarda y custodia compartida de la hija Maribel , por periodos alternos de DOS SEMANAS, contados desde el lunes a la salida del Colegio, hasta el lunes de dos semanas después, a la hora de entrada al mismo, correspondiendo al padre el primer periodo (de 7/01/13 a 21/01/13), estableciéndose como régimen de convivencia el que se dejó señalado en el párrafo último del FD

TERCERO de esta resolución, manteniéndose vigente hasta la señalada fecha (7/01/2013) el actual sistema de guarda y custodia y visitas acordado por Auto de fecha 14/03/2011 dictado en la pieza del procedimiento de medidas provisionales previas seguido bajo el número 1176/11-B de los de este Juzgado, elevando a definitivo cuanto asimismo allí se acordara en relación a la titularidad y ejercicio de la autoridad familiar. En cualquier caso, si los progenitores así lo estimaren oportuno, podrá hacerse -al ser el siete de enero de 2013, lunes, día no lectivo conforme al calendario escolar- el cambio de residencia de la menor al día siguiente, ocho de enero, en el Colegio, finalizadas las actividades escolares o, en su caso, extraescolares de la niña. De no mediar acuerdo, el padre recogería a la menor en el actual domicilio de la hija a las 17:00 horas del señalado día siete de enero de dos mil trece. - A partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia que aquí se establece, regirá como régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate, no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente: - Los fines de semana alternos, coincidiendo con el intermedio de la convivencia de la menor con el padre o la madre, según corresponda, desde la salida del Colegio -o a las 17:00 horas, si se tratara de periodos vacacionales, o de día no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente-, hasta las 20:00 horas del domingo inmediato siguiente, y el progenitor no custodio en el concreto periodo de que se trate, en la última semana de convivencia con el otro progenitor recogerá a la menor el miércoles, a la salida del Colegio, hasta el jueves, a la hora de comienzo de las clases, de donde será recogida por el, en ese momento, progenitor custodio. Los progenitores decidirán en su caso, lo más conveniente para la menor en relación a las actividades extraescolares, y, a falta de acuerdo, será acompañada y recogida del lugar donde la actividad tenga lugar por el progenitor al que le corresponda la custodia o la visita, conforme a lo que aquí se acuerda, adaptándose, si fuera necesario, el horario de entrega y recogida, en su caso, al de la actividad. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternativas, de tal forma que en años impares, el padre pasará con la hija las primeras quincenas de julio y agosto, y con la madre las segundas quincenas de los mismos meses, siendo al contrario en años pares. Siempre que medie mutuo acuerdo al respecto, los padres podrán, con el acuerdo de ambos, dividir por meses el periodo vacacional de verano. - Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el último día de clases y hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde ese momento hasta el último día de vacaciones escolares, garantizándose de esta manera que la hija cada año esté con cada uno de los progenitores en las fechas señaladas de Navidad. El padre elegirá en años pares y la madre en años impares. - Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12 horas del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años pares la madre en años impares. Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la preferencia de turno, corresponderá al padre en años pares y a la madre en años impares. Ambos progenitores sufragarán los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria, y de recreo o entretenimiento de la menor correspondientes a las épocas que la niña permanezca con cada uno de ellos, debiendo el padre, D. Ángel Jesús abonar como contribución a los alimentos de su hija Maribel la cantidad de doscientos euros (200 ?) mensuales, que se abonarán en las mismas condiciones, periodicidad y actualización que en el Auto de medidas provisionales previas se establecieron. - Los gastos extraordinarios necesarios, se abonarán por mitad, y los gastos extraordinarios no necesarios, se regirán por lo establecido en el artículo 82.4, inciso final, del CDFA. El progenitor que tenga en cada momento la custodia de la hija, deberá tener en su poder todos los documentos de la menor como pasaporte, DNI, libro de familia y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamiento que tuviera prescrito. - El padre, D. Ángel Jesús , abonará mensualmente, en concepto de alimentos para la hija mayor de edad Visitacion , la cantidad de cuatrocientos euros (400 ?) mensuales, que se abonarán en las mismas condiciones, periodicidad y actualización establecidas en el anteriormente referido Auto de fecha 14/03/2011, con la duración temporal aludida en el párrafo segundo del FD
PRIMERO de esta resolución. - Se atribuye a la esposa, D. Ana , en los términos establecidos en el Auto de medidas provisionales previas, por un periodo máximo de cinco años, contados desde la fecha del mencionado Auto (14/03/2011) -por lo que finalizará dicha atribución el día uno de enero de dos mil dieciséis - el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, sita en el piso NUM003 , portal NUM004 , del número NUM000 de la DIRECCION000 de Utebo (Zaragoza) . El referido inmueble debe ser puesto a la venta (a salvo acuerdo entre las partes para establecer una fecha distinta anterior a la establecida como límite temporal del uso atribuido a la esposa) a partir del día uno de enero de dos mil catorce. En todo lo que resultaran de aplicación, se consideraran vigentes, elevándolas a definitivas, las medidas en su día adoptadas por el Auto de fecha 14/03/2011 dictado en el procedimiento de medidas provisionales previas señalado con el número 1176/l1-B de los de este Juzgado, en todo aquello que no se oponga a lo que en la presente resolución se acuerda, o sea consecuencia directa y necesaria de ello. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales. '

CUARTO.- Interpuesto por el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda en nombre y representación de Dª. Ana , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la contraparte, presentando escrito de oposición.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal. En fecha 16 de abril de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal: ' Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana frente a la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Zaragoza , en autos de divorcio número 386/11, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el siguiente sentido. Se fija la guarda y custodia de la menor Maribel a favor de su madre, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. Se establece como régimen de visitas a favor del padre, todos los miércoles desde la salida del colegio de la menor hasta las 21 horas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de la menor hasta llevarla nuevamente el lunes, y repartiendo las vacaciones escolares a partes iguales entre ambos progenitores con entregas y recogidas en el domicilio familiar materno. Se establece una pensión alimenticia mensual de 800 euros a favor de ambas hijas Maribel y Visitacion , con las mismas condiciones, periodicidad y actualización que se señala en la Sentencia apelada. Se deja sin efecto la referencia de la Sentencia apelada sobre la venta del domicilio familiar a salvo lo que se acuerde por las partes contendientes. Se confirma la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.'

QUINTO.- La representación legal de D. Ángel Jesús interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación que basó en los siguientes motivos: Primero: infracción del artículo 80 del Código de Derecho Foral Aragonés en sus apartados 2,3,4 y 5. Segundo: infracción del artículo 82 del CDFA en sus apartados 1 y 2.



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón comparecieron las partes y en fecha 6 de junio de 2013 se dictó Auto declarándose la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento del presente recurso de casación que se admite a trámite. Se acordó dar el traslado establecido en el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento civil a las partes recurridas, para que formalizaran su oposición por escrito, respecto al recurso interpuesto de contrario, en el plazo de veinte días.

Dentro de plazo presentó su escrito de oposición el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en apoyo al recurso interpuesto, alegando que se debiera estimar el recurso de casación foral y casar la sentencia de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de fecha 16 de abril de 2013 declarando la custodia compartida de la hija menor.

En fecha 17 de julio de 2013, la Sala no considerando necesaria la celebración de Vista, señaló para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- Para la resolución del recurso son relevantes los siguientes hechos, según resultan acreditados en las instancias: 1º. - D. Ángel Jesús y Dª. Ana contrajeron matrimonio en Zaragoza, el día 6 de febrero de 1988.

2º. - Los cónyuges son aragoneses.

3º. - De dicha unión nacieron dos hijas, Visitacion el día NUM005 de 1994, y Maribel el NUM006 de 2008.

4º. - Dª. Ana interpuso demanda de divorcio contencioso contra su marido, que ha dado lugar a la tramitación de los presentes autos, en la que solicitaba, entre otros pedimentos, la atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas habidas en el matrimonio, con régimen de visitas para el padre.

5º. - D. Ángel Jesús es funcionario del Gobierno de Aragón, en calidad de jefe de servicio, tiene una nómina mensual de 4.146,46 euros, y reside en la localidad de Utebo, próxima a Zaragoza.

6º. - Dª. Ana colabora profesionalmente con su padre en un negocio familiar, percibe una cantidad mensual aproximada de 900 euros, y reside en el domicilio familiar, sito en localidad de Utebo.



SEGUNDO.- Tramitado el proceso, en el que la representación del Sr. Maribel se opuso parcialmente a la demanda, interesando que la guarda, custodia y autoridad familiar de las hijas fuera compartida por ambos progenitores, recayó sentencia en primera instancia en la que, juntamente con otras decisiones, se acordó atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de la hija Maribel , por periodos alternos de dos semanas, con régimen de visitas para el progenitor no custodio, y reparto del tiempo de vacaciones. Por otra parte fijaba una pensión alimenticia a cargo del padre de 400 euros mensuales para la hija mayor Visitacion y de 200 euros mensuales como contribución a los alimentos de la hija menor Maribel .

En dicha sentencia el juez expresaba que habiendo llegado a la mayoría de edad la mayor de las hijas del matrimonio Visitacion , se había extinguido ope legis (por ministerio de la ley) la autoridad familiar, de modo que ninguna medida relativa a su guarda y custodia o régimen de visitas procedía acordar. Respecto de Maribel , la fundamentación jurídica afirmaba que se trata de una niña tímida pero sociable, con buena capacidad de adaptación a las situaciones nuevas, que tiene mayor vinculación afectiva con su madre aunque ambos progenitores están presentes en su mundo emocional. Además expresaba que no se aprecian hechos circunstancias que cuestionen la aptitud del padre o de la madre para asegurar la estabilidad de las hijas, y que a la vista de los horarios de trabajo de ambos, susceptibles de adaptación y de los lugares de residencia habitual, se estima que tanto el padre como la madre podrá ejercer adecuadamente la guarda y custodia compartida, en adecuada conciliación con sus respectivas vidas laborables.



TERCERO.- Recurrida dicha sentencia en apelación por la representación de la Sra. Ana , la Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia impugnada, en sentido de fijar la guarda y custodia de la menor Maribel a su madre, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores; estableció un régimen de visitas para el padre y una pensión alimenticia mensual de 800 euros a favor de ambas hijas Maribel y Visitacion .

Como razones en que apoyaba la modificación, la sentencia de la Audiencia citaba el informe psicológico practicado en primera instancia, destacando que la menor Maribel presenta un desarrollo evolutivo ligeramente inferior a su edad, dentro de los parámetros normales, mostrándose como una niña tímida pero sociable y con buena capacidad de adaptación a las situaciones nuevas. No se detecta animadversión hacia ninguno de sus progenitores, aunque tiene mayor vinculación afectiva con su madre, estando ambos presentes en su mundo emocional. Por otra parte, expresa que ambas hermanas muestran tener una dependencia afectiva mutua, siendo su relación muy beneficiosa. Existe una mala relación de la hermana mayor con su padre, que haría difícil compartir con su hermana pequeña las estancias de ésta con su padre, por lo que consideraba lo prevenido en el art. 80.4 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA), que excluye la separación entre hermanos, salvo causas que lo justifiquen. Del informe pericial la Audiencia destacaba igualmente que la existencia de un grado elevado de conflicto intrafamiliar desaconseja la conveniencia de un reparto equitativo de tiempos en el cuidado de las menores ya que los progenitores no son capaces, a día de hoy, de llegar a acuerdos y puntos de vista comunes que redunden en el bienestar emocional de sus hijas, por lo cual la psicóloga recomienda, respecto de la menor Lucía, la permanencia en el domicilio familiar de la madre, con un régimen de visitas para que se relacione con su padre.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación fundado en el art. 2.2 de la Ley 4/2005, de las Cortes de Aragón , que se articula en dos motivos: El primero, por vulneración del artículo 80 del CDFA, en sus apartados 2, 3, 4 y 5, que la parte recurrente desarrolla en detalle en sucesivos apartados; y el segundo, por vulneración del artículo 82, apartados 1 y 2, del CDFA, en cuanto a la contribución para alimentos a favor de la hija menor Maribel , que ha sido acrecentada en la sentencia de la Audiencia, estimando el recurrente vulnerado el principio de proporcionalidad por cuando la madre no contribuye con cantidad alguna.

Para el examen del recurso de casación es necesario tener en cuenta que, no habiendo articulado la parte recurrente motivos de infracción procesal, el tribunal debe partir de los hechos probados en las instancias, sin realizar modificación alguna, ya que el recurso de casación no constituye una tercera instancia. Desde dichos hechos es función casacional examinar si son subsumibles en el supuesto de hecho contemplado en la norma, pues la función nomofiláctica que corresponde al recurso de casación radica fundamentalmente en determinar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos tenidos por probados. Como afirma la STS 593/2013, de 4 de febrero , citando la de la misma Sala 765/2012, de 28 de diciembre , el supuesto de hecho al que se ha de proyectar el recurso de casación no es el que pueda haber reconstruido, interesadamente o no, la parte recurrente, sino el que hubiera declarado probado la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración por el Tribunal que la dictó de los medios de prueba que se practicaron en el proceso. Consecuentemente, queda fuera del ámbito de la casación la reconstrucción de los hechos declarados probados en las instancias.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos - constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se quiere aplicar, razón por la que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser subsumidos en el precepto del que constituyen supuesto, lo que exige identificar su significación jurídica y determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. En ocasiones, incluso, el enunciado de la norma está integrado también por reglas o conceptos, que se muestran necesitados de una identificación o definición previa, necesaria para averiguar el sentido de aquella .

De ahí que un enjuiciamiento sobre el fondo pueda exigir, en la operación que se ha denominado descriptivamente el incesante ir y venir de los hechos a la norma y a la inversa, no sólo fijar los hechos relevantes según el precepto a aplicar - a cuyo fin no sirve el recurso de casación y sí, limitadamente, el de infracción procesal - , sino, además, llevar a la práctica otras serie de operaciones lógicas que, ajenas a lo que se conoce como valoración de la prueba, generan juicios de valor que aportan criterios adecuados para la identificación e integración del enunciado de la norma sustantiva, las cuales son propias de la interpretación o integración de ésta - para las que puede servir el recurso de casación y no el otro -.



QUINTO.- Por lo que concierne al primer motivo de recurso, en el que se impugna la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Maribel a favor de la madre, con exclusión de la custodia compartida solicitada por el padre, ahora recurrente, y acordada por el juez de primera instancia, debemos recordar el criterio sustentado por esta Sala al respecto.

En sentencia de 17 de julio de 2013 expresábamos que ' La sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2012 , citando otras anteriores, indicó respecto de los supuestos en que el tribunal de instancia puede separarse del legalmente preferente: '... acerca de la aplicación del precepto contenido en el art. 80.2 del CDFA, que establece como criterio legal para casos de separación conyugal en que existen hijos menores, el de custodia compartida por parte de los progenitores. Lo ha hecho considerando que el legislador entiende como más beneficioso para el interés prioritario del menor dicho sistema, en el que padre y madre se involucran en el ejercicio de la autoridad familiar, guarda y educación del menor, de modo que debe adoptarse dicha forma de custodia, salvo que del resultado de la prueba practicada en autos se desprenda como más beneficiosa para el menor la custodia individual. A tal fin, serán de considerar los aspectos que el propio legislador recoge, relativos a la edad del menor, su arraigo social y familiar, la opinión de los menores si tienen suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los padres y las posibilidades de conciliación de vida familiar y laboral, y el tribunal, valorando la prueba practicada, entre ella el dictamen de expertos, deberá razonar suficientemente la decisión cuando entienda que la custodia individual es más beneficiosa para el menor. Como expresamos en nuestra Sentencia de 18 de abril de 2012, núm. 17/2012, (recurso 31/2011 ), 'siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias, la prueba deberá ser dirigida a acreditar que la custodia individual es la más conveniente y sólo entonces se otorgará'.

En la sentencia de 19 de diciembre de 2012 la Sala expresaba (fundamento de derecho quinto): ' En consecuencia, tras la entrada en vigor de la Ley 2/2010, cualquier establecimiento o revisión de medidas de guarda y custodia de menores debe estar a la previsión legal de preferencia del régimen de custodia compartida, puesto que la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con este tipo de custodia, de modo que la individual sólo debe acordarse cuando realmente se considere más conveniente en el caso concreto. Por tanto, la posibilidad de adopción de la custodia individual exige una cuidadosa valoración de la prueba que la presente, en el supuesto, como más beneficiosa para el menor en lugar de la legalmente preferente custodia compartida. De lo que no cabe sino concluir que si en el caso concreto a resolver no existe, conforme a los criterios establecidos en la ley, la constancia realmente evidenciada de ser mejor para el menor la custodia individual que la compartida, debe estarse a esta última'.



SEXTO.- Las razones en que la sentencia impugnada funda su decisión, contraria a la custodia compartida de la hija menor, considerada preferente por el legislador según el art. 8º.2 CDFA y declarada por el juez de primera instancia, se refieren a tres argumentos: A) La menor Maribel presenta un desarrollo evolutivo ligeramente inferior a su edad, dentro de los parámetros normales, mostrándose como una niña tímida pero sociable y con buena capacidad de adaptación a las situaciones nuevas. No mantiene animadversión hacia ninguno de sus progenitores, aunque tiene mayor vinculación afectiva con su madre, estando ambos presentes en su mundo emocional. B) Ambas hermanas - Visitacion , mayor de edad según se ha expresado, y la menor Maribel - muestran tener una dependencia afectiva mutua, siendo su relación muy beneficiosa, existiendo una mala relación de la hermana mayor con su padre. C) La existencia de un grado elevado de conflicto intrafamiliar, que a criterio de la psicóloga - aceptado por la Audiencia Provincial- desaconseja la conveniencia de un reparto equitativo de tiempos en el cuidado de las menores ya que los progenitores no son capaces, a día de hoy, de llegar a acuerdos y puntos de vista comunes que redunden en el bienestar emocional de sus hijas.

Tales razones no bastan para justificar la consecuencia jurídica expresada en el fallo, que se aparta del criterio de preferencia legal, ya que no tienen entidad suficiente para sostener que, en el caso de autos, la custodia individual a favor de la madre sea preferible para el interés de la menor. Así: A) Existe buena aptitud de ambos progenitores, que pueden conciliar su vida profesional con la laboral, para atender debidamente a la menor Maribel , sin que la mayor vinculación de ésta con su madre sea suficiente para considerar que se producen factores comprendidos en el apartado 2 del art. 80 del CDFA habilitadores de la excepción al régimen preferente; B) La buena relación existente entre las hermanas, que la psicóloga considera muy beneficiosa para el desarrollo psicoafectivo de la menor Maribel , no resulta jurídicamente afectada por la procedencia de la custodia compartida, dado que la hermana mayor de edad puede mantener su relación personal con la menor en la forma que considere conveniente, siendo de advertir que la decisión de establecer la custodia compartida entre los progenitores respecto de la hermana menor de edad no vulnera lo prevenido en el art. 80.4 del citado texto legal, que previene frente a soluciones que supongan la separación de los hermanos, entendida como imposición por mandato judicial, lo que no sucede en este caso; C) La existencia de una situación de conflicto entre quienes fueron cónyuges, relativa a sus relaciones personales y a la adopción de acuerdos concernientes a la educación de las hijas, no puede ser argumento frente al establecimiento de la custodia compartida, pues precisamente la intervención judicial en defecto de acuerdos está llamada a resolver el conflicto existente en las relaciones personales, y el apartado cinco del art. 80 del CDFA previene que la objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual no será base suficiente para considerar que la compartida no coincide con el mejor interés del menor.

No existe así expresión suficiente sobre los motivos legales que permiten excluir el establecimiento de la custodia compartida ordenada por el legislador.

Debemos, por tanto, concluir que la sentencia recurrida tuvo que establecer la custodia compartida y, al no hacerlo y mantener la individual, infringió el artículo 80.2 del CDFA; e igualmente el artículo 80.4 y 5 del mismo Código, en cuanto se apoya en dichos preceptos para adoptar tal decisión. Aunque no resulta necesario examinar el motivo en cuanto a la infracción del apartado tercero del código, dada la estimación del recurso, debemos significar que el referido párrafo únicamente previene al juez para recabar informes de especialistas, por lo que no constituye propiamente norma sustantiva que pueda entenderse vulnerada por la decisión que se adopta, y susceptible de sustentar un recurso de casación.

Fallo

Es Ponente el Excmo. Sr. D. Fernando Zubiri de Salinas.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 18 de abril de 2011 el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda, en representación de Dª. Ana , presentó ante el Juzgado Decano de los de Zaragoza demanda de Divorcio frente a D. Ángel Jesús y, después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando: ' Que, habiendo por presentado este escrito, documentos y copias, tenga por instada demanda de divorcio, emplace en forma al demandado y, en su día, y tras los trámites de rigor para esta clase de juicios, incluso el recibimiento a prueba, que desde este momento intereso, se dicte en su día Sentencia por la que, estimando la demanda formulada, se declare el divorcio del matrimonio formado por Doña Ana , y Don Ángel Jesús con las medidas que se citan a continuación: 1.- Fijar como pensión de alimentos para las menores habidas en el matrimonio, a abonar por el esposo, la cantidad de mil doscientos euros mensuales (1.200?). Este importe se abonará por adelantado el primer día de cada mes, en la cuenta corriente de la madre, y se actualizará automáticamente cada mes de Enero, según la variación que haya experimentado el IPC nacional en el año natural anterior. La duración de la pensión quedará limitada a la independencia económica de las menores, y en su defecto, hasta los 26 años de edad. Asimismo Don Ángel Jesús contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos que las menores considerando tales gastos, como médicos u oftalmológicos no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, incluyéndose asimismo los gastos de estudios paralelos de apoyo educativo, materiales educativos y libros escolares y/o educativos, matrículas de universidad u otros ámbitos de estudio análogos tanto en el ámbito público como privado y todos los gastos derivados de ello como el desplazamiento y estancia, entendiendo como tales los gastos de alquiler de vivienda, colegio mayor o residencia, libros universitarios o de estudios superiores, cursos de formación, postgrado y máster, así como los viajes de estudios, campamentos, viajes extraescolares, uniformes, matrículas, libros de texto.. etc. 2.- Adjudicar el uso del domicilio conyugal, sito en Avd. DIRECCION000 , NUM000 - NUM001 , casa NUM002 , NUM003 , en Utebo (Zaragoza), a favor de las hijas comunes y la madre, fijando como límite de tal uso la fecha de la independencia económica de las menores, y en su defecto, la de los 26 años de edad. 3.- Atribuir la guarda y custodia de las hijas habidas en el matrimonio a la madre, mi poderdante, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores, con el siguiente régimen de visitas por ser el acordado en el Auto de Medidas Previas: - Respecto de Visitacion , y debido a que será mayor de edad y podrá decidir libremente, no es oportuno fijar respecto de la misma un régimen de visitas. - Respecto a Maribel , se interesa la suspensión de cualquier régimen de visitas y autoridad familiar del padre con respecto a la menor, en tanto el gabinete psicosocial del juzgado garantice que las menores pueden estar en presencia de su padre con todas las garantías de desarrollarse las visitas con normalidad. O subsidiariamente y tal y como figura en el Auto de Medidas Previas: - Fines de semana alternos desde las 10:00 h del sábado hasta las 20:00 h del domingo, extendiéndose a los mismos horarios para el supuesto de que el fin de semana incluya lunes o viernes festivos escolares. -Las tardes de los miércoles desde la salida del centro escolar o guardería, o en su defecto desde las 17:30h, hasta las 21:00 h. - Mitad de las vacaciones escolares de Navidad y de Semana Santa y 15 días en el mes de julio y 15 días en el mes de agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares, debiendo comunicarse estas elecciones con un mes de antelación. Debiéndose realizar las entregas en el domicilio materno. 4.- Se considera que existe un desequilibrio económico provocado por el divorcio, por lo que se solicitará su adopción en este divorcio de una pensión compensatoria a favor de la esposa de la cantidad de cuatrocientos euros (400,00 ?) a favor de la esposa. 5.- Adjudicación el uso del vehículo - Toyota Avensis, matrícula ....- RHC a la Sra. Ana , y el vehículo Ford Escort, matrícula H-....-HK , al esposo, con obligación de mantenerlo y conservarlo RENAULT MEGANE SCENIC, matrícula ....-RDK y el vehículo APRILIA SPORT CITY 125, matrícula ....-VNN , al esposo, con obligación de mantenerlo y conservarlo. 6.- Adjudicación de los inmuebles, en el sentido de que el uso del domicilio familiar incluyendo trastero y garaje, se adjudique a la Sra. Ana , soportando la misma los gastos de los suministro ordinarios; mientras que la vivienda sita en Velilla de Ebro se adjudique al Sr. Maribel , así como el trastero de la CALLE000 de Utebo, siendo de su cargo los gastos de los suministros ordinarios. En cuanto al apartamento de Cambrils, el uso y disfrute deberá ser para ambos cónyuges por meses alternos, comenzando el uso la Sra. Ana en mes de Abril de 2011, debiendo abonar por mitad los gastos que se generen en este apartamento. 7. En cuanto a las cargas del matrimonio, se interesa que los gastos de IBI, Comunidad, Seguros, Derramas y todos los gastos generados por el inmueble de Cambrils se abonen por mitad por ambos cónyuges. PRIMER OTROSÍ DIGO: De conformidad con el artículo 770 LEC , en relación con lo dispuesto en el artículo 445 y siguientes de la LEC , se solicita el recibimiento a prueba. SUPLICO AL JUZGADO: Se sirva recibir a prueba el procedimiento en el momento procesal oportuno, practicando la que se proponga y sea declarada pertinente.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Existiendo menores, procede dar traslado de esta demanda al Ministerio Fiscal en los términos que previene el artículo 749.2 la Ley de Enjuiciamiento Civil .'

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda, lo que hizo dentro de plazo, solicitando la demandada que: ' Teniendo por presentado este escrito de contestación a la demanda, poder, documentos y copias se sirva admitirlo, me tenga por comparecido y parte en la representación que ostento, y en su virtud tenga por contestada la demanda y en su día tras los trámites legales oportunos, incluido el recibimiento a prueba que desde este momento intereso, y en su día dicte Sentencia por la que acuerde la disolución del matrimonio por divorcio estableciéndose como efectos y medidas de dicha declaración las siguientes: 1º) La guarda, custodia y autoridad familiar de las hijas será compartida por ambos progenitores con modalidad de alternancia semanal, permaneciendo las hijas con cada progenitor una semana y llevándose a cabo los cambios el domingo a las 21 h. 2°) Las visitas para el progenitor no custodio serán dos días entre semana desde la salida del colegio hasta la 21 h. y la mitad de los periodos de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano eligiendo el padre en los años impares y la madre en los pares. 3°) Mi mandante deberá abonar en concepto de pensión alimenticia a favor de las hijas el importe de 150 ? para cada una de ellas, 300 ? mensuales y mientras las mismas residan el 50% del tiempo con cada progenitor. Si la hija mayor se traslada a estudiar fuera de Zaragoza todos sus gastos serán sufragados por mitad entre los progenitores dejándose de abonar la pensión alimenticia estipulada para ella. 4°) Se mantenga el uso y administración de los bienes inmuebles y del vehículo Toyota Avensis conforme acordó el Juzgador en sede de medidas, Auto de 17 de marzo de 2011. 5°) Que se declare la obligación de la esposa Dª Ana de entregar a mi mandante la cantidad de 60 000 ? que dispone y administra de más del capital existente en la sociedad conyugal.' Por otrosí se propone la práctica de diferentes pruebas.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha veintiuno de noviembre de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Que debo estimar y ESTIMO la demanda de divorcio deducida por el Procurador D. José María Angulo Sainz de Varanda, en nombre y representación de Dª. Ana , contra D. Ángel Jesús , representado por la Procuradora Dª, Begoña Uriarte González,(debe entenderse D. Julián Gaspar Capapé Félez) declaro haber lugar a la misma, y en su virtud declaro la extinción por divorcio del matrimonio canónico por ambos contraído en Zaragoza el dieciséis de febrero de mil novecientos ochenta y ocho, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordándose como medidas definitivas reguladoras del divorcio que se decreta, las siguientes: - Atribuir en lo sucesivo, y con efectos desde el día siete de enero de dos mil trece, a ambos progenitores, D. Ángel Jesús y Dª. Ana , la guarda y custodia compartida de la hija Maribel , por periodos alternos de DOS SEMANAS, contados desde el lunes a la salida del Colegio, hasta el lunes de dos semanas después, a la hora de entrada al mismo, correspondiendo al padre el primer periodo (de 7/01/13 a 21/01/13), estableciéndose como régimen de convivencia el que se dejó señalado en el párrafo último del FD

TERCERO de esta resolución, manteniéndose vigente hasta la señalada fecha (7/01/2013) el actual sistema de guarda y custodia y visitas acordado por Auto de fecha 14/03/2011 dictado en la pieza del procedimiento de medidas provisionales previas seguido bajo el número 1176/11-B de los de este Juzgado, elevando a definitivo cuanto asimismo allí se acordara en relación a la titularidad y ejercicio de la autoridad familiar. En cualquier caso, si los progenitores así lo estimaren oportuno, podrá hacerse -al ser el siete de enero de 2013, lunes, día no lectivo conforme al calendario escolar- el cambio de residencia de la menor al día siguiente, ocho de enero, en el Colegio, finalizadas las actividades escolares o, en su caso, extraescolares de la niña. De no mediar acuerdo, el padre recogería a la menor en el actual domicilio de la hija a las 17:00 horas del señalado día siete de enero de dos mil trece. - A partir del primer fin de semana siguiente al día señalado para el comienzo de la efectividad del sistema de guarda y custodia que aquí se establece, regirá como régimen de visitas, estancias y comunicaciones del progenitor que, conforme a lo acordado, en el periodo de que se trate, no tenga bajo su custodia al menor, el siguiente: - Los fines de semana alternos, coincidiendo con el intermedio de la convivencia de la menor con el padre o la madre, según corresponda, desde la salida del Colegio -o a las 17:00 horas, si se tratara de periodos vacacionales, o de día no lectivo conforme al Calendario Escolar vigente-, hasta las 20:00 horas del domingo inmediato siguiente, y el progenitor no custodio en el concreto periodo de que se trate, en la última semana de convivencia con el otro progenitor recogerá a la menor el miércoles, a la salida del Colegio, hasta el jueves, a la hora de comienzo de las clases, de donde será recogida por el, en ese momento, progenitor custodio. Los progenitores decidirán en su caso, lo más conveniente para la menor en relación a las actividades extraescolares, y, a falta de acuerdo, será acompañada y recogida del lugar donde la actividad tenga lugar por el progenitor al que le corresponda la custodia o la visita, conforme a lo que aquí se acuerda, adaptándose, si fuera necesario, el horario de entrega y recogida, en su caso, al de la actividad. En cuanto a las vacaciones escolares de verano, los meses de julio y agosto se dividirán en quincenas alternativas, de tal forma que en años impares, el padre pasará con la hija las primeras quincenas de julio y agosto, y con la madre las segundas quincenas de los mismos meses, siendo al contrario en años pares. Siempre que medie mutuo acuerdo al respecto, los padres podrán, con el acuerdo de ambos, dividir por meses el periodo vacacional de verano. - Las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos periodos, siendo el primero desde el último día de clases y hasta el día 31 de diciembre a las 12 horas y el segundo desde ese momento hasta el último día de vacaciones escolares, garantizándose de esta manera que la hija cada año esté con cada uno de los progenitores en las fechas señaladas de Navidad. El padre elegirá en años pares y la madre en años impares. - Las vacaciones de Semana Santa, se dividirán en dos periodos de igual duración, debiendo igualmente realizarse las entregas a las 12 horas del día de finalización de cada periodo correspondiente. El padre elegirá en años pares la madre en años impares. Si procediera, por no estar expresa o especialmente previsto, la alternancia en la preferencia de turno, corresponderá al padre en años pares y a la madre en años impares. Ambos progenitores sufragarán los gastos ordinarios de alimentación, vivienda, vestido, educación obligatoria, y de recreo o entretenimiento de la menor correspondientes a las épocas que la niña permanezca con cada uno de ellos, debiendo el padre, D. Ángel Jesús abonar como contribución a los alimentos de su hija Maribel la cantidad de doscientos euros (200 ?) mensuales, que se abonarán en las mismas condiciones, periodicidad y actualización que en el Auto de medidas provisionales previas se establecieron. - Los gastos extraordinarios necesarios, se abonarán por mitad, y los gastos extraordinarios no necesarios, se regirán por lo establecido en el artículo 82.4, inciso final, del CDFA. El progenitor que tenga en cada momento la custodia de la hija, deberá tener en su poder todos los documentos de la menor como pasaporte, DNI, libro de familia y tarjeta sanitaria, así como cualquier informe médico o tratamiento que tuviera prescrito. - El padre, D. Ángel Jesús , abonará mensualmente, en concepto de alimentos para la hija mayor de edad Visitacion , la cantidad de cuatrocientos euros (400 ?) mensuales, que se abonarán en las mismas condiciones, periodicidad y actualización establecidas en el anteriormente referido Auto de fecha 14/03/2011, con la duración temporal aludida en el párrafo segundo del FD
PRIMERO de esta resolución. - Se atribuye a la esposa, D. Ana , en los términos establecidos en el Auto de medidas provisionales previas, por un periodo máximo de cinco años, contados desde la fecha del mencionado Auto (14/03/2011) -por lo que finalizará dicha atribución el día uno de enero de dos mil dieciséis - el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal, sita en el piso NUM003 , portal NUM004 , del número NUM000 de la DIRECCION000 de Utebo (Zaragoza) . El referido inmueble debe ser puesto a la venta (a salvo acuerdo entre las partes para establecer una fecha distinta anterior a la establecida como límite temporal del uso atribuido a la esposa) a partir del día uno de enero de dos mil catorce. En todo lo que resultaran de aplicación, se consideraran vigentes, elevándolas a definitivas, las medidas en su día adoptadas por el Auto de fecha 14/03/2011 dictado en el procedimiento de medidas provisionales previas señalado con el número 1176/l1-B de los de este Juzgado, en todo aquello que no se oponga a lo que en la presente resolución se acuerda, o sea consecuencia directa y necesaria de ello. Todo ello sin especial pronunciamiento en materia de costas procesales. '

CUARTO.- Interpuesto por el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda en nombre y representación de Dª. Ana , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dieciséis de Zaragoza, se dio traslado del mismo a la contraparte, presentando escrito de oposición.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza comparecieron las partes y el Ministerio Fiscal. En fecha 16 de abril de 2013 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal: ' Fallamos: Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Dª Ana frente a la Sentencia de fecha 21 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Dieciséis de Zaragoza , en autos de divorcio número 386/11, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el siguiente sentido. Se fija la guarda y custodia de la menor Maribel a favor de su madre, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores. Se establece como régimen de visitas a favor del padre, todos los miércoles desde la salida del colegio de la menor hasta las 21 horas, fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio de la menor hasta llevarla nuevamente el lunes, y repartiendo las vacaciones escolares a partes iguales entre ambos progenitores con entregas y recogidas en el domicilio familiar materno. Se establece una pensión alimenticia mensual de 800 euros a favor de ambas hijas Maribel y Visitacion , con las mismas condiciones, periodicidad y actualización que se señala en la Sentencia apelada. Se deja sin efecto la referencia de la Sentencia apelada sobre la venta del domicilio familiar a salvo lo que se acuerde por las partes contendientes. Se confirma la Sentencia en el resto de sus pronunciamientos. Todo ello sin hacer especial declaración sobre las costas ocasionadas por el recurso.'

QUINTO.- La representación legal de D. Ángel Jesús interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación que basó en los siguientes motivos: Primero: infracción del artículo 80 del Código de Derecho Foral Aragonés en sus apartados 2,3,4 y 5. Segundo: infracción del artículo 82 del CDFA en sus apartados 1 y 2.



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón comparecieron las partes y en fecha 6 de junio de 2013 se dictó Auto declarándose la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento del presente recurso de casación que se admite a trámite. Se acordó dar el traslado establecido en el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento civil a las partes recurridas, para que formalizaran su oposición por escrito, respecto al recurso interpuesto de contrario, en el plazo de veinte días.

Dentro de plazo presentó su escrito de oposición el Procurador Sr. Angulo Sainz de Varanda y por el Ministerio Fiscal se presentó escrito en apoyo al recurso interpuesto, alegando que se debiera estimar el recurso de casación foral y casar la sentencia de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de fecha 16 de abril de 2013 declarando la custodia compartida de la hija menor.

En fecha 17 de julio de 2013, la Sala no considerando necesaria la celebración de Vista, señaló para votación y fallo el día 11 de septiembre de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Para la resolución del recurso son relevantes los siguientes hechos, según resultan acreditados en las instancias: 1º. - D. Ángel Jesús y Dª. Ana contrajeron matrimonio en Zaragoza, el día 6 de febrero de 1988.

2º. - Los cónyuges son aragoneses.

3º. - De dicha unión nacieron dos hijas, Visitacion el día NUM005 de 1994, y Maribel el NUM006 de 2008.

4º. - Dª. Ana interpuso demanda de divorcio contencioso contra su marido, que ha dado lugar a la tramitación de los presentes autos, en la que solicitaba, entre otros pedimentos, la atribución a la madre de la guarda y custodia de las hijas habidas en el matrimonio, con régimen de visitas para el padre.

5º. - D. Ángel Jesús es funcionario del Gobierno de Aragón, en calidad de jefe de servicio, tiene una nómina mensual de 4.146,46 euros, y reside en la localidad de Utebo, próxima a Zaragoza.

6º. - Dª. Ana colabora profesionalmente con su padre en un negocio familiar, percibe una cantidad mensual aproximada de 900 euros, y reside en el domicilio familiar, sito en localidad de Utebo.



SEGUNDO.- Tramitado el proceso, en el que la representación del Sr. Maribel se opuso parcialmente a la demanda, interesando que la guarda, custodia y autoridad familiar de las hijas fuera compartida por ambos progenitores, recayó sentencia en primera instancia en la que, juntamente con otras decisiones, se acordó atribuir a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de la hija Maribel , por periodos alternos de dos semanas, con régimen de visitas para el progenitor no custodio, y reparto del tiempo de vacaciones. Por otra parte fijaba una pensión alimenticia a cargo del padre de 400 euros mensuales para la hija mayor Visitacion y de 200 euros mensuales como contribución a los alimentos de la hija menor Maribel .

En dicha sentencia el juez expresaba que habiendo llegado a la mayoría de edad la mayor de las hijas del matrimonio Visitacion , se había extinguido ope legis (por ministerio de la ley) la autoridad familiar, de modo que ninguna medida relativa a su guarda y custodia o régimen de visitas procedía acordar. Respecto de Maribel , la fundamentación jurídica afirmaba que se trata de una niña tímida pero sociable, con buena capacidad de adaptación a las situaciones nuevas, que tiene mayor vinculación afectiva con su madre aunque ambos progenitores están presentes en su mundo emocional. Además expresaba que no se aprecian hechos circunstancias que cuestionen la aptitud del padre o de la madre para asegurar la estabilidad de las hijas, y que a la vista de los horarios de trabajo de ambos, susceptibles de adaptación y de los lugares de residencia habitual, se estima que tanto el padre como la madre podrá ejercer adecuadamente la guarda y custodia compartida, en adecuada conciliación con sus respectivas vidas laborables.



TERCERO.- Recurrida dicha sentencia en apelación por la representación de la Sra. Ana , la Audiencia Provincial estimó el recurso y revocó la sentencia impugnada, en sentido de fijar la guarda y custodia de la menor Maribel a su madre, siendo la autoridad familiar compartida por ambos progenitores; estableció un régimen de visitas para el padre y una pensión alimenticia mensual de 800 euros a favor de ambas hijas Maribel y Visitacion .

Como razones en que apoyaba la modificación, la sentencia de la Audiencia citaba el informe psicológico practicado en primera instancia, destacando que la menor Maribel presenta un desarrollo evolutivo ligeramente inferior a su edad, dentro de los parámetros normales, mostrándose como una niña tímida pero sociable y con buena capacidad de adaptación a las situaciones nuevas. No se detecta animadversión hacia ninguno de sus progenitores, aunque tiene mayor vinculación afectiva con su madre, estando ambos presentes en su mundo emocional. Por otra parte, expresa que ambas hermanas muestran tener una dependencia afectiva mutua, siendo su relación muy beneficiosa. Existe una mala relación de la hermana mayor con su padre, que haría difícil compartir con su hermana pequeña las estancias de ésta con su padre, por lo que consideraba lo prevenido en el art. 80.4 del Código de Derecho Foral de Aragón (CDFA), que excluye la separación entre hermanos, salvo causas que lo justifiquen. Del informe pericial la Audiencia destacaba igualmente que la existencia de un grado elevado de conflicto intrafamiliar desaconseja la conveniencia de un reparto equitativo de tiempos en el cuidado de las menores ya que los progenitores no son capaces, a día de hoy, de llegar a acuerdos y puntos de vista comunes que redunden en el bienestar emocional de sus hijas, por lo cual la psicóloga recomienda, respecto de la menor Lucía, la permanencia en el domicilio familiar de la madre, con un régimen de visitas para que se relacione con su padre.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se ha interpuesto recurso de casación fundado en el art. 2.2 de la Ley 4/2005, de las Cortes de Aragón , que se articula en dos motivos: El primero, por vulneración del artículo 80 del CDFA, en sus apartados 2, 3, 4 y 5, que la parte recurrente desarrolla en detalle en sucesivos apartados; y el segundo, por vulneración del artículo 82, apartados 1 y 2, del CDFA, en cuanto a la contribución para alimentos a favor de la hija menor Maribel , que ha sido acrecentada en la sentencia de la Audiencia, estimando el recurrente vulnerado el principio de proporcionalidad por cuando la madre no contribuye con cantidad alguna.

Para el examen del recurso de casación es necesario tener en cuenta que, no habiendo articulado la parte recurrente motivos de infracción procesal, el tribunal debe partir de los hechos probados en las instancias, sin realizar modificación alguna, ya que el recurso de casación no constituye una tercera instancia. Desde dichos hechos es función casacional examinar si son subsumibles en el supuesto de hecho contemplado en la norma, pues la función nomofiláctica que corresponde al recurso de casación radica fundamentalmente en determinar la correcta aplicación del ordenamiento jurídico a los hechos tenidos por probados. Como afirma la STS 593/2013, de 4 de febrero , citando la de la misma Sala 765/2012, de 28 de diciembre , el supuesto de hecho al que se ha de proyectar el recurso de casación no es el que pueda haber reconstruido, interesadamente o no, la parte recurrente, sino el que hubiera declarado probado la sentencia recurrida como consecuencia de la valoración por el Tribunal que la dictó de los medios de prueba que se practicaron en el proceso. Consecuentemente, queda fuera del ámbito de la casación la reconstrucción de los hechos declarados probados en las instancias.

No obstante, ha de tenerse en cuenta que los hechos - necesitados de prueba para que puedan ser considerados como efectivamente acaecidos - constituyen el enunciado de las normas jurídicas que a ellos se quiere aplicar, razón por la que, además de reconstruidos o fijados en el proceso, tienen que ser subsumidos en el precepto del que constituyen supuesto, lo que exige identificar su significación jurídica y determinar si reúnen o no las notas que los convierten en relevantes desde tal punto de vista. En ocasiones, incluso, el enunciado de la norma está integrado también por reglas o conceptos, que se muestran necesitados de una identificación o definición previa, necesaria para averiguar el sentido de aquella .

De ahí que un enjuiciamiento sobre el fondo pueda exigir, en la operación que se ha denominado descriptivamente el incesante ir y venir de los hechos a la norma y a la inversa, no sólo fijar los hechos relevantes según el precepto a aplicar - a cuyo fin no sirve el recurso de casación y sí, limitadamente, el de infracción procesal - , sino, además, llevar a la práctica otras serie de operaciones lógicas que, ajenas a lo que se conoce como valoración de la prueba, generan juicios de valor que aportan criterios adecuados para la identificación e integración del enunciado de la norma sustantiva, las cuales son propias de la interpretación o integración de ésta - para las que puede servir el recurso de casación y no el otro -.



QUINTO.- Por lo que concierne al primer motivo de recurso, en el que se impugna la atribución de la guarda y custodia de la hija menor Maribel a favor de la madre, con exclusión de la custodia compartida solicitada por el padre, ahora recurrente, y acordada por el juez de primera instancia, debemos recordar el criterio sustentado por esta Sala al respecto.

En sentencia de 17 de julio de 2013 expresábamos que ' La sentencia de esta Sala de 27 de noviembre de 2012 , citando otras anteriores, indicó respecto de los supuestos en que el tribunal de instancia puede separarse del legalmente preferente: '... acerca de la aplicación del precepto contenido en el art. 80.2 del CDFA, que establece como criterio legal para casos de separación conyugal en que existen hijos menores, el de custodia compartida por parte de los progenitores. Lo ha hecho considerando que el legislador entiende como más beneficioso para el interés prioritario del menor dicho sistema, en el que padre y madre se involucran en el ejercicio de la autoridad familiar, guarda y educación del menor, de modo que debe adoptarse dicha forma de custodia, salvo que del resultado de la prueba practicada en autos se desprenda como más beneficiosa para el menor la custodia individual. A tal fin, serán de considerar los aspectos que el propio legislador recoge, relativos a la edad del menor, su arraigo social y familiar, la opinión de los menores si tienen suficiente juicio, la aptitud y voluntad de los padres y las posibilidades de conciliación de vida familiar y laboral, y el tribunal, valorando la prueba practicada, entre ella el dictamen de expertos, deberá razonar suficientemente la decisión cuando entienda que la custodia individual es más beneficiosa para el menor. Como expresamos en nuestra Sentencia de 18 de abril de 2012, núm. 17/2012, (recurso 31/2011 ), 'siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias, la prueba deberá ser dirigida a acreditar que la custodia individual es la más conveniente y sólo entonces se otorgará'.

En la sentencia de 19 de diciembre de 2012 la Sala expresaba (fundamento de derecho quinto): ' En consecuencia, tras la entrada en vigor de la Ley 2/2010, cualquier establecimiento o revisión de medidas de guarda y custodia de menores debe estar a la previsión legal de preferencia del régimen de custodia compartida, puesto que la ley parte de que el interés del menor se consigue mejor con este tipo de custodia, de modo que la individual sólo debe acordarse cuando realmente se considere más conveniente en el caso concreto. Por tanto, la posibilidad de adopción de la custodia individual exige una cuidadosa valoración de la prueba que la presente, en el supuesto, como más beneficiosa para el menor en lugar de la legalmente preferente custodia compartida. De lo que no cabe sino concluir que si en el caso concreto a resolver no existe, conforme a los criterios establecidos en la ley, la constancia realmente evidenciada de ser mejor para el menor la custodia individual que la compartida, debe estarse a esta última'.



SEXTO.- Las razones en que la sentencia impugnada funda su decisión, contraria a la custodia compartida de la hija menor, considerada preferente por el legislador según el art. 8º.2 CDFA y declarada por el juez de primera instancia, se refieren a tres argumentos: A) La menor Maribel presenta un desarrollo evolutivo ligeramente inferior a su edad, dentro de los parámetros normales, mostrándose como una niña tímida pero sociable y con buena capacidad de adaptación a las situaciones nuevas. No mantiene animadversión hacia ninguno de sus progenitores, aunque tiene mayor vinculación afectiva con su madre, estando ambos presentes en su mundo emocional. B) Ambas hermanas - Visitacion , mayor de edad según se ha expresado, y la menor Maribel - muestran tener una dependencia afectiva mutua, siendo su relación muy beneficiosa, existiendo una mala relación de la hermana mayor con su padre. C) La existencia de un grado elevado de conflicto intrafamiliar, que a criterio de la psicóloga - aceptado por la Audiencia Provincial- desaconseja la conveniencia de un reparto equitativo de tiempos en el cuidado de las menores ya que los progenitores no son capaces, a día de hoy, de llegar a acuerdos y puntos de vista comunes que redunden en el bienestar emocional de sus hijas.

Tales razones no bastan para justificar la consecuencia jurídica expresada en el fallo, que se aparta del criterio de preferencia legal, ya que no tienen entidad suficiente para sostener que, en el caso de autos, la custodia individual a favor de la madre sea preferible para el interés de la menor. Así: A) Existe buena aptitud de ambos progenitores, que pueden conciliar su vida profesional con la laboral, para atender debidamente a la menor Maribel , sin que la mayor vinculación de ésta con su madre sea suficiente para considerar que se producen factores comprendidos en el apartado 2 del art. 80 del CDFA habilitadores de la excepción al régimen preferente; B) La buena relación existente entre las hermanas, que la psicóloga considera muy beneficiosa para el desarrollo psicoafectivo de la menor Maribel , no resulta jurídicamente afectada por la procedencia de la custodia compartida, dado que la hermana mayor de edad puede mantener su relación personal con la menor en la forma que considere conveniente, siendo de advertir que la decisión de establecer la custodia compartida entre los progenitores respecto de la hermana menor de edad no vulnera lo prevenido en el art. 80.4 del citado texto legal, que previene frente a soluciones que supongan la separación de los hermanos, entendida como imposición por mandato judicial, lo que no sucede en este caso; C) La existencia de una situación de conflicto entre quienes fueron cónyuges, relativa a sus relaciones personales y a la adopción de acuerdos concernientes a la educación de las hijas, no puede ser argumento frente al establecimiento de la custodia compartida, pues precisamente la intervención judicial en defecto de acuerdos está llamada a resolver el conflicto existente en las relaciones personales, y el apartado cinco del art. 80 del CDFA previene que la objeción a la custodia compartida de uno de los progenitores que trate de obtener la custodia individual no será base suficiente para considerar que la compartida no coincide con el mejor interés del menor.

No existe así expresión suficiente sobre los motivos legales que permiten excluir el establecimiento de la custodia compartida ordenada por el legislador.

Debemos, por tanto, concluir que la sentencia recurrida tuvo que establecer la custodia compartida y, al no hacerlo y mantener la individual, infringió el artículo 80.2 del CDFA; e igualmente el artículo 80.4 y 5 del mismo Código, en cuanto se apoya en dichos preceptos para adoptar tal decisión. Aunque no resulta necesario examinar el motivo en cuanto a la infracción del apartado tercero del código, dada la estimación del recurso, debemos significar que el referido párrafo únicamente previene al juez para recabar informes de especialistas, por lo que no constituye propiamente norma sustantiva que pueda entenderse vulnerada por la decisión que se adopta, y susceptible de sustentar un recurso de casación.

La Sala comprende que, en esta situación transitoria en la que se tramitan procesos de modificación de medidas adoptadas en sentencias de separación o divorcio, pueden producirse cambios en la vida habitual de los menores para adaptarse a la nueva situación, pero ello resulta de la aplicación de la ley y deberá llevarse a cabo, con las medidas de prudencia y apoyos que en cada caso resulten necesarios, para la plena efectividad de la custodia compartida, que se constituye como una forma de ejercicio de la autoridad familiar y de los deberes de crianza y adecuación, en interés de los menores pero valorando el derecho a la igualdad y no discriminación entre los progenitores, que la Constitución reconoce y ampara.

SÉPTIMO.- Respecto del segundo motivo del recurso, queda sin contenido a la vista de la estimación del primero, pues dicha estimación da lugar a resolver conforme a lo acordado en primera instancia, tanto respecto a la custodia compartida como a la contribución a los alimentos de la hija menor Maribel . No obstante, debemos señalar que la sentencia de la Audiencia Provincial fue coherente aumentando la cuantía de dicha contribución en razón al establecimiento de la custodia individual para la madre, de modo que ésta contribuía a satisfacer los gastos de asistencia y educación de la menor teniéndola en su casa y compañía.

OCTAVO.- Consecuencia de lo expuesto en los precedentes fundamentos ha de ser la estimación del recurso de casación, en su motivo primero, lo que da lugar a casar y anular la sentencia recurrida.

Esta Sala, asumiendo la instancia, acuerda confirmar íntegramente el fallo de la sentencia recaída en primera instancia, que estimó en lo sustancial la demanda interpuesta, en cuanto aplicó correctamente las normas citadas en los precedentes fundamentos y resolvió conforme a ellas las pretensiones deducidas.

En ejecución de sentencia se determinará por el Juzgado la fecha de inicio de la guarda y custodia compartida, ya que ha sido sobrepasada la que fue establecida a tal efecto en dicha sentencia.

NOVENO.- La estimación del recurso de casación determina la no imposición de las costas devengadas en el mismo; y en cuanto a las de las instancias, apreciándose que concurren razonables dudas de hecho y de derecho, procede igualmente la no imposición, de conformidad con lo establecido en los arts. 394 y 398 de la LEC .

FALLAMOS
PRIMERO.- Estimar el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, en fecha 16 de abril de 2013 , en autos de divorcio contencioso núm. 386/2011, procedentes del juzgado de primera instancia núm. 16 de Zaragoza, que casamos y anulamos.



SEGUNDO.- Confirmar íntegramente el fallo dictado por el Juzgado de Primera Instancia, en su sentencia de 21 de noviembre de 2012 . En ejecución de sentencia el Juzgado dispondrá lo procedente respecto a la fecha de inicio de la guarda y custodia compartida.



TERCERO.- No hacemos imposición de costas de las instancias ni de este recurso.



CUARTO.- Hágase entrega al recurrente del depósito constituido.



QUINTO.- Líbrese a la mencionada Audiencia certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.



SEXTO.- Esta sentencia es firme por ministerio de la ley y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, el Excmo. Sr. Presidente de la Sala y los Ilmos. Sres. Magistrados que componen la misma, anunciando Voto Particular la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Carmen Samanes Ara.

VOTO PARTICULAR Que formula la Ilma. Sra. D. Carmen Samanes Ara a la sentencia de esta Sala dictada el día 30 de septiembre del presente año en el rollo de casación núm. 26/2013, procedente de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esta ciudad.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría y lamentando tener que discrepar de ella, formulo, al amparo de lo prevenido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , voto particular, que baso en las razones que a continuación expondré.

Acepto el encabezamiento, los antecedentes de hecho y los fundamentos primero, segundo y tercero de la sentencia de la mayoría, añadiendo a este último el siguiente párrafo: La sentencia recurrida razona, además: Igualmente en el acto de la vista amplía sus consideraciones la perito en cuanto a la vinculación existente entre las hermanas y el apego afectivo de Maribel con su madre como otros datos a tener en cuenta también a la hora de decantarse por la custodia individual.

El Juzgador de instancia se decide por la custodia compartida por la aptitud de ambos progenitores y por cuanto la conflictividad no puede ser causa por sí sola de exclusión de la guarda y custodia compartida, ya se ha indicado que el informe pericial, de indudable relevancia en este tipo de procedimientos, artículo 80.3 del Código de Derecho Foral de Aragón , no solo se inclina por la custodia individual por este dato, debiéndose valorar la mayor vinculación afectiva con su madre, que ha sido la cuidadora principal hasta la fecha, la edad de la menor, 5 años, y especialmente la dependencia afectiva mutua con la hermana mayor de 18 años, que tampoco puede desdeñarse aún con la diferencia de edad existente entre ambas. Debe valorarse igualmente la mala relación de la hermana mayor con su padre que haría difícil compartir con su hermana pequeña las estancias de ésta con su padre. Igualmente debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 80.4 del Código de Derecho Foral de Aragón , que excluye la separación entre hermanos, salvo causas que lo justifiquen.

Por lo expuesto en el presente supuesto la custodia individual a favor de la madre se revela como más beneficioso para la menor Maribel ...

Acepto también los fundamentos cuarto y quinto de la referida sentencia.



SEXTO .- Ciertamente, y como se indica en la sentencia de la mayoría, la subsunción o la calificación de los hechos es una cuestión jurídica, pero eso no debería llevar a la Sala a actuar como si fuera un tribunal de instancia.

El precepto del artículo 80.2, después de fijar la regla (partiendo de que, en general, la custodia compartida es lo que mejor se adecua al interés del menor) admite excepciones. Sensatamente, no enumera ni tasa las excepciones, ni da indicaciones sobre qué circunstancias y de qué entidad constituyen inconvenientes para acordar la custodia compartida. Ni siquiera los factores a los que ha de atender el Juez y que se relacionan en el precepto son exhaustivos, ya que en la letra f) se alude a cualquier otra circunstancia de especial relevancia. Esto es algo completamente lógico, pues sólo el juez, ponderadamente y atendiendo a cada caso concreto, puede decidir qué es lo más adecuado. Cabe, incluso, que circunstancias análogas afecten de distinto modo a un menor que a otro, en función de la personalidad de éste, para lo que será de especial trascendencia la valoración de la prueba pericial. Por eso, creo que si el artículo 80.2 permite al Juez acordar la custodia individual cuando considere que así se protege mejor el interés del menor que con la compartida, y si aquel resuelve en tal sentido apreciando cabalmente que así lo aconsejan las circunstancias que rodean al caso, no se vulnera el precepto.

Debe tenerse en cuenta que la función propia de los tribunales de casación consiste en pronunciarse sobre el ajuste a la ley de la resolución recurrida; no, sobre el fondo del asunto. No es el litigio lo que se somete a tales tribunales, sino la decisión tomada por la Audiencia. Y, en la medida en que la ley le confiere un margen discrecional, y aquélla no actúa con arbitrariedad al moverse dentro de ese margen, no es posible apreciar violación de ley. Aquí, la calificación de los hechos, aun siendo una operación jurídica, es el resultado de la convicción del Juez. Considero, por ello, que si la Sala entra a valorar la trascendencia o el alcance de los datos que han llevado al tribunal de instancia a la conclusión de que, en el caso, procede excepcionar la regla de la custodia compartida, desciende a las particularidades del supuesto controvertido y por ende, suplanta la labor de aquel.

En resoluciones anteriores de esta Sala se ha respetado la opción de las sentencias de instancia por la custodia individual cuando en las mismas, a partir de los hechos probados, se ha valorado que eso es lo más conveniente para el interés del menor y no se ha evidenciado en tal juicio irracionalidad o arbitrariedad. Así, SSTSJA de 27 de febrero de 2013, 8 de febrero de 2012, 1 de febrero de 2012, 19 de octubre de 2012. Con claridad se expresó en la de 17 enero 2012: El interés del menor será apreciado en cada situación por los tribunales conforme a los hechos presentados y según la valoración dada a los mismos, por lo que solo podría apreciarse su infracción en el caso de que la misma resultara irracional, ilógica o arbitraria, o claramente atentatoria contra el interés del menor .

Ello está en línea con la postura que, en relación con la revisabilidad en casación de la significación jurídica que extrae el juzgador de los hechos probados (o la de los conceptos jurídicos indeterminados) ha mantenido el Tribunal Supremo en numerosos pronunciamientos en los que ha entendido que aquella consiste en una valoración de la razonabilidad del juicio del juzgador a quo , en lo que denomina criterio de buen sentido ( STS de 29 de junio de 2010 y las ahí citadas). Así, en ocasiones ha señalado que, cuando se trata de juzgar la trascendencia de los hechos declarados probados por la sentencia impugnada es posible en tales casos el control en casación, si bien a los efectos de apreciar la posible incoherencia o falta de racionalidad de las conclusiones obtenidas en la instancia (véanse SSTS de 15 de noviembre de 2010 y 30 de octubre de 2008 a propósito del incumplimiento de las obligaciones , o 4 de marzo de 2009 en relación con la calificación de los contratos). En concreto, y por lo que hace a la determinación en cada caso de lo más conveniente al interés del menor el Tribunal Supremo, en su sentencia de 28 de septiembre de 2009 , declaró: ... el problema procesal se plantea en torno al órgano que debe apreciar dicho interés, porque como señala la doctrina más autorizada, en esta cuestión, la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá. Este Tribunal ha considerado que por tratarse de una facultad discrecional del juzgador, en el segundo aspecto no cabe impugnación casacional, a menos que en las actuaciones figuren 'esas graves circunstancias que aconsejen otra cosa' ( STS 17 de julio 1995 ) .

Lo anterior significa que el control en casación de la cuestión que me ocupa, es decir, el examen de si la sentencia que acuerda la custodia individual se ha ajustado a la norma que sólo lo permite si resulta lo más conveniente al interés del menor, debería limitarse a la razonabilidad y coherencia lógica de la conclusión alcanzada a partir de la base fáctica. Aunque el criterio valorativo del tribunal de instancia aparezca (desde la perspectiva, siempre más alejada del caso, del tribunal de casación) como discutible, sólo si es arbitrario debería poder ser sustituido.

Y ninguna arbitrariedad o irrazonabilidad encuentro en la sentencia recurrida. Frente a lo que se afirma en la sentencia de la que disiento, entiendo, a la vista de lo que ha quedado recogido en el fundamento tercero, que en la misma se expresan concreta y suficientemente las razones que han conducido a excluir el criterio legal preferente al entender que en el caso concreto es la custodia individual el régimen más beneficioso para la menor. Aun cuando pudiera considerarse que cada uno de aquellos elementos, aisladamente considerados, son insuficientes a dicho fin, la Audiencia los ha valorado en su conjunto, aceptando el criterio de la psicóloga forense (prueba a la que en resoluciones anteriores de esta Sala se ha reconocido un valor especial).

SÉPTIMO .- Estoy de acuerdo con lo que se indica en la sentencia de la mayoría en cuanto a que no se ha producido tampoco infracción de lo dispuesto en el apartado 3 del artículo 80 pero, frente a lo que allí se aprecia, creo que no se vulnera la norma del apartado 4.

Dicho precepto establece que, salvo circunstancias que lo justifiquen específicamente, no se adoptarán soluciones que supongan la separación de los hermanos.

La sentencia de la mayoría lo entiende infringido por la sentencia recurrida en cuanto se apoya en dicho precepto para adoptar tal decisión . Lo cierto es que la decisión no se basa en el precepto, que simplemente se cita en apoyo (como bien observa la sentencia de la mayoría) de la opción por la custodia individual, pues se dice en la sentencia que la niña tiene dependencia afectiva con su hermana y una beneficiosa relación con ella, de donde se desprende que la permanencia con su hermana mayor es positiva para ella. Esto, aun no apareciendo como definitivo, ha pesado en la decisión de otorgar la custodia a la madre, con la cual la hermana mayor, en razón a la mala relación con su padre, parece que va a convivir, por lo que de adoptarse la custodia compartida la niña estaría con su hermana sólo la mitad del tiempo. En suma, la conveniencia de no separarla de la mayor se presenta como un dato más de los que se han tomado en consideración.

Considero por todo lo expuesto, y en contra del parecer mayoritario, que el motivo de casación no debió ser acogido.

OCTAVO .- Respecto del motivo segundo del recurso, en el que se alega vulneración del principio de proporcionalidad contemplado en el artículo 82, estoy también de acuerdo con la consideración que se realiza en la sentencia de la mayoría ya que, en efecto, acordada la custodia individual, lo correcto es elevar, para el no custodio, la pensión que se había establecido sobre la base de la custodia compartida. No tiene razón el recurrente cuando afirma que no se establece la obligación de la madre de contribuir con cantidad alguna, pues el hecho de tenerla consigo comporta unos gastos que habrá de satisfacer.

El motivo, por tanto, también debió ser desestimado.

NOVENO .- Las costas del presente recurso serán abonadas por la parte recurrente, de conformidad con lo prevenido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debería, en consecuencia, dictarse el siguiente FALLO Que debemos desestimar y desestimamos el presente recurso de casación num. 26 de 2013 interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Ángel Ortiz Enfedaque, en nombre y representación de Ángel Jesús , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial en fecha 16 de abril de 2013 , condenando en costas a la parte recurrente.

Dése el destino legal al depósito constituido.

Contra esta sentencia no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Sección de la Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Voto particular que firmo en Zaragoza a cuatro de octubre de dos mil trece.