Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 3/2013 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00027/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

Recurso de Casación e Infracción Procesal núm. 3 de 2013

S E N T E N C I A NUM. VEINTISIETE

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Emilio Molins García Atance /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a uno de julio de dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación y extraordinario de infracción procesal número 3/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 30 de noviembre de 2012, recaída en el rollo de apelación número 379/2012 , dimanante de autos de Divorcio 212/2012, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción num. Dos de Barbastro, en el que son partes, como recurrente, D. Damaso , representado por el Procurador de los Tribunales D. José Luis Isern Longares y dirigido por el Letrado D. Manuel Sáez- Benito Ferrer, y como parte recurrida Dª. Ángela , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Elsa Bodín Langarica y dirigida por la letrada Dª. Dolores Lassa Alcaire.

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Medina Blanco, actuando en nombre y representación de D. Damaso , presentó demanda de divorcio contra Dª. Ángela en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que 'estimando íntegramente demanda: 1º.- Declare disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Damaso y Dª. Ángela con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.- 2º.- En cuanto a la guardia y custodia, se propone mantener la atribución de la guarda compartida de los menores, la cual ejercerán cada uno de los progenitores en periodos alternos de dos semanas, efectuándose el cambio de custodia el domingo a las 21:00 horas, 3º.- En cuanto al régimen de visitas del cónyuge no custodio para el caso de inexistencia de acuerdo, se propone mantener el régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales, consistente en que el cónyuge no custodio podrá permanecer en compañía de sus hijos los martes y los jueves desde la finalización de sus actividades extraescolares hasta las 21:00 horas. Dicho régimen quedará suspendido en caso de que el día en que deba desarrollarse la visita sea festivo en el calendario escolar y el cónyuge custodio tenga previsto llevar a cabo algún viaje o alguna actividad que no resulte compatible con el citado régimen de visitas, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del progenitor no custodio con al menos una semana de antelación y disponiendo que el régimen de comunicaciones, visitas y vacaciones podrá verse alterado por acontecimientos familiares relevantes, que puedan suscitarse en las familias de los progenitores, tales como bodas, comuniones, entierros, etc..., sin más requisitos que la comunicación entre progenitores con la mayor anticipación posible con el fin de alterar lo menos posible la vida de los hijos y los planes y disponibilidad del progenitor afectado.- 4º.- En cuanto al domicilio conyugal, se propone que se atribuya su uso y disfrute a los hijos menores del matrimonio, de modo y manera que los mismos fijen en él su residencia con carácter estable y definitivo, trasladándose los progenitores a dicho domicilio cuando les corresponda el ejercicio de la guarda y custodia, debiéndose establecerse que el pago de los gastos de servicios y suministros, comunidad, basuras, etc..., sea satisfecho por ambos cónyuges por mitad e iguales partes y debiéndose establecer asimismo la duración temporal de dicho uso y disfrute y cese del mismo a los hijos; subsidiariamente, se atribuya a mi mandante y subsidiariamente a Dª. Ángela en los términos y condiciones que se explicitan en el cuerpo del presente escrito.- 5º.- En cuanto a la Pensión de Alimentos para los hijos, se propone por esta parte mantener la medida fijada en el auto de Medidas Provisionales, consistente en que se fijaba como contribución a las cargas familiares la cantidad de 2.000,- euros mensuales a efecto de atender las necesidades de los hijos, cantidad a la que debe contribuir el esposo con el importe de 1.250,- euros y la esposa con el importe de 750.- euros debiendo ingresarse dichas cantidades en la cuenta señalada al efecto en los cinco primeros días de cada mes.- 6º.- en cuanto a la asignación compensatoria se refiere a la misma el artículo 9 de la Ley 2/2010 de 26 de mayo , atendiendo a las circunstancias concurrentes en la actualidad, esta parte entiende que debe concedérsele una pensión por importe de 1.500 .- euros mensuales en el caso de que Dª. Ángela se encuentre sin trabajo y de 600.- euros mensuales mientras desempeñe su actual trabajo. Siendo la duración de la misma en cualquier caso de 5 años o sesenta mensualidades.- 7º.- En cuanto al uso, disfrute y administración de los bienes comunes debe estarse a lo preconizado por esta parte en el cuerpo del presente escrito.'

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda, lo que hizo dentro de plazo, solicitando la demandada que se dictase sentencia decretando el divorcio y como efectos definitivos del mismo, los siguientes: '-De conformidad con el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el actor respecto a los hijos comunes del matrimonio.- De conformidad con el régimen de visitas propuesto de contrario.- La atribución del uso de la vivienda familiar, sito en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 piso de Graus y del ajuar en ella contenido a Dª. Ángela .- Fijar como contribución a los gastos de asistencia ordinarios de los hijos comunes, la cuantía de 200? (DOSCIENTOS EUROS) para la madre y 1.800 (MIL OCHOCIENTOS EUROS) para el padre. Ambas cantidades se ingresarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta ya abierta a estos efectos en Ibercaja y se revalorizarán de forma anual en virtud del IPC fijado por el INE el 1 de enero de cada año.- Respecto a los gastos extraordinarios acordados por ambos progenitores se contribuirá por cada progenitor en la siguiente proporción: un 90% el padre y un 10% la madre.- Se acuerde otorgar el uso definitivo a Dª. Ángela del vehículo Renault Megane matrícula .... GSB propiedad de la mercantil Cereales Vilas, S.L. e igualmente, el uso de la plaza de aparcamiento que viene utilizando hasta ahora (cochera del supermercado, en los bajos del domicilio familiar) y desde antes del auto de Medidas Previas.- Fijar como asignación compensatoria a favor de Dª. Ángela y a cargo del actor, la cuantía de 3.000? (tres mil euros) de forma indefinida o, subsidiariamente, con una duración de dieciocho años. Esta cantidad se ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a estos efectos facilite la Sra. Ángela , revalorizándose de forma anual en virtud del IPC fijado por el INE el 1 de enero de cada año.- Fijar que el préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en Benasque sea abonado por mitad e iguales partes por ambos cónyuges y respecto al resto de bienes copropiedad del matrimonio que se disuelve, de conformidad con lo manifestado en el expositivo undécimo de este escrito.' Por otrosí se propone la práctica de diferentes pruebas.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Barbastro, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha ocho de mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que estimo la demanda presentada por la representación procesal de D. Damaso contra Dña Ángela , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Dña Ángela y D. Damaso , celebrado el 11 de octubre de 1992, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y con las siguientes medidas: 1.- La disolución del vínculo matrimonial por divorcio.- 2.- La patria potestad conjunta para ambos progenitores.- 3.- Atribución de la guarda y custodia de la menor María a Ángela , y atribución de la guarda y custodia del menor Fernando a Damaso .- 4.- Establecer el siguiente régimen de visitas: el progenitor no custodio podrá estar con el hijo no sujeto a la custodia fines de semana alternos, desde el viernes a partir de las 20,00 hasta el domingo a la misma hora (salvo las partes acuerden otro horario); siempre de manera que cada fin de semana los menores estén juntos con el mismo progenitor; en defecto de acuerdo, el primer fin de semana desde la notificación de la presente resolución estarán con la madre, el padre el segundo y así sucesivamente.- Respecto a las vacaciones de verano, Semana Santa, Navidad y puentes, en defecto de acuerdo, respecto a los puentes los hijos estarán con el progenitor al que corresponda el fin de semana; Semana Santa de 2013 con la madre, la siguiente con el padre y así sucesivamente.- Vacaciones de Navidad, se está a lo que se acuerde entre los progenitores, en su defecto se establecen dos períodos, del 23 al 30 de diciembre y, del 31 de diciembre al 6 de enero; cada progenitor estará con los dos hijos una semana de las dos; la distribución de semanas se realizará conforme se acuerde entre ellos, en su defecto en las navidades de 2012, los hijos estarán con la madre del 23 al 30 de diciembre y con el padre del 31 de diciembre al 6 de enero; en 2013 al revés y así sucesivamente.- En las vacaciones de verano, se tendrán en cuenta únicamente los meses de julio y agosto; igual que en los casos anteriores se estará a lo que acuerden los progenitores, teniendo en cuenta lo que manifiesten los hijos, en defecto de acuerdo el mes de julio con un progenitor y el de agosto con otro; y, a su vez, en defecto de acuerdo mes de julio de 2012 con la madre y mes de agosto de 2012 con el padre, en 2013 al revés y, así sucesivamente.- 5.- Atribución del domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Graus a Dña. Ángela , quien abonará los gatos de suministros y de comunidad; el pago del IBI se llevará a cabo a cuenta del esposo.- 6.- Establecer como pensión de alimentos a favor de cada hijo la cantidad de 1.000 euros; don Damaso se hará cargo de 1.400 euros y Dña Ángela de 600 euros, don Damaso deberá ingresar en la cuenta que designe la Sra. Ángela la cantidad de 500 euros mensuales a favor de su hija María, los ingresos deberán abonarse mensualmente los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC.- Los gastos extraordinarios se satisfacen por mitad entre los progenitores, con consentimiento de ambos respecto a la necesidad y cuantía del gasto, en su defecto los asumirá por entero quien los haya autorizado.- 7.- Establecer como pensión compensatoria a favor de Dña. Ángela la cantidad de 3.000 euros mensuales durante un período de 6 años, que deberá abonar D. Damaso mediante el ingreso en el número de cuenta que indique a tal efecto la Sra. Ángela de la indicada cantidad los primeros cinco días de cada mes, actualizándose actualmente conforme al IPC. Realizándose el primer ingreso los primeros cinco días del mes siguiente a la notificación de esta resolución.- 8.- Respecto al uso, administración y disposición de bienes comunes. Corresponde por mitad a ambos cónyuges que deberán hacer frente de forma igualitaria a los gatos que generen.- Sin imposición de costas.' Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina Blanco se solicitó aclaración y corrección de errores de la anterior sentencia, dictándose Auto en fecha 28 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se rectifica el error material contenido en la sentencia dictada en este procedimiento, de manera que el punto 5º, 6º y 8º del fallo quedan redactados como sigue: 5.- Atribución del domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Graus a Dña. Ángela , quien abonará los gastos de suministros y de comunidad; el pago del IBI se llevará a cabo a cuenta del esposo. Se atribuye el domicilio a Dª. Ángela mientras éste siga siendo el domicilio de la hija María o hasta que ésta tenga autonomía económica.- 6.- Establecer como pensión de alimentos a favor de cada hijo la cantidad de 1.000 euros; D. Damaso se hará cargo de 1.400 euros y Dª. Ángela de 600 euros; D. Damaso deberá ingresar en la cuenta que designe la Sra. Ángela la cantidad de 400 euros mensuales a favor de su hija María, los ingresos deberán abonarse mensualmente los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC.- Los gastos extraordinarios se satisfacen por mitad entre los progenitores, con consentimiento de ambos respecto a la necesidad y cuantía del gastos, en su defecto los asumirá por entero quien los haya autorizado.- 8.- Respecto al uso, administración y disposición de bienes comunes. Corresponde por mitad a ambos cónyuges que deberán hacer frente de forma igualitaria a los gastos que generen. Se deja sin efecto la medida contenida en el auto de Medidas Provisionales de 11 de febrero de 2011 respecto a la atribución del vehículo Renault Megane propiedad de la mercantil Vilas Aventín S.L. a Dª. Ángela , debiendo ésta restituirlo a su legítimo propietario en el plazo de 3 días desde la notificación de la presente resolución.'

CUARTO.- Interpuesto por las Procuradoras Sras. Medina Blanco y Garzón Rodelgo en nombre y representación de D. Damaso y Dª. Ángela , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Barbastro, se dio traslado del mismo a la contraparte, presentando escrito oponiéndose ambas partes al presentado de contrario. El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos y se opuso a los mismos, interesando 'la desestimación de los recursos interpuesto por ambos progenitores, con la estimación de la solicitud de revocación del pronunciamiento de porcentajes en los gastos extraordinarios, debiendo determinarse en 30% y 70% en vez de a partes iguales.' Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Huesca, comparecieron por D. Damaso el Procurador de los Tribunales D. Manuel Bonilla Sauras, como parte apelante/apelada y por parte de Dª. Ángela , la Procuradora de los Tribunales Dª. Esther del Amo Lacambra, igualmente como apelante/apelada y el Ministerio Fiscal, se dictó auto con fecha 24 de octubre de 2012, por el que se denegaba la práctica de la prueba documental relativa a la aportación de las demandas de despido y otras del Juzgado de lo Social, no haciendo declaración sobre las sentencias que en el futuro se pudieran dictar por el Juzgado de lo Social.

En fecha 30 de noviembre de 2012 la Audiencia Provincial de Huesca dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'Fallamos: Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, el demandante, Damaso , y la demandada, Ángela , y por el Ministerio Fiscal por vía de impugnación, todos ellos contra la sentencia referida, que revocamos en parte exclusivamente en los siguientes extremos: 'A) Se añade la siguiente expresión al final del apartado 5 del fallo de la sentencia (rectificado por el auto de aclaración): 'y en todo caso no más allá del día en que la hija María cumpla los 26 años de edad, el NUM002 de 2021'.- B) El apartado 6 del fallo de la sentencia (rectificado por el auto de aclaración), quedará redactado así: 'El padre, Damaso , se hará cargo de la totalidad de los gastos ordinarios de asistencia del hijo Fernando que convive con él.- Asimismo, deberá pagar a su hija María la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, la cual habrá de ingresar en la cuenta que designe la Sra. Ángela los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos ordinarios de la hija María que excedan de esa suma de 400 euros deberán ser satisfechos por Ángela . Los gastos extraordinarios de ambos hijos se satisfarán el 80% por parte del padre y el 20% restante a cargo de la madre, con consentimiento de ambos respecto a la necesidad y cuantía del gasto y, en su defecto, los asumirá por entero quien los haya autorizado.- C) En cuanto a la asignación compensatoria determinada en el apartado 7 del fallo de la sentencia, se rectifica exclusivamente su cuantía, que pasará a ser 1.500 euros al mes, y su duración, que pasará a ser de 12 años desde la fecha de la primera sentencia.- No hacemos especial declaración sobre las costas de esta alzada y disponemos la devolución de los depósitos constituidos para apelar.'

QUINTO.- La representación legal de Dª. Ángela y la de D. Damaso , interpusieron ante la Audiencia Provincial de Huesca sendos recursos de casación e infracción procesal, basando la primera su recurso por infracción procesal en infracción del art. 469.1.2 º y 4º y vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ; y la casación, vulneración del art. 82 del CDFA en consonancia con el artículo 146 del Código Civil y del art. 83 del CDFA en consonancia con el artículo 97 del Código Civil .

La representación del Sr. Damaso fundamenta su recurso en el art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de las previstas en el artículo 218 de la LEC y vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución y el de casación, por aplicación indebida de lo dispuesto por los arts. 81 y 83 del CDFA en relación con el artículo 97 del Código Civil .



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón comparecieron las partes, haciéndolo por D. Damaso el Procurador de los Tribunales Sr. Isern Longares y por Dª. Ángela , la Procuradora Sra. Bodín Langarica; en fecha 14 de febrero de 2013 la Sala acordó conceder a las partes el plazo de diez días para alegaciones por la siguiente posible causa de inadmisión: 'La sentencia de segunda instancia, dictada en fecha 30 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Huesca , ha sido recurrida por infracción procesal y casación por ambas partes litigantes.

En los motivos por infracción procesal interpuestos por la representación de doña Ángela se observa la siguiente posible causa de inadmisión: El motivo segundo de infracción procesal se fundamenta, con cita del artículo 469.1.4, en relación con el artículo 217, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución española , por adolecer la sentencia de errores en la valoración de la prueba que conllevan una valoración irracional, ilógica y arbitraria.

En el desarrollo del mismo, sin embargo, la parte viene a reiterar la argumentación sobre la que articula el primer motivo invocado, de infracción procesal de las normas reguladoras de sentencia -primer motivo que se formula por entender la parte que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia al realizar una 'reformatio in peius'-, y por tanto, sin justificar adecuadamente esta segunda infracción que denuncia, referente a la valoración irracional de la prueba. Por tanto, puede concurrir la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En los motivos por infracción procesal interpuestos por la representación de don Damaso se observan las siguientes posibles causas de inadmisión: El primer motivo se fundamenta en el art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de las previstas en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar la recurrente que la resolución carece de motivación al alcanzar un pronunciamiento relativo a la duración temporal de la pensión compensatoria sin efectuar valoración alguna del informe pericial y de las declaraciones de renta e impuestos presentadas por la parte.

En cuanto a su planteamiento, y tras el análisis de la resolución impugnada, la parte parece combatir la valoración de la prueba, situación en la que hay que apreciar, con arreglo a los acuerdos de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, que puede concurrir la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El segundo motivo se articula por infracción del artículo 469.1.2 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar la parte que se ha producido una valoración de la prueba que implica una actividad arbitraria, ilógica e irracional, con vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución española . Asimismo, la parte menciona el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su extenso desarrollo, la recurrente aborda los distintos pronunciamientos que le han resultado desfavorables, atacando la fundamentación de la sentencia de segundo grado, pero pudiendo incurrir en causa de inadmisión. Así, en diferentes apartados se mencionan como infringidos preceptos sustantivos, que son propios del recurso de casación -en concreto los artículos 83.2 y 210 del Código del Derecho Foral de Aragón -; por otra parte, se invoca varias veces la existencia de incongruencia y 'reformatio in peius' aludiendo a la fundamentación de la sentencia, y no por comparación entre lo pedido y lo concedido -por todas, STS de 23 de marzo de 2012 -; o bien alude a meras consecuencias accesorias que deben ser ventiladas por el Juzgado de Familia, como en el caso del alcance del pronunciamiento que rebaja el importe de la asignación compensatoria; o, en fin, todas las referentes a prueba, en sentido estricto, con las que se pretende en realidad transformar en recurso ordinario una impugnación extraordinaria, planteando una nueva valoración de prueba sin justificar adecuadamente, más allá de la lógica disconformidad de la parte, la existencia de una actividad valorativa arbitraria, ilógica e irracional en la sentencia objeto de impugnación. Por todo ello, puede concurrir también la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, procede dar el trámite previsto en el artículo 483.3 de la Ley procesal , poniendo de manifiesto a las partes la referida circunstancia a fin de que en el plazo de diez días formulen al respecto las alegaciones que estimen procedentes.' Las partes presentaron sus escritos de alegaciones en apoyo de sus pretensiones, manifestando el Ministerio Fiscal que procedía la inadmisión tanto del segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto por la Sra. Ángela como los dos motivos planteado por la representación del Sr. Damaso .

En fecha 5 de abril de 2013 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Primero.- Declarar la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento de los presentes recursos de casación, dentro de los cuales se han planteado, también, motivos de impugnación de los previstos en el art. 469 LEC : Segundo.- No admitir el motivo segundo de infracción procesal, y admitir los motivos primero, de infracción procesal, y primero y segundo de casación, todos ellos formulados por la representación de doña Ángela .

Tercero.- No admitir los motivos primero y segundo de infracción procesal y admitir los motivos primero y segundo de casación, todos ellos deducidos por la representación de don Damaso .

Cuarto.- Dar el traslado establecido en el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento civil a las partes recurridas, para que formalicen su oposición por escrito, respecto a los tres motivos admitidos, en el plazo de veinte días.' Con fecha 8 de abril se dictó Voto particular por el Magistrado de la Sala, Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch, en el que se consideraba que la parte dispositiva del auto de admisión de 5 de abril de 2013 debía ser la siguiente: '1.- Declarar la competencia de esa Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento de los recursos por infracción procesal y de casación planteados por las partes.

2.- No se admite a trámite el motivo segundo del recurso por infracción procesal, y se admiten los motivos primero del mismo recurso, así como los motivos primero y segundo del recurso de casación, de los presentados por la representación de doña Ángela .

3.- No admitir los motivos primero y segundo del recurso por infracción procesal y admitir los motivos primero y segundo del recurso de casación, ambos deducidos por la representación de don Damaso .

Voto particular que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch en Zaragoza a ocho de abril de dos mil trece.' Dentro de plazo presentaron sus escritos de oposición la Procuradora Sra. Bodín Langarica y el Ministerio Fiscal. La defensa de Don Damaso , sin embargo, dejó precluir el plazo.

En fecha 16 de mayo de 2013, la Sala no considerando necesaria la celebración de Vista, señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- De las actuaciones practicadas en las instancias resultan los siguientes hechos relevantes: Don Damaso y doña Ángela contrajeron matrimonio el día 11 de octubre de 1992 y tuvieron dos hijos, María y Fernando, nacidos, respectivamente, el NUM002 de 1995 y el NUM003 de 1997.

Por auto de 11 de febrero de 2011, dictado en el procedimiento de medidas provisionales previas a demanda nº 44/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Barbastro , se acordó la guarda y custodia de ambos menores de forma compartida, por periodos de dos semanas; se atribuyó con carácter provisional el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa; y se fijó como contribución a las cargas familiares la cantidad de 2.000 euros mensuales a fin de atender las necesidades de los hijos, cantidad a la que el esposo debía contribuir con la suma de 1.250 euros, y la esposa con la de 750; y respecto a los gastos extraordinarios, se estableció que fuesen sufragados por mitad.

El 15 de marzo de 2011 don Damaso interpuso demanda de divorcio en la que solicitó, en lo que interesa a este recurso, la guarda y custodia compartida de los menores, la atribución del uso de la vivienda a los dos hijos, con alternancia de los padres en la misma durante los periodos de custodia, subsidiariamente que la misma le fuese atribuida al demandante o, subsidiariamente, que se le otorgara a la esposa con una limitación temporal del uso; en cuanto a los gastos de asistencia a los hijos, solicitó la fijación de 2.000 euros, de los que el actor aportaría 1.250 y la madre 750 euros; y respecto a la asignación compensatoria a favor de la esposa, interesó que se le reconocieran 600 euros mensuales durante cinco años, y en el caso de que se encuentre sin empleo, la suma de 1.500 euros mensuales en ese mismo lapso de tiempo.

Por su parte, la Sra. Ángela pidió también la guarda y custodia compartida; que le fuese atribuida a ella el uso del domicilio familiar; la fijación de 2.000 euros de gastos de asistencia a los menores, de los que ella aportaría 200 euros y el marido 1.800, con igual proporción respecto a los gastos extraordinarios; y una asignación compensatoria de 3.000 euros mensuales con carácter indefinido.

En el acto del juicio los cónyuges se mostraron conformes en adoptar una custodia repartida, de forma que la hija María quedaría bajo la custodia de la madre, y el menor Fernando bajo la del padre.

En la sentencia de 8 de mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Barbastro se adoptó dicha custodia repartida, a la que el Ministerio Fiscal no opuso objeción alguna. Respecto a la atribución del domicilio familiar, propiedad del marido, y conforme al art. 81 CDFA se valoraron con detalle las circunstancias familiares que concurrían a fin de determinar qué medida, de las solicitadas, permitía satisfacer mejor el interés de los hijos, concluyendo el Juez que las relaciones de los menores, entre sí y con los progenitores no custodios, se habían ido deteriorando, y que por ello la salida del domicilio de la hija y de la madre podía empeorar la situación descrita, por lo que procedía atribuir el uso de la vivienda familiar a Ángela y a María mientras siguiera siendo el domicilio de la hija o hasta que esta tuviese autonomía económica. En lo que atañe a los gastos de asistencia a los hijos, el demandante modificó en el acto del juicio su petición, e interesó que se fijara una pensión de 1.500 euros a favor de los menores, aportando 1.000 euros el esposo y 500 la esposa. En la sentencia se consideró que las necesidades de los menores seguían siendo las mismas que en el momento de dictarse el auto de medidas provisionales, esto es, 2.000 euros, de los que el padre debía pagar 1.400 euros y la madre 600, de manera que el padre tenía que ingresar mensualmente la suma de 400 euros a favor de su hija María -conviene aclarar que estos importes suponen una contribución porcentual del 70 % a cargo del padre y del 30 % para la madre-, y en cuanto a los gastos extraordinarios se estableció que se pagasen por mitad; respecto a la asignación compensatoria, en la sentencia se hizo un detallado análisis de las circunstancias económicas y laborales de los cónyuges, en cumplimiento del art. 83 del Código del Derecho Foral de Aragón , concluyendo que se había acreditado que el divorcio producía a la esposa un desequilibrio económico, constando que la misma, además del cuidado de los hijos, había contribuido de forma relevante al desarrollo del negocio del marido y que había sido despedida, sin percibir importe alguno en el momento de dictarse sentencia, hallándose en dificultades para encontrar empleo tanto por su edad, como por su falta de cualificación profesional. Por estos motivos se acordó señalar una asignación compensatoria de 3.000 euros mensuales durante seis años, destacando que la expresada cantidad venía a coincidir con el salario que hasta ahora percibía la Sra. Ángela , que pasó de ingresar 2.800 euros mensuales, a no cobrar suma alguna. Son también datos relevantes que el negocio del marido y de la madre de este, un supermercado de Graus, fue ampliado con un nuevo supermercado en Benasque y que en el momento de dictarse dicha sentencia trabajaban 12 empleados en el establecimiento de Graus y 3 en el de Benasque, constando unos rendimientos de trabajo del marido en torno a los 100.000 euros anuales entre 2007 y 2009. En la sentencia se expresó que no se estimaba conveniente fijar en esa resolución pensiones alternativas para el caso de que la Sra. Ángela accediera al mercado de trabajo.

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las dos partes. La defensa del Sr. Damaso interesando que se le otorgara a él el uso de la vivienda familiar, ofreciendo incluso la sustitución del uso concedido a su esposa por el pago de la suma de 350 euros mensuales para costear el alquiler de una nueva vivienda en la que poder residir junto con la hija del matrimonio; asimismo, en solicitud de que se fijaran en 1.500 euros los gastos de asistencia a los hijos, con contribución de 1.000 euros a cargo del padre y 500 de la madre; y finalmente, reiterando la petición que formuló en su demanda respecto a la asignación compensatoria a favor de la esposa.

Por su parte, la Sra. Ángela solicitó en su recurso de apelación que se fijara a su favor una asignación compensatoria indefinida y que, manteniendo el importe total de gastos de asistencia en 2.000 euros, se estableciera un porcentaje de contribución del 80 % a cargo del padre y del 20 % a la madre, incluidos los gastos extraordinarios, esto es, que el Sr. Damaso pagara, una vez establecida la compensación correspondiente, 600 euros mensuales a la Sra. Ángela .

El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia y solicitó una contribución del 70 % a cargo del padre y del 30 % la madre respecto a los gastos extraordinarios.

La Audiencia Provincial de Huesca dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2012 en la que examinó los tres pronunciamientos que habían sido objeto de impugnación.

Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar se insistió en la fundamentación de la sentencia de primer grado, en la que no se apreció error alguno, destacando además la prevalencia tanto del interés de los dos hermanos para que pudieran relacionarse con mayor facilidad, como el de la hija María a fin de no verse sometida a un incierto cambio de domicilio y poder continuar disfrutando la menor del que hasta ahora había constituido su hogar. Esta solución, expresa la Sala de apelación, se corresponde con el mejor interés para las relaciones familiares , como señala el art. 81.1 CDFA, y tiende a evitar una mayor separación de los hermanos -art. 80.4 CDFA-, advirtiéndose también que la Sra. Ángela tiene objetivamente más dificultad de acceso a una vivienda tal y como prevé el mismo art. 81.1 CDFA. No obstante, la resolución concreta aún más el límite temporal de la atribución del uso, de manera que la misma se fija hasta que María cumpla los veintiséis años de edad, el NUM002 de 2021, a menos que con anterioridad concurra cualquiera de las circunstancias previstas en la sentencia de primera instancia.

En lo que atañe a los gastos de asistencia a favor de los hijos, la sentencia acuerda que el padre se hará cargo de la totalidad de los gastos ordinarios del hijo que convive con él y, asimismo, deberá pagar a su hija María la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, debiendo la madre satisfacer los que excedan de esa suma de 400 euros; y en cuanto a los gastos extraordinarios, el padre abonará el 80 %, y la madre el 20 % restante.

Finalmente, se mantiene la asignación compensatoria en su montante global de 216.000 euros, pero se modifica su distribución temporal pasando de 6 a 12 años, a razón de 1.500 euros mensuales, por entenderse que la suma mensual de 3.000 euros fijada en primera instancia no iba a estimular a la demandada a buscar un nuevo empleo, sobre todo en los primeros años de asignación, y el plazo de 12 años compensa también los más de 19 de dedicación de la esposa a la familia y al negocio privativo casi exclusivamente del marido, detallando a continuación los importantes emolumentos del marido, el número de trabajadores de su empresa, y la situación de desempleo de la esposa, indicando que el pago de la pensión no quedará extinguido cuando la Sra. Ángela consiga un trabajo, dada la finalidad de la asignación compensatoria, a tal punto que es conveniente -se razona en la sentencia- que la demandada acceda al mercado de trabajo cuanto antes, porque tiene cuarenta y ocho años y le queda un largo trecho hasta alcanzar la edad de jubilación.



SEGUNDO.- La representación de doña Ángela interpone un primer motivo de infracción procesal fundado en vulneración de las normas reguladoras de sentencia, conforme al artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender la parte que la sentencia de segunda instancia incurre en el vicio de incongruencia al realizar una reformatio in peius respecto al importe de la pensión de alimentos de la hija María, reduciendo de 1000 a 500 euros su montante, sin motivar la expresada minoración. Se indica que en la primera instancia se había establecido una pensión conjunta de 2000 euros mensuales a favor de los menores, estableciendo como porcentajes de abono un 70 % a cargo del padre y un 30 % de la madre, lo que suponía en la práctica la suma de 1400 euros para el padre y 600 a satisfacer por la madre. Pues bien, sin que ninguna de las partes lo solicitara en sus recursos de apelación -la madre no impugnó la cuantía de los alimentos, sino solo el porcentaje de contribución, que debía ser del 20 % en lugar del 30 %, mientras que el padre solicitó 1500 euros conjuntos para los hijos, de los que 1000 serían satisfechos por él y 500 por la madre-, en la sentencia de segunda instancia, expone la recurrente, se rebaja la pensión de la hija a 500 euros sin ninguna justificación. Junto a ello, esta misma parte formula recurso de casación por infracción del artículo 82 del Código del Derecho Foral de Aragón , por considerar que se vulnera el principio de proporcionalidad previsto en dicho precepto sustantivo, dada la reducción operada por la sentencia de apelación en el monto de los gastos de asistencia correspondientes a la hija María, sin valorar la enorme desproporción que existe entre los ingresos económicos de los progenitores, y provocando una evidente desigualdad entre los hermanos.

La representación de don Damaso no ha presentado escrito de oposición al recurso deducido por la Sra. Ángela .

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los dos motivos ya expresados. En cuanto al motivo de infracción procesal, refiere que la sentencia de divorcio de 8 de mayo de 2012 estableció unas cantidades de alimentos que cabe calificar de 'nominales' en el establecimiento del importe total de 2000 euros en una custodia repartida, porque al fijar una contribución de 1400 euros para el padre y de 600 para la madre, se hace necesario establecer una liquidación interna por la que el padre debe satisfacer a la madre 400 euros mensuales para gastos de asistencia de la hija, siendo este el real pronunciamiento de la sentencia, más allá de cantidades 'teóricas o nominales' que solo pueden tener trascendencia tributaria o fiscal, por lo que la sentencia de segunda instancia viene a confirmar en la práctica la cuestión relativa a la pensión de alimentos de los hijos respecto de los gastos ordinarios, variando exclusivamente la proporción de contribución de los padres respecto de los gastos extraordinarios, por lo que no se aprecia, ni incongruencia, ni reformatio in peius en la sentencia recurrida. Y respecto al motivo de casación fundado en infracción del principio de proporcionalidad, también el Ministerio Público interesa su desestimación, dado el mantenimiento de la pensión real de 400 euros mensuales a favor de la hija y a cargo del padre, de manera que no se ha variado la cuantía proporcional en que los progenitores contribuyen al mantenimiento de los hijos.



TERCERO.- Para resolver, en primer lugar, sobre el motivo de infracción procesal hay que indicar, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, que el principio de congruencia proclamado en el art. 218.1 LEC 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada'; y asimismo, que la congruencia 'consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad [...] asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión' - STS de 10 de septiembre de 2012 , con cita de numerosas sentencias precedentes-.

Por otra parte, la reformatio in peius o reforma peyorativa debe entenderse que es 'el defecto procesal que se produce cuando la resolución de un recurso perjudica a la propia parte recurrente dando lugar a una resolución incongruente que sólo afecta negativamente a la parte que impugna y que, como tal, está prohibida por apartarse del objeto de la impugnación y exceder de las facultades propias del tribunal que conoce del recurso' - STS de 18 de mayo de 2012 -; de forma que se veda absolutamente 'que quien impugna una resolución, sin recurso ni adhesión de la otra parte a la impugnación, se vea perjudicado por el pronunciamiento que resuelva su pretensión impugnatoria' - SSTS de 12 de junio de 2006 , 29 de marzo de 2012 y 6 de febrero de 2012 , entre muchas otras-.

Así las cosas, tal y como destaca el Ministerio Fiscal, se advierte que la sentencia de apelación no viene en realidad sino a mantener la misma contribución real del padre para satisfacer los gastos de asistencia de los hijos, que se fijó en 400 euros en primera instancia sobre un montante total de 2.000 euros para ambos, con una asignación de 1.400 a cargo del padre y 600 de la madre, esto es, con un reparto del 70-30 %, respectivamente, respecto al total de los 2.000 euros. En segunda instancia se mantiene esta misma cantidad de 400 euros 'netos' de contribución del padre a los gastos de su hija María, si bien se alude a una contribución del 80 % de aportación del padre y del 20 % de la madre al aplicar la suma referida de 400 euros a una 'pensión teórica' de 500 euros, sin razonar expresamente que se encuentre justificada en dicha instancia una minoración del montante total de alimentos; además, se indica que los gastos de María que excedan de esa cantidad, en el caso de que así sea, deberán ser costeados por la demandada. En definitiva, pese a la imprecisión de calcular el porcentaje de contribución respecto a la 'pensión teórica', la sentencia recurrida no establece una contribución del 20 % de los alimentos a cargo de la madre, sino un porcentaje superior.

En conclusión, no se advierte infracción alguna del principio de congruencia, ni de la prohibición de la reforma peyorativa, porque no existe disconformidad entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas por las partes, ni se ha agravado la posición de una de las partes apelantes respecto a un pronunciamiento que había sido recurrido en apelación por las dos partes litigantes, y en el que se acuerda el mantenimiento de la misma contribución real de los dos progenitores a los gastos de asistencia de los hijos. En consecuencia, procede desestimar este motivo de infracción procesal.



CUARTO.- Por lo que respecta al primer motivo de casación de la Sra. Ángela , interpuesto por incumplimiento del artículo 82 del Código del Derecho Foral de Aragón , la parte considera vulnerado el principio de proporcionalidad que contempla el expresado precepto sustantivo para establecer la contribución de los padres a la satisfacción de los gastos de asistencia de los hijos a su cargo, habida cuenta, refiere la parte, de que se ha producido una minoración de los gastos de asistencia de la hija y que existe una gran desigualdad de ingresos entre los progenitores.

Sobre esta cuestión hay que recordar la doctrina del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en la sentencia de 26 de octubre de 2011 : «La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( STS 903/2005, de 21 noviembre y las allí citadas).» Pues bien, en la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2012 ya se indicó que esta misma previsión resultaba aplicable al 'criterio de proporcionalidad señalado por el legislador aragonés entre los ingresos de ambos padres para contribuir a los gastos de asistencia a los hijos establecido en el artículo 82.1 CDFA, o para la relación entre necesidades de los hijos, sus recursos y los de sus padres, para atender a los gastos ordinarios de aquellos ( artículo 82.2 CDFA). Se debe respetar la valoración de la prueba realizada por el juez, solo impugnable en el recurso extraordinario por infracción procesal por la vía del artículo 469.1.4º LEC en el caso de resultar manifiestamente arbitraria e ilógica y, como señala el Tribunal Supremo, el juicio de proporcionalidad no es susceptible de revisión casacional salvo vulneración clara del mismo o razonamiento ilógico e irracional.' En el presente caso hay que partir de una cuantía de alimentos de 2.000 euros en total -1.000 euros a favor de cada hijo-, que fue el importe que se consideró necesario para subvenir a sus gastos de asistencia a tenor de lo argumentado en la sentencia de primera instancia. En la de segunda instancia no se establece, en rigor, una cuantía inferior para las necesidades de los menores, sino que se alude a un cálculo de porcentajes a partir de la suma neta que debía abonar el padre, lo que provoca un equívoco en la fijación del porcentaje que debe asumir la madre, porque se alude a un 20 % de contribución de la madre a los gastos de la hija que no es tal, dado que también se acepta que la menor pueda tener unas necesidades superiores, que serán a cargo de su progenitora. En definitiva, no se aminora el montante total de los alimentos, ni cabe concluir que el porcentaje a cargo de la madre sea del expresado 20 % -en el cálculo de la sentencia esta cifra se extrae a partir de la aportación del padre de 400 euros, que serían completados con 100 euros más por la madre-, sino el mismo establecido en primera instancia, esto es, el 30 % que resulta del cálculo sobre la totalidad de los gastos de asistencia a los dos hijos -2.000 euros en total, 1.400 de ellos a cargo del padre y 600 a cargo de la madre- respecto a los que, conforme al art. 82 CDFA, deben contribuir ambos progenitores. Finalmente, es cierto que para los gastos extraordinarios se establece una proporción del 80 % y 20 %, pero este pronunciamiento, que favorece a la Sra. Ángela , no ha sido impugnado por el otro progenitor.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de casación interpuesto por la representación de la Sra. Ángela .



QUINTO.- Las dos partes recurrentes formulan un motivo de casación por infracción del artículo 83 CDFA respecto a la fijación de una asignación compensatoria a favor de la esposa por desequilibrio económico, que se concreta en la suma de 1.500 euros al mes durante doce años desde la fecha de la primera sentencia, razonándose que el pago de dicha pensión no quedará extinguido cuando la Sra. Ángela consiga un trabajo.

En el segundo motivo de casación formulado por la esposa se invocan como infringidos los artículos 83 CDFA y 97 CC por haberse empleado en la sentencia recurrida un criterio subjetivo ( desincentivación para la búsqueda de empleo ) como factor de fijación del importe de la asignación compensatoria que está alejado de los criterios objetivos que contiene el referido precepto del Código foral aragonés, y sustituyendo la suma de 3.000 euros mensuales establecida en primera instancia sin razonar - expone la demandante- que haya existido una insuficiente o incorrecta ponderación de cualquiera de los elementos que para su determinación establece el reiterado artículo 83. A continuación alude al desequilibrio que le ha supuesto la ruptura del matrimonio con la pérdida del puesto de trabajo, no habiendo percibido indemnización alguna por despido, por todo lo cual solicita la fijación de una asignación compensatoria de 3.000 euros mensuales durante doce años.

Por su parte, el segundo motivo de casación del recurso del Sr. Damaso se articula por infracción de este mismo precepto, impugnando la cuantía y el tiempo de duración de la asignación compensatoria y, asimismo, la no vinculación y modificación de la misma a la búsqueda y obtención de un empleo por parte de su perceptora, sin tener en cuenta la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa para intentar alcanzar la independencia económica, al no constar que esté buscando activamente empleo. Sostiene, a continuación, que el desequilibrio económico surge por causa de la superior cualificación y experiencia profesional del marido en la actividad empresarial, y alude a la existencia de otro pronunciamiento del mismo Tribunal de instancia en el que se fijó una pensión compensatoria muy inferior a la que ha sido objeto de impugnación - SAP Huesca de 28 de octubre de 2010 -. Y, finalmente, defiende que no concurren los presupuestos precisos para amparar la cuantía y duración de la referida asignación compensatoria, que debe ser fijada en la cantidad de 1.500 euros mientras la esposa no trabaje y en 600 euros cuando acceda a un puesto de trabajo, con una duración máxima de cinco años.

Sobre estos motivos de casación debemos recordar la interpretación que ha realizado esta Sala en sus sentencias de 4 de enero de 2013 , 13 de julio de 2012 , 11 de enero de 2012 , 30 de diciembre de 2011 y 11 de enero de 2010 : «La asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres.

Ya el Preámbulo de la ley (párrafo final de su apartado VII, que es ahora el penúltimo párrafo del apartado 10 del Preámbulo del Código de Derecho Foral de Aragón) prevé 'la posibilidad de que uno de los padres solicite al otro una asignación económica destinada a compensar la desigualdad económica que le produzca la ruptura de la convivencia'. Esta previsión se concreta en el artículo 9.1 del texto normativo: 'El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria.» Por otra parte, el Tribunal Supremo ha destacado, entre otras en sentencia de 4 de noviembre de 2010 , que «En cuanto a la posibilidad de revisar en casación las conclusiones alcanzadas por la AP a partir de la valoración que le merecen esas circunstancias del artículo 97 CC , debe recordarse que esta Sala, aunque en relación con la decisión de fijarla con carácter temporal o vitalicio, ha señalado ( SSTS de 9 de octubre de 2008, RC núm. 516/2005 y 17 de octubre de 2008, RC núm. 531/2005 , ambas mencionadas por la más reciente de 28 de abril de 2010, RC núm. 707/2006 ), que 'las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, habrán de ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 del Código Civil y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio pronóstico sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia'».

La aplicación al caso de la expresada doctrina nos muestra que las dos partes litigantes reconocen el derecho de la Sra. Ángela a la percepción de una asignación compensatoria por desequilibrio económico, pero ambas pretenden una revisión de las circunstancias tomadas en consideración conforme al artículo 83 CDFA para ponderar el concreto montante y duración de dicha pensión que han sido fijados en la instancia para paliar el empeoramiento padecido por la esposa.

Pues bien, no se advierte que el juicio pronóstico o prospectivo resulte irracional o contrario a las reglas de la lógica o se asiente en parámetros distintos a los apuntados por la jurisprudencia.

En efecto, la sentencia recurrida pondera con detalle todas las circunstancias concurrentes de dedicación de la esposa a la familia y al negocio privativo casi exclusivamente del marido, durante algo más de diecinueve años, contribuyendo con su esfuerzo a las sucesivas ampliaciones de la tienda de Graus y a su exitosa ampliación hasta la localidad de Benasque; destacando también que la demandada -que cuenta 48 años y carece de estudios y de preparación específica, según el fundamento de derecho sexto de la sentencia de primera instancia al que se remite la de apelación- ha quedado sin empleo al ser despedida tras la ruptura del matrimonio, mientras que las retribuciones netas percibidas por el marido como administrador de la empresa ascendieron a 73.779,48 euros, 63.297,49 euros y 63.342,08 euros en los años 2007, 2008 y 2009, manteniendo el negocio no menos de doce trabajadores en Graus y al menos dos en Benasque, y constando que se han destinado a reservas los beneficios obtenidos por una sociedad cuyo valor ha sido tasado en 1.196.951,38 euros.

El juicio de ponderación que se hace a partir de las circunstancias concurrentes no se considera ilógico, y la cuestión controvertida por las partes es la referente a la necesidad de incentivar la búsqueda de empleo, que la esposa rechaza por considerarlo ajeno a las previsiones del artículo 83 CDFA, mientras que el marido discute que pueda establecerse una asignación de 1.500 euros durante doce años con la previsión de que la misma no quedará extinguida cuando la Sra. Ángela consiga un trabajo.

En la sentencia recurrida se razona el porqué del mantenimiento de la total asignación de 216.000 euros, pero fraccionada de manera diferente a la prevista en primera instancia, de forma que frente a los 3.000 euros mensuales durante seis años, se acuerda en la alzada la suma de 1.500 euros al mes durante doce anualidades, porque la suma de 3.000 euros «no va a estimular a la demandada a la búsqueda de otro empleo, sobre todo durante los primeros años de asignación, precisamente en la época que va a ser más joven y que, por tanto, va a disfrutar de más posibilidades de acceder al mercado de trabajo hasta llegar a la fecha de la jubilación [...]».

Estos razonamientos y el pronunciamiento sobre la asignación compensatoria no infringen en modo alguno el artículo 83 CDFA, porque responden a los criterios objeto de ponderación contenidos en el número 2 de dicho precepto: « a) Los recursos económicos de los padres.

b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo.

c) La edad de los hijos.

d) La atribución del uso de la vivienda familiar.

e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres.

f) La duración de la convivencia .» Entre ellos se observa la necesidad de valorar las perspectivas económicas y posibilidades de acceso al mercado de trabajo, que es lo que fundamentalmente ha servido para considerar la conveniencia de duplicar el plazo disminuyendo a la mitad el importe de la asignación. Por otra parte, el hecho de que se aluda en la sentencia a la no extinción del pago cuando la perceptora consiga trabajo, debe interpretarse en el marco de las circunstancias de edad y falta de cualificación profesional de la Sra. Ángela , que hace previsible la posibilidad de acceso a puestos de trabajo de limitada retribución que, en su caso, solo conseguirán aproximar su situación económica a la que disfrutó durante el matrimonio sumando esa retribución a la asignación de 1.500 euros que se le reconoce en sentencia. En definitiva, estos previsibles ingresos laborales no supondrán una variación sustancial de la situación económica de la perceptora, entre otras razones porque han sido tenidos en cuenta para la ponderación de la pensión por desequilibrio. Finalmente, el pronunciamiento combatido no impide que se pueda solicitar la revisión o extinción si concurren los presupuestos del artículo 83, números 4 y 5 CDFA, si por circunstancias distintas se diese una mejora sustancial y relevante de la posición económica de la esposa, de mayor entidad que la ya indicada de acceso a un puesto de trabajo de escasa cualificación y retribución del que la sentencia ya parte para fijar el montante de la asignación compensatoria.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo que se menciona en el recurso del Sr. Damaso , de 23 de enero de 2012, examina un supuesto muy distinto al que aquí nos ocupa, al revisarse la pensión de una persona con una relevante preparación profesional - enfermera en situación de excedencia voluntaria- frente a la falta de cualificación de la Sra. Ángela , carente de estudios y de preparación específica. Y en cuanto a los criterios para ponderar la fijación de la pensión, hay que recordar de nuevo que el marido no niega que la Sra. Ángela tenga derecho a una asignación compensatoria, y el juicio prospectivo realizado no se ha demostrado erróneo o irracional, como ya se ha argumentado. Se menciona, por último, una sentencia de la propia Audiencia Provincial de Huesca de 28 de octubre de 2010 que parte de unos hechos también diferentes a los aquí examinados.

Por todo lo expuesto procede desestimar los dos motivos de casación referentes a la asignación compensatoria.



SEXTO.- Por último, el primer motivo de casación del recurso del Sr. Damaso se articula por infracción del art. 81 CDFA al atribuir la sentencia de apelación el uso de la vivienda familiar a doña Ángela mientras siga siendo el domicilio de la hija María o hasta que esta tenga autonomía económica, y en todo caso no más allá del día en que María cumpla los 26 años de edad, el NUM002 de 2021.

La parte recurrente expone que la atribución de la vivienda, en una situación de custodia repartida, atendiendo al interés de los hijos, no está prevista en el art. 81.1 CDFA -que solo contempla, expone el recurrente, el criterio de dificultad de acceso a la vivienda y en su defecto, el de mejor interés para las relaciones familiares-; además, se indica que la sentencia ha incurrido en incongruencia y «una suerte de reformatio in peius » al incluir un razonamiento acerca del interés exclusivo de la hija para ocupar la vivienda que coloca a la parte en una situación peor de la que se encontraba, porque dicha fundamentación, expone el recurrente, solo podía haberse realizado estimando un eventual recurso de la contraria que no fue interpuesto. Por lo demás, vuelve a insistir en la inconveniencia de forzar encuentros entre los hermanos en una situación constatada de distanciamiento entre ellos, considerando la parte que lo más conveniente es que la madre abandone el domicilio familiar.

El Ministerio Fiscal no aprecia infracción legal alguna. Considera que los criterios valorados en la sentencia 'el interés de la hija María' y la 'mayor dificultad que la Sra. Ángela tiene objetivamente para acceder a una vivienda' encuentran acomodo en la ley, y en lo referente al interés de la hija se trata además de un principio de apreciación obligatoria conforme al art. 76.2 CDFA.

La defensa de la Sra. Ángela solicita asimismo la desestimación de este motivo, argumentando que no puede existir incongruencia cuando ambas sentencias resuelven en el mismo sentido respecto al uso de la vivienda, debiendo respetarse el interés superior de los menores y la mayor proximidad y facilidad de relación entre ellos.

En cuanto a las cuestiones planteadas, lo primero que hay que indicar es que la atribución del uso de la vivienda en los supuestos de custodia repartida -o partida- que excepcionan la regla general de no separación de hermanos prevista en el art. 80.4 CDFA, debe ser resuelta, por identidad de razón, conforme a las reglas de atribución que establece el art. 81.1 CDFA para la custodia compartida, atendiendo en todo caso al beneficio e interés de los menores -art. 76.3 CDFA- tal y como ha hecho el Tribunal de instancia.

En cuanto a la infracción procesal que denuncia el recurrente, la Sala considera que no hay incongruencia porque el pronunciamiento sobre la vivienda solo se modifica en beneficio del actor y apelante al limitar el uso 'no más allá del día en que la hija María cumpla los 26 años de edad, el NUM002 de 2021'. Y además dicho vicio procesal se invoca aludiendo a la fundamentación de la sentencia, cuando su apreciación debe hacerse por comparación entre lo pedido y lo concedido -por todas, STS de 23 de marzo de 2012 -, aunque en ningún caso cabría considerar incongruente un pronunciamiento de familia, que afecta a menores, y que se sustenta en el principio del favor filii o interés superior del menor, al que aluden, entre otros, los artículos 76 , 77 y 80 del CDFA, así como el art. 39 de la Constitución , y sobre el que el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste' - STC nº 176/2008, de 22 de diciembre de 2008 ; y en igual sentido, la STC, Pleno, de 17 de octubre de 2012 que declara inconstitucional el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código Civil -.

Por lo demás, las restantes alegaciones de la parte -que se sustentan en las dificultades que ha planteado la custodia repartida de los menores- son más propias de una tercera instancia al intentar someter a decisión las mismas cuestiones ya planteadas en la apelación sin que, en lo que ahora interesa, se justifique infracción alguna del art. 81 CDFA. En la sentencia recurrida se razona su aplicación al caso por responder la solución adoptada al mejor interés para las relaciones familiares , constando además que la Sra. Ángela tiene objetivamente más dificultad para el acceso a una vivienda y evitando dicha asignación del uso una mayor separación de los hermanos -artículo 80.4 CDFA-.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO. - La desestimación de los recursos de las partes conduce a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien se plantean dudas de derecho que aconsejan en este caso la no imposición de las costas devengadas en casación, conforme al art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La Procuradora de los Tribunales Dª. Dolores Medina Blanco, actuando en nombre y representación de D. Damaso , presentó demanda de divorcio contra Dª. Ángela en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que 'estimando íntegramente demanda: 1º.- Declare disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Damaso y Dª. Ángela con todos los pronunciamientos inherentes a dicha declaración.- 2º.- En cuanto a la guardia y custodia, se propone mantener la atribución de la guarda compartida de los menores, la cual ejercerán cada uno de los progenitores en periodos alternos de dos semanas, efectuándose el cambio de custodia el domingo a las 21:00 horas, 3º.- En cuanto al régimen de visitas del cónyuge no custodio para el caso de inexistencia de acuerdo, se propone mantener el régimen de visitas fijado en el auto de medidas provisionales, consistente en que el cónyuge no custodio podrá permanecer en compañía de sus hijos los martes y los jueves desde la finalización de sus actividades extraescolares hasta las 21:00 horas. Dicho régimen quedará suspendido en caso de que el día en que deba desarrollarse la visita sea festivo en el calendario escolar y el cónyuge custodio tenga previsto llevar a cabo algún viaje o alguna actividad que no resulte compatible con el citado régimen de visitas, circunstancia que deberá ponerse en conocimiento del progenitor no custodio con al menos una semana de antelación y disponiendo que el régimen de comunicaciones, visitas y vacaciones podrá verse alterado por acontecimientos familiares relevantes, que puedan suscitarse en las familias de los progenitores, tales como bodas, comuniones, entierros, etc..., sin más requisitos que la comunicación entre progenitores con la mayor anticipación posible con el fin de alterar lo menos posible la vida de los hijos y los planes y disponibilidad del progenitor afectado.- 4º.- En cuanto al domicilio conyugal, se propone que se atribuya su uso y disfrute a los hijos menores del matrimonio, de modo y manera que los mismos fijen en él su residencia con carácter estable y definitivo, trasladándose los progenitores a dicho domicilio cuando les corresponda el ejercicio de la guarda y custodia, debiéndose establecerse que el pago de los gastos de servicios y suministros, comunidad, basuras, etc..., sea satisfecho por ambos cónyuges por mitad e iguales partes y debiéndose establecer asimismo la duración temporal de dicho uso y disfrute y cese del mismo a los hijos; subsidiariamente, se atribuya a mi mandante y subsidiariamente a Dª. Ángela en los términos y condiciones que se explicitan en el cuerpo del presente escrito.- 5º.- En cuanto a la Pensión de Alimentos para los hijos, se propone por esta parte mantener la medida fijada en el auto de Medidas Provisionales, consistente en que se fijaba como contribución a las cargas familiares la cantidad de 2.000,- euros mensuales a efecto de atender las necesidades de los hijos, cantidad a la que debe contribuir el esposo con el importe de 1.250,- euros y la esposa con el importe de 750.- euros debiendo ingresarse dichas cantidades en la cuenta señalada al efecto en los cinco primeros días de cada mes.- 6º.- en cuanto a la asignación compensatoria se refiere a la misma el artículo 9 de la Ley 2/2010 de 26 de mayo , atendiendo a las circunstancias concurrentes en la actualidad, esta parte entiende que debe concedérsele una pensión por importe de 1.500 .- euros mensuales en el caso de que Dª. Ángela se encuentre sin trabajo y de 600.- euros mensuales mientras desempeñe su actual trabajo. Siendo la duración de la misma en cualquier caso de 5 años o sesenta mensualidades.- 7º.- En cuanto al uso, disfrute y administración de los bienes comunes debe estarse a lo preconizado por esta parte en el cuerpo del presente escrito.'

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria, emplazándola para que compareciera en los autos en el plazo de 20 días y contestara a la demanda, lo que hizo dentro de plazo, solicitando la demandada que se dictase sentencia decretando el divorcio y como efectos definitivos del mismo, los siguientes: '-De conformidad con el régimen de guarda y custodia compartida propuesto por el actor respecto a los hijos comunes del matrimonio.- De conformidad con el régimen de visitas propuesto de contrario.- La atribución del uso de la vivienda familiar, sito en c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 piso de Graus y del ajuar en ella contenido a Dª. Ángela .- Fijar como contribución a los gastos de asistencia ordinarios de los hijos comunes, la cuantía de 200? (DOSCIENTOS EUROS) para la madre y 1.800 (MIL OCHOCIENTOS EUROS) para el padre. Ambas cantidades se ingresarán los cinco primeros días de cada mes en la cuenta ya abierta a estos efectos en Ibercaja y se revalorizarán de forma anual en virtud del IPC fijado por el INE el 1 de enero de cada año.- Respecto a los gastos extraordinarios acordados por ambos progenitores se contribuirá por cada progenitor en la siguiente proporción: un 90% el padre y un 10% la madre.- Se acuerde otorgar el uso definitivo a Dª. Ángela del vehículo Renault Megane matrícula .... GSB propiedad de la mercantil Cereales Vilas, S.L. e igualmente, el uso de la plaza de aparcamiento que viene utilizando hasta ahora (cochera del supermercado, en los bajos del domicilio familiar) y desde antes del auto de Medidas Previas.- Fijar como asignación compensatoria a favor de Dª. Ángela y a cargo del actor, la cuantía de 3.000? (tres mil euros) de forma indefinida o, subsidiariamente, con una duración de dieciocho años. Esta cantidad se ingresará los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que a estos efectos facilite la Sra. Ángela , revalorizándose de forma anual en virtud del IPC fijado por el INE el 1 de enero de cada año.- Fijar que el préstamo hipotecario que grava la vivienda sita en Benasque sea abonado por mitad e iguales partes por ambos cónyuges y respecto al resto de bienes copropiedad del matrimonio que se disuelve, de conformidad con lo manifestado en el expositivo undécimo de este escrito.' Por otrosí se propone la práctica de diferentes pruebas.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Barbastro, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha ocho de mayo de dos mil doce , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Que estimo la demanda presentada por la representación procesal de D. Damaso contra Dña Ángela , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre Dña Ángela y D. Damaso , celebrado el 11 de octubre de 1992, con todos los efectos legales que esta declaración conlleva y fijando, asimismo, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas, y con las siguientes medidas: 1.- La disolución del vínculo matrimonial por divorcio.- 2.- La patria potestad conjunta para ambos progenitores.- 3.- Atribución de la guarda y custodia de la menor María a Ángela , y atribución de la guarda y custodia del menor Fernando a Damaso .- 4.- Establecer el siguiente régimen de visitas: el progenitor no custodio podrá estar con el hijo no sujeto a la custodia fines de semana alternos, desde el viernes a partir de las 20,00 hasta el domingo a la misma hora (salvo las partes acuerden otro horario); siempre de manera que cada fin de semana los menores estén juntos con el mismo progenitor; en defecto de acuerdo, el primer fin de semana desde la notificación de la presente resolución estarán con la madre, el padre el segundo y así sucesivamente.- Respecto a las vacaciones de verano, Semana Santa, Navidad y puentes, en defecto de acuerdo, respecto a los puentes los hijos estarán con el progenitor al que corresponda el fin de semana; Semana Santa de 2013 con la madre, la siguiente con el padre y así sucesivamente.- Vacaciones de Navidad, se está a lo que se acuerde entre los progenitores, en su defecto se establecen dos períodos, del 23 al 30 de diciembre y, del 31 de diciembre al 6 de enero; cada progenitor estará con los dos hijos una semana de las dos; la distribución de semanas se realizará conforme se acuerde entre ellos, en su defecto en las navidades de 2012, los hijos estarán con la madre del 23 al 30 de diciembre y con el padre del 31 de diciembre al 6 de enero; en 2013 al revés y así sucesivamente.- En las vacaciones de verano, se tendrán en cuenta únicamente los meses de julio y agosto; igual que en los casos anteriores se estará a lo que acuerden los progenitores, teniendo en cuenta lo que manifiesten los hijos, en defecto de acuerdo el mes de julio con un progenitor y el de agosto con otro; y, a su vez, en defecto de acuerdo mes de julio de 2012 con la madre y mes de agosto de 2012 con el padre, en 2013 al revés y, así sucesivamente.- 5.- Atribución del domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Graus a Dña. Ángela , quien abonará los gatos de suministros y de comunidad; el pago del IBI se llevará a cabo a cuenta del esposo.- 6.- Establecer como pensión de alimentos a favor de cada hijo la cantidad de 1.000 euros; don Damaso se hará cargo de 1.400 euros y Dña Ángela de 600 euros, don Damaso deberá ingresar en la cuenta que designe la Sra. Ángela la cantidad de 500 euros mensuales a favor de su hija María, los ingresos deberán abonarse mensualmente los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC.- Los gastos extraordinarios se satisfacen por mitad entre los progenitores, con consentimiento de ambos respecto a la necesidad y cuantía del gasto, en su defecto los asumirá por entero quien los haya autorizado.- 7.- Establecer como pensión compensatoria a favor de Dña. Ángela la cantidad de 3.000 euros mensuales durante un período de 6 años, que deberá abonar D. Damaso mediante el ingreso en el número de cuenta que indique a tal efecto la Sra. Ángela de la indicada cantidad los primeros cinco días de cada mes, actualizándose actualmente conforme al IPC. Realizándose el primer ingreso los primeros cinco días del mes siguiente a la notificación de esta resolución.- 8.- Respecto al uso, administración y disposición de bienes comunes. Corresponde por mitad a ambos cónyuges que deberán hacer frente de forma igualitaria a los gatos que generen.- Sin imposición de costas.' Por la Procuradora de los Tribunales Sra. Medina Blanco se solicitó aclaración y corrección de errores de la anterior sentencia, dictándose Auto en fecha 28 de mayo de 2012, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'Se rectifica el error material contenido en la sentencia dictada en este procedimiento, de manera que el punto 5º, 6º y 8º del fallo quedan redactados como sigue: 5.- Atribución del domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 NUM001 de Graus a Dña. Ángela , quien abonará los gastos de suministros y de comunidad; el pago del IBI se llevará a cabo a cuenta del esposo. Se atribuye el domicilio a Dª. Ángela mientras éste siga siendo el domicilio de la hija María o hasta que ésta tenga autonomía económica.- 6.- Establecer como pensión de alimentos a favor de cada hijo la cantidad de 1.000 euros; D. Damaso se hará cargo de 1.400 euros y Dª. Ángela de 600 euros; D. Damaso deberá ingresar en la cuenta que designe la Sra. Ángela la cantidad de 400 euros mensuales a favor de su hija María, los ingresos deberán abonarse mensualmente los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC.- Los gastos extraordinarios se satisfacen por mitad entre los progenitores, con consentimiento de ambos respecto a la necesidad y cuantía del gastos, en su defecto los asumirá por entero quien los haya autorizado.- 8.- Respecto al uso, administración y disposición de bienes comunes. Corresponde por mitad a ambos cónyuges que deberán hacer frente de forma igualitaria a los gastos que generen. Se deja sin efecto la medida contenida en el auto de Medidas Provisionales de 11 de febrero de 2011 respecto a la atribución del vehículo Renault Megane propiedad de la mercantil Vilas Aventín S.L. a Dª. Ángela , debiendo ésta restituirlo a su legítimo propietario en el plazo de 3 días desde la notificación de la presente resolución.'

CUARTO.- Interpuesto por las Procuradoras Sras. Medina Blanco y Garzón Rodelgo en nombre y representación de D. Damaso y Dª. Ángela , recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Barbastro, se dio traslado del mismo a la contraparte, presentando escrito oponiéndose ambas partes al presentado de contrario. El Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos y se opuso a los mismos, interesando 'la desestimación de los recursos interpuesto por ambos progenitores, con la estimación de la solicitud de revocación del pronunciamiento de porcentajes en los gastos extraordinarios, debiendo determinarse en 30% y 70% en vez de a partes iguales.' Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial de Huesca, comparecieron por D. Damaso el Procurador de los Tribunales D. Manuel Bonilla Sauras, como parte apelante/apelada y por parte de Dª. Ángela , la Procuradora de los Tribunales Dª. Esther del Amo Lacambra, igualmente como apelante/apelada y el Ministerio Fiscal, se dictó auto con fecha 24 de octubre de 2012, por el que se denegaba la práctica de la prueba documental relativa a la aportación de las demandas de despido y otras del Juzgado de lo Social, no haciendo declaración sobre las sentencias que en el futuro se pudieran dictar por el Juzgado de lo Social.

En fecha 30 de noviembre de 2012 la Audiencia Provincial de Huesca dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'Fallamos: Estimamos en parte los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, el demandante, Damaso , y la demandada, Ángela , y por el Ministerio Fiscal por vía de impugnación, todos ellos contra la sentencia referida, que revocamos en parte exclusivamente en los siguientes extremos: 'A) Se añade la siguiente expresión al final del apartado 5 del fallo de la sentencia (rectificado por el auto de aclaración): 'y en todo caso no más allá del día en que la hija María cumpla los 26 años de edad, el NUM002 de 2021'.- B) El apartado 6 del fallo de la sentencia (rectificado por el auto de aclaración), quedará redactado así: 'El padre, Damaso , se hará cargo de la totalidad de los gastos ordinarios de asistencia del hijo Fernando que convive con él.- Asimismo, deberá pagar a su hija María la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, la cual habrá de ingresar en la cuenta que designe la Sra. Ángela los cinco primeros días de cada mes y se actualizará anualmente conforme al IPC. Los gastos ordinarios de la hija María que excedan de esa suma de 400 euros deberán ser satisfechos por Ángela . Los gastos extraordinarios de ambos hijos se satisfarán el 80% por parte del padre y el 20% restante a cargo de la madre, con consentimiento de ambos respecto a la necesidad y cuantía del gasto y, en su defecto, los asumirá por entero quien los haya autorizado.- C) En cuanto a la asignación compensatoria determinada en el apartado 7 del fallo de la sentencia, se rectifica exclusivamente su cuantía, que pasará a ser 1.500 euros al mes, y su duración, que pasará a ser de 12 años desde la fecha de la primera sentencia.- No hacemos especial declaración sobre las costas de esta alzada y disponemos la devolución de los depósitos constituidos para apelar.'

QUINTO.- La representación legal de Dª. Ángela y la de D. Damaso , interpusieron ante la Audiencia Provincial de Huesca sendos recursos de casación e infracción procesal, basando la primera su recurso por infracción procesal en infracción del art. 469.1.2 º y 4º y vulneración en el proceso civil de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución ; y la casación, vulneración del art. 82 del CDFA en consonancia con el artículo 146 del Código Civil y del art. 83 del CDFA en consonancia con el artículo 97 del Código Civil .

La representación del Sr. Damaso fundamenta su recurso en el art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de las previstas en el artículo 218 de la LEC y vulneración de los derechos fundamentales recogidos en el art. 24 de la Constitución y el de casación, por aplicación indebida de lo dispuesto por los arts. 81 y 83 del CDFA en relación con el artículo 97 del Código Civil .



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón comparecieron las partes, haciéndolo por D. Damaso el Procurador de los Tribunales Sr. Isern Longares y por Dª. Ángela , la Procuradora Sra. Bodín Langarica; en fecha 14 de febrero de 2013 la Sala acordó conceder a las partes el plazo de diez días para alegaciones por la siguiente posible causa de inadmisión: 'La sentencia de segunda instancia, dictada en fecha 30 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Huesca , ha sido recurrida por infracción procesal y casación por ambas partes litigantes.

En los motivos por infracción procesal interpuestos por la representación de doña Ángela se observa la siguiente posible causa de inadmisión: El motivo segundo de infracción procesal se fundamenta, con cita del artículo 469.1.4, en relación con el artículo 217, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en la vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución española , por adolecer la sentencia de errores en la valoración de la prueba que conllevan una valoración irracional, ilógica y arbitraria.

En el desarrollo del mismo, sin embargo, la parte viene a reiterar la argumentación sobre la que articula el primer motivo invocado, de infracción procesal de las normas reguladoras de sentencia -primer motivo que se formula por entender la parte que la sentencia incurre en el vicio de incongruencia al realizar una 'reformatio in peius'-, y por tanto, sin justificar adecuadamente esta segunda infracción que denuncia, referente a la valoración irracional de la prueba. Por tanto, puede concurrir la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En los motivos por infracción procesal interpuestos por la representación de don Damaso se observan las siguientes posibles causas de inadmisión: El primer motivo se fundamenta en el art. 469.1.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, en concreto de las previstas en el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar la recurrente que la resolución carece de motivación al alcanzar un pronunciamiento relativo a la duración temporal de la pensión compensatoria sin efectuar valoración alguna del informe pericial y de las declaraciones de renta e impuestos presentadas por la parte.

En cuanto a su planteamiento, y tras el análisis de la resolución impugnada, la parte parece combatir la valoración de la prueba, situación en la que hay que apreciar, con arreglo a los acuerdos de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre criterios de admisión de los recursos de casación y extraordinarios por infracción procesal de 30 de diciembre de 2011, que puede concurrir la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El segundo motivo se articula por infracción del artículo 469.1.2 º y 4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al considerar la parte que se ha producido una valoración de la prueba que implica una actividad arbitraria, ilógica e irracional, con vulneración de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución española . Asimismo, la parte menciona el art. 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En su extenso desarrollo, la recurrente aborda los distintos pronunciamientos que le han resultado desfavorables, atacando la fundamentación de la sentencia de segundo grado, pero pudiendo incurrir en causa de inadmisión. Así, en diferentes apartados se mencionan como infringidos preceptos sustantivos, que son propios del recurso de casación -en concreto los artículos 83.2 y 210 del Código del Derecho Foral de Aragón -; por otra parte, se invoca varias veces la existencia de incongruencia y 'reformatio in peius' aludiendo a la fundamentación de la sentencia, y no por comparación entre lo pedido y lo concedido -por todas, STS de 23 de marzo de 2012 -; o bien alude a meras consecuencias accesorias que deben ser ventiladas por el Juzgado de Familia, como en el caso del alcance del pronunciamiento que rebaja el importe de la asignación compensatoria; o, en fin, todas las referentes a prueba, en sentido estricto, con las que se pretende en realidad transformar en recurso ordinario una impugnación extraordinaria, planteando una nueva valoración de prueba sin justificar adecuadamente, más allá de la lógica disconformidad de la parte, la existencia de una actividad valorativa arbitraria, ilógica e irracional en la sentencia objeto de impugnación. Por todo ello, puede concurrir también la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En consecuencia, procede dar el trámite previsto en el artículo 483.3 de la Ley procesal , poniendo de manifiesto a las partes la referida circunstancia a fin de que en el plazo de diez días formulen al respecto las alegaciones que estimen procedentes.' Las partes presentaron sus escritos de alegaciones en apoyo de sus pretensiones, manifestando el Ministerio Fiscal que procedía la inadmisión tanto del segundo motivo del recurso extraordinario de infracción procesal interpuesto por la Sra. Ángela como los dos motivos planteado por la representación del Sr. Damaso .

En fecha 5 de abril de 2013 se dictó Auto cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: ' Primero.- Declarar la competencia de esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento de los presentes recursos de casación, dentro de los cuales se han planteado, también, motivos de impugnación de los previstos en el art. 469 LEC : Segundo.- No admitir el motivo segundo de infracción procesal, y admitir los motivos primero, de infracción procesal, y primero y segundo de casación, todos ellos formulados por la representación de doña Ángela .

Tercero.- No admitir los motivos primero y segundo de infracción procesal y admitir los motivos primero y segundo de casación, todos ellos deducidos por la representación de don Damaso .

Cuarto.- Dar el traslado establecido en el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento civil a las partes recurridas, para que formalicen su oposición por escrito, respecto a los tres motivos admitidos, en el plazo de veinte días.' Con fecha 8 de abril se dictó Voto particular por el Magistrado de la Sala, Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch, en el que se consideraba que la parte dispositiva del auto de admisión de 5 de abril de 2013 debía ser la siguiente: '1.- Declarar la competencia de esa Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento de los recursos por infracción procesal y de casación planteados por las partes.

2.- No se admite a trámite el motivo segundo del recurso por infracción procesal, y se admiten los motivos primero del mismo recurso, así como los motivos primero y segundo del recurso de casación, de los presentados por la representación de doña Ángela .

3.- No admitir los motivos primero y segundo del recurso por infracción procesal y admitir los motivos primero y segundo del recurso de casación, ambos deducidos por la representación de don Damaso .

Voto particular que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch en Zaragoza a ocho de abril de dos mil trece.' Dentro de plazo presentaron sus escritos de oposición la Procuradora Sra. Bodín Langarica y el Ministerio Fiscal. La defensa de Don Damaso , sin embargo, dejó precluir el plazo.

En fecha 16 de mayo de 2013, la Sala no considerando necesaria la celebración de Vista, señaló para votación y fallo el día 12 de junio de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De las actuaciones practicadas en las instancias resultan los siguientes hechos relevantes: Don Damaso y doña Ángela contrajeron matrimonio el día 11 de octubre de 1992 y tuvieron dos hijos, María y Fernando, nacidos, respectivamente, el NUM002 de 1995 y el NUM003 de 1997.

Por auto de 11 de febrero de 2011, dictado en el procedimiento de medidas provisionales previas a demanda nº 44/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Barbastro , se acordó la guarda y custodia de ambos menores de forma compartida, por periodos de dos semanas; se atribuyó con carácter provisional el uso y disfrute del domicilio familiar a la esposa; y se fijó como contribución a las cargas familiares la cantidad de 2.000 euros mensuales a fin de atender las necesidades de los hijos, cantidad a la que el esposo debía contribuir con la suma de 1.250 euros, y la esposa con la de 750; y respecto a los gastos extraordinarios, se estableció que fuesen sufragados por mitad.

El 15 de marzo de 2011 don Damaso interpuso demanda de divorcio en la que solicitó, en lo que interesa a este recurso, la guarda y custodia compartida de los menores, la atribución del uso de la vivienda a los dos hijos, con alternancia de los padres en la misma durante los periodos de custodia, subsidiariamente que la misma le fuese atribuida al demandante o, subsidiariamente, que se le otorgara a la esposa con una limitación temporal del uso; en cuanto a los gastos de asistencia a los hijos, solicitó la fijación de 2.000 euros, de los que el actor aportaría 1.250 y la madre 750 euros; y respecto a la asignación compensatoria a favor de la esposa, interesó que se le reconocieran 600 euros mensuales durante cinco años, y en el caso de que se encuentre sin empleo, la suma de 1.500 euros mensuales en ese mismo lapso de tiempo.

Por su parte, la Sra. Ángela pidió también la guarda y custodia compartida; que le fuese atribuida a ella el uso del domicilio familiar; la fijación de 2.000 euros de gastos de asistencia a los menores, de los que ella aportaría 200 euros y el marido 1.800, con igual proporción respecto a los gastos extraordinarios; y una asignación compensatoria de 3.000 euros mensuales con carácter indefinido.

En el acto del juicio los cónyuges se mostraron conformes en adoptar una custodia repartida, de forma que la hija María quedaría bajo la custodia de la madre, y el menor Fernando bajo la del padre.

En la sentencia de 8 de mayo de 2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Barbastro se adoptó dicha custodia repartida, a la que el Ministerio Fiscal no opuso objeción alguna. Respecto a la atribución del domicilio familiar, propiedad del marido, y conforme al art. 81 CDFA se valoraron con detalle las circunstancias familiares que concurrían a fin de determinar qué medida, de las solicitadas, permitía satisfacer mejor el interés de los hijos, concluyendo el Juez que las relaciones de los menores, entre sí y con los progenitores no custodios, se habían ido deteriorando, y que por ello la salida del domicilio de la hija y de la madre podía empeorar la situación descrita, por lo que procedía atribuir el uso de la vivienda familiar a Ángela y a María mientras siguiera siendo el domicilio de la hija o hasta que esta tuviese autonomía económica. En lo que atañe a los gastos de asistencia a los hijos, el demandante modificó en el acto del juicio su petición, e interesó que se fijara una pensión de 1.500 euros a favor de los menores, aportando 1.000 euros el esposo y 500 la esposa. En la sentencia se consideró que las necesidades de los menores seguían siendo las mismas que en el momento de dictarse el auto de medidas provisionales, esto es, 2.000 euros, de los que el padre debía pagar 1.400 euros y la madre 600, de manera que el padre tenía que ingresar mensualmente la suma de 400 euros a favor de su hija María -conviene aclarar que estos importes suponen una contribución porcentual del 70 % a cargo del padre y del 30 % para la madre-, y en cuanto a los gastos extraordinarios se estableció que se pagasen por mitad; respecto a la asignación compensatoria, en la sentencia se hizo un detallado análisis de las circunstancias económicas y laborales de los cónyuges, en cumplimiento del art. 83 del Código del Derecho Foral de Aragón , concluyendo que se había acreditado que el divorcio producía a la esposa un desequilibrio económico, constando que la misma, además del cuidado de los hijos, había contribuido de forma relevante al desarrollo del negocio del marido y que había sido despedida, sin percibir importe alguno en el momento de dictarse sentencia, hallándose en dificultades para encontrar empleo tanto por su edad, como por su falta de cualificación profesional. Por estos motivos se acordó señalar una asignación compensatoria de 3.000 euros mensuales durante seis años, destacando que la expresada cantidad venía a coincidir con el salario que hasta ahora percibía la Sra. Ángela , que pasó de ingresar 2.800 euros mensuales, a no cobrar suma alguna. Son también datos relevantes que el negocio del marido y de la madre de este, un supermercado de Graus, fue ampliado con un nuevo supermercado en Benasque y que en el momento de dictarse dicha sentencia trabajaban 12 empleados en el establecimiento de Graus y 3 en el de Benasque, constando unos rendimientos de trabajo del marido en torno a los 100.000 euros anuales entre 2007 y 2009. En la sentencia se expresó que no se estimaba conveniente fijar en esa resolución pensiones alternativas para el caso de que la Sra. Ángela accediera al mercado de trabajo.

Contra dicha sentencia interpusieron recurso de apelación las dos partes. La defensa del Sr. Damaso interesando que se le otorgara a él el uso de la vivienda familiar, ofreciendo incluso la sustitución del uso concedido a su esposa por el pago de la suma de 350 euros mensuales para costear el alquiler de una nueva vivienda en la que poder residir junto con la hija del matrimonio; asimismo, en solicitud de que se fijaran en 1.500 euros los gastos de asistencia a los hijos, con contribución de 1.000 euros a cargo del padre y 500 de la madre; y finalmente, reiterando la petición que formuló en su demanda respecto a la asignación compensatoria a favor de la esposa.

Por su parte, la Sra. Ángela solicitó en su recurso de apelación que se fijara a su favor una asignación compensatoria indefinida y que, manteniendo el importe total de gastos de asistencia en 2.000 euros, se estableciera un porcentaje de contribución del 80 % a cargo del padre y del 20 % a la madre, incluidos los gastos extraordinarios, esto es, que el Sr. Damaso pagara, una vez establecida la compensación correspondiente, 600 euros mensuales a la Sra. Ángela .

El Ministerio Fiscal impugnó la sentencia y solicitó una contribución del 70 % a cargo del padre y del 30 % la madre respecto a los gastos extraordinarios.

La Audiencia Provincial de Huesca dictó sentencia en fecha 30 de noviembre de 2012 en la que examinó los tres pronunciamientos que habían sido objeto de impugnación.

Respecto a la atribución del uso de la vivienda familiar se insistió en la fundamentación de la sentencia de primer grado, en la que no se apreció error alguno, destacando además la prevalencia tanto del interés de los dos hermanos para que pudieran relacionarse con mayor facilidad, como el de la hija María a fin de no verse sometida a un incierto cambio de domicilio y poder continuar disfrutando la menor del que hasta ahora había constituido su hogar. Esta solución, expresa la Sala de apelación, se corresponde con el mejor interés para las relaciones familiares , como señala el art. 81.1 CDFA, y tiende a evitar una mayor separación de los hermanos -art. 80.4 CDFA-, advirtiéndose también que la Sra. Ángela tiene objetivamente más dificultad de acceso a una vivienda tal y como prevé el mismo art. 81.1 CDFA. No obstante, la resolución concreta aún más el límite temporal de la atribución del uso, de manera que la misma se fija hasta que María cumpla los veintiséis años de edad, el NUM002 de 2021, a menos que con anterioridad concurra cualquiera de las circunstancias previstas en la sentencia de primera instancia.

En lo que atañe a los gastos de asistencia a favor de los hijos, la sentencia acuerda que el padre se hará cargo de la totalidad de los gastos ordinarios del hijo que convive con él y, asimismo, deberá pagar a su hija María la cantidad de 400 euros mensuales en concepto de pensión de alimentos, debiendo la madre satisfacer los que excedan de esa suma de 400 euros; y en cuanto a los gastos extraordinarios, el padre abonará el 80 %, y la madre el 20 % restante.

Finalmente, se mantiene la asignación compensatoria en su montante global de 216.000 euros, pero se modifica su distribución temporal pasando de 6 a 12 años, a razón de 1.500 euros mensuales, por entenderse que la suma mensual de 3.000 euros fijada en primera instancia no iba a estimular a la demandada a buscar un nuevo empleo, sobre todo en los primeros años de asignación, y el plazo de 12 años compensa también los más de 19 de dedicación de la esposa a la familia y al negocio privativo casi exclusivamente del marido, detallando a continuación los importantes emolumentos del marido, el número de trabajadores de su empresa, y la situación de desempleo de la esposa, indicando que el pago de la pensión no quedará extinguido cuando la Sra. Ángela consiga un trabajo, dada la finalidad de la asignación compensatoria, a tal punto que es conveniente -se razona en la sentencia- que la demandada acceda al mercado de trabajo cuanto antes, porque tiene cuarenta y ocho años y le queda un largo trecho hasta alcanzar la edad de jubilación.



SEGUNDO.- La representación de doña Ángela interpone un primer motivo de infracción procesal fundado en vulneración de las normas reguladoras de sentencia, conforme al artículo 469.1.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por entender la parte que la sentencia de segunda instancia incurre en el vicio de incongruencia al realizar una reformatio in peius respecto al importe de la pensión de alimentos de la hija María, reduciendo de 1000 a 500 euros su montante, sin motivar la expresada minoración. Se indica que en la primera instancia se había establecido una pensión conjunta de 2000 euros mensuales a favor de los menores, estableciendo como porcentajes de abono un 70 % a cargo del padre y un 30 % de la madre, lo que suponía en la práctica la suma de 1400 euros para el padre y 600 a satisfacer por la madre. Pues bien, sin que ninguna de las partes lo solicitara en sus recursos de apelación -la madre no impugnó la cuantía de los alimentos, sino solo el porcentaje de contribución, que debía ser del 20 % en lugar del 30 %, mientras que el padre solicitó 1500 euros conjuntos para los hijos, de los que 1000 serían satisfechos por él y 500 por la madre-, en la sentencia de segunda instancia, expone la recurrente, se rebaja la pensión de la hija a 500 euros sin ninguna justificación. Junto a ello, esta misma parte formula recurso de casación por infracción del artículo 82 del Código del Derecho Foral de Aragón , por considerar que se vulnera el principio de proporcionalidad previsto en dicho precepto sustantivo, dada la reducción operada por la sentencia de apelación en el monto de los gastos de asistencia correspondientes a la hija María, sin valorar la enorme desproporción que existe entre los ingresos económicos de los progenitores, y provocando una evidente desigualdad entre los hermanos.

La representación de don Damaso no ha presentado escrito de oposición al recurso deducido por la Sra. Ángela .

Por su parte, el Ministerio Fiscal solicita la desestimación de los dos motivos ya expresados. En cuanto al motivo de infracción procesal, refiere que la sentencia de divorcio de 8 de mayo de 2012 estableció unas cantidades de alimentos que cabe calificar de 'nominales' en el establecimiento del importe total de 2000 euros en una custodia repartida, porque al fijar una contribución de 1400 euros para el padre y de 600 para la madre, se hace necesario establecer una liquidación interna por la que el padre debe satisfacer a la madre 400 euros mensuales para gastos de asistencia de la hija, siendo este el real pronunciamiento de la sentencia, más allá de cantidades 'teóricas o nominales' que solo pueden tener trascendencia tributaria o fiscal, por lo que la sentencia de segunda instancia viene a confirmar en la práctica la cuestión relativa a la pensión de alimentos de los hijos respecto de los gastos ordinarios, variando exclusivamente la proporción de contribución de los padres respecto de los gastos extraordinarios, por lo que no se aprecia, ni incongruencia, ni reformatio in peius en la sentencia recurrida. Y respecto al motivo de casación fundado en infracción del principio de proporcionalidad, también el Ministerio Público interesa su desestimación, dado el mantenimiento de la pensión real de 400 euros mensuales a favor de la hija y a cargo del padre, de manera que no se ha variado la cuantía proporcional en que los progenitores contribuyen al mantenimiento de los hijos.



TERCERO.- Para resolver, en primer lugar, sobre el motivo de infracción procesal hay que indicar, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial, que el principio de congruencia proclamado en el art. 218.1 LEC 'exige que la sentencia resuelva todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas una respuesta suficientemente motivada'; y asimismo, que la congruencia 'consiste en la conformidad que ha de existir entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas, que integran el objeto del proceso -teniendo en cuenta el petitum (petición) y la causa petendi (causa de pedir), en los escritos de demanda y contestación -no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en ellos-. Debe apreciarse la debida congruencia allí donde la relación entre estos dos términos, fallo y pretensiones procesales, no está sustancialmente alterada. A su vez, esta relación no debe apreciarse exigiendo una conformidad literal y rígida, sino racional y flexible, por ser la finalidad [...] asegurar que todos los asuntos sometidos a la decisión judicial alcancen adecuada solución poniendo fin al litigio y evitando que queden sin resolver cuestiones que pudieran ser objeto de una nueva pretensión' - STS de 10 de septiembre de 2012 , con cita de numerosas sentencias precedentes-.

Por otra parte, la reformatio in peius o reforma peyorativa debe entenderse que es 'el defecto procesal que se produce cuando la resolución de un recurso perjudica a la propia parte recurrente dando lugar a una resolución incongruente que sólo afecta negativamente a la parte que impugna y que, como tal, está prohibida por apartarse del objeto de la impugnación y exceder de las facultades propias del tribunal que conoce del recurso' - STS de 18 de mayo de 2012 -; de forma que se veda absolutamente 'que quien impugna una resolución, sin recurso ni adhesión de la otra parte a la impugnación, se vea perjudicado por el pronunciamiento que resuelva su pretensión impugnatoria' - SSTS de 12 de junio de 2006 , 29 de marzo de 2012 y 6 de febrero de 2012 , entre muchas otras-.

Así las cosas, tal y como destaca el Ministerio Fiscal, se advierte que la sentencia de apelación no viene en realidad sino a mantener la misma contribución real del padre para satisfacer los gastos de asistencia de los hijos, que se fijó en 400 euros en primera instancia sobre un montante total de 2.000 euros para ambos, con una asignación de 1.400 a cargo del padre y 600 de la madre, esto es, con un reparto del 70-30 %, respectivamente, respecto al total de los 2.000 euros. En segunda instancia se mantiene esta misma cantidad de 400 euros 'netos' de contribución del padre a los gastos de su hija María, si bien se alude a una contribución del 80 % de aportación del padre y del 20 % de la madre al aplicar la suma referida de 400 euros a una 'pensión teórica' de 500 euros, sin razonar expresamente que se encuentre justificada en dicha instancia una minoración del montante total de alimentos; además, se indica que los gastos de María que excedan de esa cantidad, en el caso de que así sea, deberán ser costeados por la demandada. En definitiva, pese a la imprecisión de calcular el porcentaje de contribución respecto a la 'pensión teórica', la sentencia recurrida no establece una contribución del 20 % de los alimentos a cargo de la madre, sino un porcentaje superior.

En conclusión, no se advierte infracción alguna del principio de congruencia, ni de la prohibición de la reforma peyorativa, porque no existe disconformidad entre el fallo de la sentencia y las pretensiones deducidas por las partes, ni se ha agravado la posición de una de las partes apelantes respecto a un pronunciamiento que había sido recurrido en apelación por las dos partes litigantes, y en el que se acuerda el mantenimiento de la misma contribución real de los dos progenitores a los gastos de asistencia de los hijos. En consecuencia, procede desestimar este motivo de infracción procesal.



CUARTO.- Por lo que respecta al primer motivo de casación de la Sra. Ángela , interpuesto por incumplimiento del artículo 82 del Código del Derecho Foral de Aragón , la parte considera vulnerado el principio de proporcionalidad que contempla el expresado precepto sustantivo para establecer la contribución de los padres a la satisfacción de los gastos de asistencia de los hijos a su cargo, habida cuenta, refiere la parte, de que se ha producido una minoración de los gastos de asistencia de la hija y que existe una gran desigualdad de ingresos entre los progenitores.

Sobre esta cuestión hay que recordar la doctrina del Tribunal Supremo establecida, entre otras, en la sentencia de 26 de octubre de 2011 : «La jurisprudencia de esta Sala ha declarado repetidamente que el juicio de proporcionalidad del art. 146 CC 'corresponde a los tribunales que resuelven las instancias y no debe entrar en él el Tribunal Supremo a no ser que se haya vulnerado claramente el mismo o no se haya razonado lógicamente con arreglo a la regla del art. 146 ', de modo que la fijación de la entidad económica de la pensión y la integración de los gastos que se incluyen en la misma, 'entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituye materia reservada al Tribunal de instancia, y por consiguiente, no puede ser objeto del recurso de casación' ( STS 903/2005, de 21 noviembre y las allí citadas).» Pues bien, en la sentencia de esta Sala de 20 de abril de 2012 ya se indicó que esta misma previsión resultaba aplicable al 'criterio de proporcionalidad señalado por el legislador aragonés entre los ingresos de ambos padres para contribuir a los gastos de asistencia a los hijos establecido en el artículo 82.1 CDFA, o para la relación entre necesidades de los hijos, sus recursos y los de sus padres, para atender a los gastos ordinarios de aquellos ( artículo 82.2 CDFA). Se debe respetar la valoración de la prueba realizada por el juez, solo impugnable en el recurso extraordinario por infracción procesal por la vía del artículo 469.1.4º LEC en el caso de resultar manifiestamente arbitraria e ilógica y, como señala el Tribunal Supremo, el juicio de proporcionalidad no es susceptible de revisión casacional salvo vulneración clara del mismo o razonamiento ilógico e irracional.' En el presente caso hay que partir de una cuantía de alimentos de 2.000 euros en total -1.000 euros a favor de cada hijo-, que fue el importe que se consideró necesario para subvenir a sus gastos de asistencia a tenor de lo argumentado en la sentencia de primera instancia. En la de segunda instancia no se establece, en rigor, una cuantía inferior para las necesidades de los menores, sino que se alude a un cálculo de porcentajes a partir de la suma neta que debía abonar el padre, lo que provoca un equívoco en la fijación del porcentaje que debe asumir la madre, porque se alude a un 20 % de contribución de la madre a los gastos de la hija que no es tal, dado que también se acepta que la menor pueda tener unas necesidades superiores, que serán a cargo de su progenitora. En definitiva, no se aminora el montante total de los alimentos, ni cabe concluir que el porcentaje a cargo de la madre sea del expresado 20 % -en el cálculo de la sentencia esta cifra se extrae a partir de la aportación del padre de 400 euros, que serían completados con 100 euros más por la madre-, sino el mismo establecido en primera instancia, esto es, el 30 % que resulta del cálculo sobre la totalidad de los gastos de asistencia a los dos hijos -2.000 euros en total, 1.400 de ellos a cargo del padre y 600 a cargo de la madre- respecto a los que, conforme al art. 82 CDFA, deben contribuir ambos progenitores. Finalmente, es cierto que para los gastos extraordinarios se establece una proporción del 80 % y 20 %, pero este pronunciamiento, que favorece a la Sra. Ángela , no ha sido impugnado por el otro progenitor.

Por todo lo expuesto, procede desestimar este motivo de casación interpuesto por la representación de la Sra. Ángela .



QUINTO.- Las dos partes recurrentes formulan un motivo de casación por infracción del artículo 83 CDFA respecto a la fijación de una asignación compensatoria a favor de la esposa por desequilibrio económico, que se concreta en la suma de 1.500 euros al mes durante doce años desde la fecha de la primera sentencia, razonándose que el pago de dicha pensión no quedará extinguido cuando la Sra. Ángela consiga un trabajo.

En el segundo motivo de casación formulado por la esposa se invocan como infringidos los artículos 83 CDFA y 97 CC por haberse empleado en la sentencia recurrida un criterio subjetivo ( desincentivación para la búsqueda de empleo ) como factor de fijación del importe de la asignación compensatoria que está alejado de los criterios objetivos que contiene el referido precepto del Código foral aragonés, y sustituyendo la suma de 3.000 euros mensuales establecida en primera instancia sin razonar - expone la demandante- que haya existido una insuficiente o incorrecta ponderación de cualquiera de los elementos que para su determinación establece el reiterado artículo 83. A continuación alude al desequilibrio que le ha supuesto la ruptura del matrimonio con la pérdida del puesto de trabajo, no habiendo percibido indemnización alguna por despido, por todo lo cual solicita la fijación de una asignación compensatoria de 3.000 euros mensuales durante doce años.

Por su parte, el segundo motivo de casación del recurso del Sr. Damaso se articula por infracción de este mismo precepto, impugnando la cuantía y el tiempo de duración de la asignación compensatoria y, asimismo, la no vinculación y modificación de la misma a la búsqueda y obtención de un empleo por parte de su perceptora, sin tener en cuenta la pasividad, el interés insuficiente demostrado por la esposa para intentar alcanzar la independencia económica, al no constar que esté buscando activamente empleo. Sostiene, a continuación, que el desequilibrio económico surge por causa de la superior cualificación y experiencia profesional del marido en la actividad empresarial, y alude a la existencia de otro pronunciamiento del mismo Tribunal de instancia en el que se fijó una pensión compensatoria muy inferior a la que ha sido objeto de impugnación - SAP Huesca de 28 de octubre de 2010 -. Y, finalmente, defiende que no concurren los presupuestos precisos para amparar la cuantía y duración de la referida asignación compensatoria, que debe ser fijada en la cantidad de 1.500 euros mientras la esposa no trabaje y en 600 euros cuando acceda a un puesto de trabajo, con una duración máxima de cinco años.

Sobre estos motivos de casación debemos recordar la interpretación que ha realizado esta Sala en sus sentencias de 4 de enero de 2013 , 13 de julio de 2012 , 11 de enero de 2012 , 30 de diciembre de 2011 y 11 de enero de 2010 : «La asignación compensatoria prevista en el artículo 9 de la Ley aragonesa 2/2010 ( artículo 83 CDFA) no tiene, en lo sustancial, una naturaleza y finalidad diferente a la señalada por el artículo 97 del Código civil a la pensión compensatoria, salvo que esta última viene encuadrada entre los efectos comunes a la nulidad, separación y divorcio del matrimonio, en tanto que la asignación aragonesa se aplicará, si se dan los requisitos para ello, en los casos de ruptura de cualquier tipo de convivencia de los padres.

Ya el Preámbulo de la ley (párrafo final de su apartado VII, que es ahora el penúltimo párrafo del apartado 10 del Preámbulo del Código de Derecho Foral de Aragón) prevé 'la posibilidad de que uno de los padres solicite al otro una asignación económica destinada a compensar la desigualdad económica que le produzca la ruptura de la convivencia'. Esta previsión se concreta en el artículo 9.1 del texto normativo: 'El progenitor al que la ruptura de la convivencia produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior a la convivencia, tendrá derecho a percibir del otro una asignación compensatoria.» Por otra parte, el Tribunal Supremo ha destacado, entre otras en sentencia de 4 de noviembre de 2010 , que «En cuanto a la posibilidad de revisar en casación las conclusiones alcanzadas por la AP a partir de la valoración que le merecen esas circunstancias del artículo 97 CC , debe recordarse que esta Sala, aunque en relación con la decisión de fijarla con carácter temporal o vitalicio, ha señalado ( SSTS de 9 de octubre de 2008, RC núm. 516/2005 y 17 de octubre de 2008, RC núm. 531/2005 , ambas mencionadas por la más reciente de 28 de abril de 2010, RC núm. 707/2006 ), que 'las conclusiones alcanzadas por el tribunal de apelación, ya sea en el sentido de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, habrán de ser respetadas en casación siempre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el artículo 97 del Código Civil y que han de servir tanto para valorar la procedencia de la pensión como para justificar su temporalidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio pronóstico sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra como ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los apuntados por la jurisprudencia'».

La aplicación al caso de la expresada doctrina nos muestra que las dos partes litigantes reconocen el derecho de la Sra. Ángela a la percepción de una asignación compensatoria por desequilibrio económico, pero ambas pretenden una revisión de las circunstancias tomadas en consideración conforme al artículo 83 CDFA para ponderar el concreto montante y duración de dicha pensión que han sido fijados en la instancia para paliar el empeoramiento padecido por la esposa.

Pues bien, no se advierte que el juicio pronóstico o prospectivo resulte irracional o contrario a las reglas de la lógica o se asiente en parámetros distintos a los apuntados por la jurisprudencia.

En efecto, la sentencia recurrida pondera con detalle todas las circunstancias concurrentes de dedicación de la esposa a la familia y al negocio privativo casi exclusivamente del marido, durante algo más de diecinueve años, contribuyendo con su esfuerzo a las sucesivas ampliaciones de la tienda de Graus y a su exitosa ampliación hasta la localidad de Benasque; destacando también que la demandada -que cuenta 48 años y carece de estudios y de preparación específica, según el fundamento de derecho sexto de la sentencia de primera instancia al que se remite la de apelación- ha quedado sin empleo al ser despedida tras la ruptura del matrimonio, mientras que las retribuciones netas percibidas por el marido como administrador de la empresa ascendieron a 73.779,48 euros, 63.297,49 euros y 63.342,08 euros en los años 2007, 2008 y 2009, manteniendo el negocio no menos de doce trabajadores en Graus y al menos dos en Benasque, y constando que se han destinado a reservas los beneficios obtenidos por una sociedad cuyo valor ha sido tasado en 1.196.951,38 euros.

El juicio de ponderación que se hace a partir de las circunstancias concurrentes no se considera ilógico, y la cuestión controvertida por las partes es la referente a la necesidad de incentivar la búsqueda de empleo, que la esposa rechaza por considerarlo ajeno a las previsiones del artículo 83 CDFA, mientras que el marido discute que pueda establecerse una asignación de 1.500 euros durante doce años con la previsión de que la misma no quedará extinguida cuando la Sra. Ángela consiga un trabajo.

En la sentencia recurrida se razona el porqué del mantenimiento de la total asignación de 216.000 euros, pero fraccionada de manera diferente a la prevista en primera instancia, de forma que frente a los 3.000 euros mensuales durante seis años, se acuerda en la alzada la suma de 1.500 euros al mes durante doce anualidades, porque la suma de 3.000 euros «no va a estimular a la demandada a la búsqueda de otro empleo, sobre todo durante los primeros años de asignación, precisamente en la época que va a ser más joven y que, por tanto, va a disfrutar de más posibilidades de acceder al mercado de trabajo hasta llegar a la fecha de la jubilación [...]».

Estos razonamientos y el pronunciamiento sobre la asignación compensatoria no infringen en modo alguno el artículo 83 CDFA, porque responden a los criterios objeto de ponderación contenidos en el número 2 de dicho precepto: « a) Los recursos económicos de los padres.

b) La edad del solicitante, sus perspectivas económicas y las posibilidades de acceso al mercado de trabajo.

c) La edad de los hijos.

d) La atribución del uso de la vivienda familiar.

e) Las funciones familiares desempeñadas por los padres.

f) La duración de la convivencia .» Entre ellos se observa la necesidad de valorar las perspectivas económicas y posibilidades de acceso al mercado de trabajo, que es lo que fundamentalmente ha servido para considerar la conveniencia de duplicar el plazo disminuyendo a la mitad el importe de la asignación. Por otra parte, el hecho de que se aluda en la sentencia a la no extinción del pago cuando la perceptora consiga trabajo, debe interpretarse en el marco de las circunstancias de edad y falta de cualificación profesional de la Sra. Ángela , que hace previsible la posibilidad de acceso a puestos de trabajo de limitada retribución que, en su caso, solo conseguirán aproximar su situación económica a la que disfrutó durante el matrimonio sumando esa retribución a la asignación de 1.500 euros que se le reconoce en sentencia. En definitiva, estos previsibles ingresos laborales no supondrán una variación sustancial de la situación económica de la perceptora, entre otras razones porque han sido tenidos en cuenta para la ponderación de la pensión por desequilibrio. Finalmente, el pronunciamiento combatido no impide que se pueda solicitar la revisión o extinción si concurren los presupuestos del artículo 83, números 4 y 5 CDFA, si por circunstancias distintas se diese una mejora sustancial y relevante de la posición económica de la esposa, de mayor entidad que la ya indicada de acceso a un puesto de trabajo de escasa cualificación y retribución del que la sentencia ya parte para fijar el montante de la asignación compensatoria.

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo que se menciona en el recurso del Sr. Damaso , de 23 de enero de 2012, examina un supuesto muy distinto al que aquí nos ocupa, al revisarse la pensión de una persona con una relevante preparación profesional - enfermera en situación de excedencia voluntaria- frente a la falta de cualificación de la Sra. Ángela , carente de estudios y de preparación específica. Y en cuanto a los criterios para ponderar la fijación de la pensión, hay que recordar de nuevo que el marido no niega que la Sra. Ángela tenga derecho a una asignación compensatoria, y el juicio prospectivo realizado no se ha demostrado erróneo o irracional, como ya se ha argumentado. Se menciona, por último, una sentencia de la propia Audiencia Provincial de Huesca de 28 de octubre de 2010 que parte de unos hechos también diferentes a los aquí examinados.

Por todo lo expuesto procede desestimar los dos motivos de casación referentes a la asignación compensatoria.



SEXTO.- Por último, el primer motivo de casación del recurso del Sr. Damaso se articula por infracción del art. 81 CDFA al atribuir la sentencia de apelación el uso de la vivienda familiar a doña Ángela mientras siga siendo el domicilio de la hija María o hasta que esta tenga autonomía económica, y en todo caso no más allá del día en que María cumpla los 26 años de edad, el NUM002 de 2021.

La parte recurrente expone que la atribución de la vivienda, en una situación de custodia repartida, atendiendo al interés de los hijos, no está prevista en el art. 81.1 CDFA -que solo contempla, expone el recurrente, el criterio de dificultad de acceso a la vivienda y en su defecto, el de mejor interés para las relaciones familiares-; además, se indica que la sentencia ha incurrido en incongruencia y «una suerte de reformatio in peius » al incluir un razonamiento acerca del interés exclusivo de la hija para ocupar la vivienda que coloca a la parte en una situación peor de la que se encontraba, porque dicha fundamentación, expone el recurrente, solo podía haberse realizado estimando un eventual recurso de la contraria que no fue interpuesto. Por lo demás, vuelve a insistir en la inconveniencia de forzar encuentros entre los hermanos en una situación constatada de distanciamiento entre ellos, considerando la parte que lo más conveniente es que la madre abandone el domicilio familiar.

El Ministerio Fiscal no aprecia infracción legal alguna. Considera que los criterios valorados en la sentencia 'el interés de la hija María' y la 'mayor dificultad que la Sra. Ángela tiene objetivamente para acceder a una vivienda' encuentran acomodo en la ley, y en lo referente al interés de la hija se trata además de un principio de apreciación obligatoria conforme al art. 76.2 CDFA.

La defensa de la Sra. Ángela solicita asimismo la desestimación de este motivo, argumentando que no puede existir incongruencia cuando ambas sentencias resuelven en el mismo sentido respecto al uso de la vivienda, debiendo respetarse el interés superior de los menores y la mayor proximidad y facilidad de relación entre ellos.

En cuanto a las cuestiones planteadas, lo primero que hay que indicar es que la atribución del uso de la vivienda en los supuestos de custodia repartida -o partida- que excepcionan la regla general de no separación de hermanos prevista en el art. 80.4 CDFA, debe ser resuelta, por identidad de razón, conforme a las reglas de atribución que establece el art. 81.1 CDFA para la custodia compartida, atendiendo en todo caso al beneficio e interés de los menores -art. 76.3 CDFA- tal y como ha hecho el Tribunal de instancia.

En cuanto a la infracción procesal que denuncia el recurrente, la Sala considera que no hay incongruencia porque el pronunciamiento sobre la vivienda solo se modifica en beneficio del actor y apelante al limitar el uso 'no más allá del día en que la hija María cumpla los 26 años de edad, el NUM002 de 2021'. Y además dicho vicio procesal se invoca aludiendo a la fundamentación de la sentencia, cuando su apreciación debe hacerse por comparación entre lo pedido y lo concedido -por todas, STS de 23 de marzo de 2012 -, aunque en ningún caso cabría considerar incongruente un pronunciamiento de familia, que afecta a menores, y que se sustenta en el principio del favor filii o interés superior del menor, al que aluden, entre otros, los artículos 76 , 77 y 80 del CDFA, así como el art. 39 de la Constitución , y sobre el que el Tribunal Constitucional ha afirmado que 'opera, precisamente, como contrapeso de los derechos de cada progenitor y obliga a la autoridad judicial a ponderar tanto la necesidad como la proporcionalidad de la medida reguladora de la guarda y custodia del menor. Cuando el ejercicio de alguno de los derechos inherentes a los progenitores afecta al desenvolvimiento de sus relaciones filiales, y puede repercutir de un modo negativo en el desarrollo de la personalidad del hijo menor, el interés de los progenitores deberá ceder frente al interés de éste' - STC nº 176/2008, de 22 de diciembre de 2008 ; y en igual sentido, la STC, Pleno, de 17 de octubre de 2012 que declara inconstitucional el inciso 'favorable' contenido en el art. 92.8 del Código Civil -.

Por lo demás, las restantes alegaciones de la parte -que se sustentan en las dificultades que ha planteado la custodia repartida de los menores- son más propias de una tercera instancia al intentar someter a decisión las mismas cuestiones ya planteadas en la apelación sin que, en lo que ahora interesa, se justifique infracción alguna del art. 81 CDFA. En la sentencia recurrida se razona su aplicación al caso por responder la solución adoptada al mejor interés para las relaciones familiares , constando además que la Sra. Ángela tiene objetivamente más dificultad para el acceso a una vivienda y evitando dicha asignación del uso una mayor separación de los hermanos -artículo 80.4 CDFA-.

Por las razones expuestas, el motivo debe ser desestimado.

SEPTIMO. - La desestimación de los recursos de las partes conduce a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien se plantean dudas de derecho que aconsejan en este caso la no imposición de las costas devengadas en casación, conforme al art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por las representaciones procesales de doña Ángela y de don Damaso contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca de 30 de noviembre de 2012 , que confirmamos.

No se hace expresa imposición de las costas de los recursos.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Así por esta nuestra sentencia, anunciando Voto Particular el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch, llevando testimonio de todo ello al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

El Magistrado que suscribe formula el siguiente voto particular, sin perjuicio del pleno respeto al criterio mayoritario de la Sala, respecto de la sentencia dictada el día 1 de julio de 2013, en el recurso de casación número 3/2013, y al amparo de lo establecido en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No existe disconformidad con lo recogido en los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho Primero, Cuarto y Quinto de la citada resolución. Se discrepa, sin embargo, del Segundo y Tercero en lo que no distinguen entre recurso por infracción procesal y de casación, y del Sexto, que no hace pronunciamiento específico sobre costas del recurso por infracción procesal que se presentó y es desestimado, discrepancia que se basa en los fundamentos jurídicos que a continuación se exponen.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Al tiempo del dictado del auto de 5 de abril de 2013 , de admisión de los recursos por infracción procesal y de casación que se formularon contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Huesca, la Sala consideró que ambos recursos debían ser tramitados como uno solo, de casación, y acordó que en tal único recurso debía entenderse incluido el de infracción procesal, pero sin sustantividad propia de recurso diferenciado, sino incluyendo sus motivos como propios del recurso de casación.

Entendiendo quien ahora suscribe que tal auto de 5 de abril de 2013 infringía lo ordenado en la Ley de Enjuiciamiento Civil se verificó en fecha 8 de abril de 2013 Voto Particular especto de tal resolución. Por tener directa incidencia lo acordado al tiempo de la admisión en el momento actual, en que es dictada sentencia con obligado pronunciamiento sobre costas, se reproduce a continuación el contenido literal de aquel Voto Particular, como precedente esencial del motivo de discrepancia respecto de la sentencia ahora dictada de fecha 1 de julio de 2013.

Así, el Voto Particular de fecha 8 de abril de 2013, efectuado respecto del auto que admitió el presente recurso de fecha 5 de abril de 2013 recogía los siguientes Fundamentos de Derecho y propuesta de parte dispositiva: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El auto dictado sienta que la competencia reconocida a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón alcanza únicamente al recurso de casación foral, con exclusión de competencia para conocer del recurso por infracción procesal.

Pero, a continuación, contradictoriamente con tal afirmación, vinculando las cuestiones relativas a competencia con las propias del trámite que deben seguir los recursos de casación y por infracción procesal si son presentados contra la misma sentencia, entiende que sí cabe conocer de los motivos por infracción procesal, pero sólo si estos motivos se plantean dentro del recurso de casación.

Se ve contradicha luego esta última conclusión, ya que, aun a pesar de entender que no es admisible el recurso por infracción procesal, sino el de casación, sin embargo aplica para resolver sobre la inadmisión de los motivos propios del recurso por infracción procesal las normas de los artículos 469 y 473 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que no regulan el recurso de casación, sino el recurso por infracción procesal sobre el que se declara incompetente.

Entiende asimismo el auto que, en contra de lo resuelto en ocasiones anteriores en casos análogos al presente, en el supuesto actual es consecuencia de lo razonado decidir la admisión sólo de los recursos de casación planteados por las partes, sin pronunciamiento específico sobre la inadmisión del recurso por infracción procesal, si bien entendiendo, de oficio, que dentro de los recursos de casación se han planteado también motivos de impugnación de los previstos en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre los razonamientos principales del auto objeto de discrepancia, debe indicarse como primer motivo de desacuerdo que, antes de decidir sobre competencia y forma de los recursos debió darse traslado de la cuestión a las partes para las oportunas alegaciones, con el fin de asegurar su audiencia sobre tan relevante cuestión.

También cabe aclarar, antes de entrar en la cuestión esencial de la discrepancia, que el criterio uniforme de esta Sala que se modifica no se circunscribe a resoluciones de reciente fecha, puesto que desde la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en todos los casos en que han sido interpuestos simultáneamente los recursos de casación y por infracción procesal han sido tramitados y resueltos independientemente el uno del otro.

Aunque el auto se pronuncia indiferenciadamente sobre competencia y sobre forma de presentación del recurso por infracción procesal, se trata de cuestiones que se estima más conveniente tratar separadamente, ya que las normas aplicables a cada una de ellas son distintas; por lo que se tratará primero lo referido a competencia y luego lo correspondiente a forma de tramitación del recurso por infracción procesal cuando se presenta conjuntamente con el de casación.



TERCERO .- Para la correcta interpretación de la regulación que sobre competencia establece la disposición final 16 de la LEC , abstracción hecha de las normas que contiene sobre tramitación, se considera esencial la distinción que tal disposición recoge entre los Tribunales Superiores de Justicia que no tienen competencia para conocer del recurso de casación y los que sí la tenían bajo la vigencia de la LEC de 1881 y la mantienen luego con la LEC de 2000, por virtud del artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta trascendental diferenciación entre unos y otros TSJ dio lugar a que de modo simultáneo se tramitaran en el Parlamento la que iba a ser después la vigente LEC de 7 de enero de 2000 y la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). El motivo venía impuesto, precisamente, por razón de la nueva competencia que la LEC atribuye a todos los TSJ para conocer del recurso por infracción procesal, lo que obligaba, necesariamente, a reformar el artículo 73 de la LOPJ , pero no para privar de competencia alguna a los TSJ que ya tenían conocimiento del recurso de casación, sino para otorgar a los TSJ sin previa competencia para conocer de tal recurso la habilitación legal para resolver el nuevo recurso extraordinario por infracción procesal que la LEC de 2000 introducía.

La tramitación simultánea de ambos proyectos de ley no culminó sin embargo con su aprobación conjunta. La reforma de la LOPJ no obtuvo la mayoría absoluta parlamentaria precisa para ser aprobada en la sesión del Pleno del Congreso de los Diputados el día 23 de septiembre de 1999. En consecuencia, aun cuando el cuerpo legal de la LEC contenía normas que atribuían la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal a todos los TSJ, tales preceptos no podían entrar en vigor en su integridad, ya que aquellos TSJ que carecían de competencia para conocer de recursos extraordinarios seguían sin tenerla.

La falta de reforma de la LOPJ no afectaba, sin embargo, a los TSJ que contaban con competencia previa para conocer de los recursos de casación, pues seguían manteniéndola conforme al vigente art. 73 de la LOPJ , el cual, por otro lado, siendo ley orgánica no podía ser modificado por la ley ordinaria que es la LEC para privarles de tal competencia.

La anómala situación en que quedaba el texto de la nueva LEC dio lugar a que en el Senado, por vía de enmienda, se introdujera la que luego ha sido la actual disposición final 16 ª. Como indicó el Senado en el mensaje motivado que la acompañaba para su posterior aprobación por el Congreso de los Diputados, la razón de su aprobación es que, mientras el recurso extraordinario por infracción procesal no pueda ser sustanciado ante la Sala de los TSJ, la competencia será del TS salvo en los casos en que la casación corresponda ya a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. Literal e íntegramente recogida en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, del día 16 de diciembre de 1999, el Senado expuso: 'Disposición final decimosexta bis (nueva) Se ha introducido una nueva Disposición Final, como Decimosexta bis, que establece un régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios, que se funda, entre otras premisas, en la que determina que, mientras el recurso extraordinario por infracción procesal no pueda ser sustanciado ante la Sala correspondiente de los Tribunales Superiores de Justicia, motivos de racionalidad y legalidad imponen que la competencia se atribuya a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, salvo los casos en que la casación corresponda ya a las Salas de lo civil y Penal de los Tribunales superiores de Justicia.' Conclusión de lo expuesto es, por tanto, que la reforma conjunta de la LOPJ y de la LEC, así como la posterior inclusión en esta última de la disposición final 16 , no pretendieron, en ningún caso, privar de competencia alguna a los TSJ que ya tuvieran conocimiento de recursos extraordinarios. Por el contrario, lo deseado fue ampliar esa competencia, en la parte referida al recurso extraordinario por cuestiones procesales, a los TSJ que antes no la tenían. Al revés, por tanto, que lo valorado en el auto del que se discrepa, que entiende que la nueva LEC causa limitación de una competencia de los TSJ que, como el de Aragón, sí la tenían antes de la LEC.

En la forma en que a continuación se concretará, al no poder conseguir el legislador el fin buscado de ampliación de competencia por no ser aprobada la LOPJ, lo que acordó fue mantener la competencia de los TSJ que ya la tenían, y atribuir al TS la de aquellos a los que no se pudo otorgar por la falta de aprobación de la Ley Orgánica tramitada paralelamente a la nueva LEC.



CUARTO.- La disposición final 16ª de la LEC recoge la solución arbitrada por el legislador para salvar la expuesta situación de contradicción creada entre la nueva LEC, que establece competencia para el conocimiento de recursos extraordinarios a todos los TSJ, y la LOPJ que no pudo modificar, vigente hoy en este extremo, y que reconoce tal competencia tan solo en alguno.

Respecto de aquéllos TSJ que carecían de competencia para conocer de recurso extraordinario, la disposición final de la LEC, no orgánica, mantiene la situación anterior, esto es, no se la otorga, y atribuye al TS la competencia para conocer del nuevo recurso por infracción procesal que pretendía fuera de tales TSJ.

A este respecto, cabe hacer un inciso para destacar que la anterior LEC de 1881 no recogía el recurso por infracción procesal, pero no omitía la posibilidad de recurrir en recurso extraordinario por motivos derivados de incumplimiento de normas procesales. Incluía (artículo 1692 ), dentro de los motivos del recurso extraordinario de casación, los que luego, en lo esencial, la Ley de 2000 hizo propios del recurso por infracción procesal, referidos a infracción de normas sobre jurisdicción o competencia, inadecuaciones procedimentales, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o, en fin, defectuosa atención a la correcta tutela judicial en el proceso civil.

Además, la ley de 1881 establecía como motivo el correspondiente a infracción de norma sustantiva o jurisprudencia, que en la Ley 2000 (artículo 477.1) quedó como motivo único posible del recurso de casación. Como con claridad lo indica el TS, por ejemplo en auto de 12 de febrero de 2000 (recurso de queja 2042/2001 ): '

SEXTO (...) con la nueva legislación procesal las cuestiones de hecho, en cuanto puramente tales, quedan al margen de los recursos extraordinarios, y en cuanto se trate de denunciar reglas legales de valoración de la prueba o de distribución de la carga probatoria, la vía adecuada es la del recurso por infracción procesal, por lo que resultaría en todo caso improcedente el recurso de casación.

Resulta conveniente, habida cuenta de la importancia del cambio legislativo, abundar en esta cuestión del ámbito de los recursos extraordinarios, resultando clara la conclusión que se obtiene del articulado de la LECiv/2000 y de la Exposición de Motivos de la misma, al reservarse la función nomofiláctica del recurso de casación a las cuestiones sustantivas, por lo que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LECiv/2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al 'crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares', como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la 'revisión de infracciones de Derecho sustantivo', señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que 'las infracciones de leyes procesales' quedan fuera de la casación (...) recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LECiv/2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión y las que determinan el resarcimiento de las costas y gastos que el litigio comporta, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, o la condena en costas causadas en las sucesivas instancias, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como, claro está, en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa ( art. 477.1 LECiv/2000 . (...)' En definitiva, la cuestión competencial no se ve alterada por la correlación entre la antigua y la nueva LEC: antes determinados TSJ tenían competencia para conocer de la amplia casación que se regulaba y después la conservan para conocer de lo mismo que la anterior casación, pero en el ámbito de dos recursos, el nuevo de casación, concretado ahora a cuestiones sustantivas, y el nuevo de infracción procesal, en el que se incluyen las impugnaciones por razones procesales anteriormente incluidas en la casación.



QUINTO.- Esta situación es la que establece la disposición final 16ª interpretada en su integridad, y no sólo en atención a lo recogido en el apartado 1, primer párrafo, regla 1 que recoge el auto del que se discrepa.

En concreto así resulta de la relación de lo dispuesto en los apartados 1, párrafo 1, en el mismo apartado párrafo 2 regla 1ª, y apartado 2 íntegro de tal disposición final.

En el primero de ellos regula en atención a todos los TSJ: '1. En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal (...).

En la regla primera se establece la distinción, de modo que en el caso de TSJ que no tienen competencia para conocer del recurso por infracción procesal, será el TS quien conozca de él; pero en el caso de TSJ con competencia para conocer del recurso de casación, son también ellos los que resolverán sobre los motivos de infracción procesal: '1ª. Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley'.

El apartado segundo, al igual que hacía el apartado 1, comienza su redacción por referencia a todos los Tribunales Superiores de Justicia: 'en tanto las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia carezcan de competencia para conocer, con carácter general, de los recursos extraordinarios por infracción procesal no serán de aplicación los artículos 466, 468 y 472 (...)' A continuación, está a la competencia específica que reúnen los Tribunales Superiores que tienen reconocida competencia para conocer de la casación: 'Las referencias a los Tribunales Superiores de Justicia, contenidas en el artículo 472 se entenderán hechas a la Sala que sea competente para conocer del recurso de casación'.



SEXTO.- De este modo la disposición final 16 se aparta del cuerpo normativo recogido en la LEC , en el aspecto esencial de otorgar competencia al Tribunal Supremo cuando se trate de los TSJ sin competencia para el recurso de casación.

Además, deja sin efecto los artículos de la LEC que incompatibilizan los recursos de casación y por infracción procesal, vinculando uno y otro, de modo que en los casos en que la competencia para conocer del recuso de casación sea del TS por no tener competencia en casación los TSJ, al TS corresponderá conocer de la infracción procesal. Y en los casos en que la competencia para la casación sea del TSJ, a éste corresponderá conocer del recurso por infracción procesal. De modo que, incluso después de dejar sin efecto el artículo 472, que regula la remisión del recurso por infracción procesal a las Salas de lo Civil y Penal de todos los TSJ, sin embargo mantiene su vigencia cuando se trate de TSJ con competencia para la casación, ya que, en estos casos, sí resulta de aplicación el artículo 472 y, por su referencia, el artículo 468 en lo que prevén remisión a la Sala del TSJ.

En conclusión, por tanto, no ofrece duda la competencia de esta Sala para conocer del recurso por infracción procesal cuando le corresponda resolver el recurso de casación. Sin perjuicio de lo que se tratará después sobre el trámite a seguir, no cabe poner en tela de juicio la competencia funcional del TSJ. Así, por otro lado, lo reconoce el TS en numerosos autos, en los cuales, si bien trata también a mayor abundamiento sobre la cuestión del trámite, sin embargo no pone en entredicho la competencia de los TSJ para conocer del recurso por infracción procesal cuando les corresponda el de casación. Así, autos de 9 de marzo de 2004 o de 24 de marzo de 2009 en los que, tras considerar que la competencia general para conocer del recurso por infracción procesal corresponde al Alto Tribunal, sin embargo acuerdan la remisión a un TSJ, por ser caso en que el conocimiento del recurso de casación corresponde al mismo TSJ.

SÉPTIMO.- Cuestión distinta de la competencia es la de resolver el trámite a seguir cuando se interponga el recurso por infracción procesal ante un TSJ o ante el TS. El auto del que se discrepa considera que si el recurso se presentó ante TSJ no tiene sustantividad propia, sino que sus motivos deben incardinarse dentro del recurso de casación, con la consecuencia inmediata de ser un solo recurso el que se tramitará y resolverá.

Esta conclusión conlleva una diferencia sustancial según se tramite el recurso por infracción procesal ante los TSJ o ante el TS. En el primer caso, por lo dicho, no es tal recurso, y en cambio, en el segundo, sí. Ya en sí misma esta diferencia de tramitación según conozca uno u otro tribunal carece de justificación y, por tanto, debe ser rechazada. Teniendo competencia ambos tribunales, y siendo en ambos casos iguales los motivos, el fin y el efecto del recurso por infracción procesal, no existe razón legal para justificar la discriminatoria situación procesal por el mero hecho de que tramite y conozca uno u otro órgano judicial.

Ciertamente la regla 1ª del apartado 1 de la disposición final 16ª recoge textualmente que 'Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley'. Pero del uso aislado de la expresión 'por los motivos previstos' no cabe deducir, como hace el auto objeto de discrepancia, que se esté estableciendo una regulación diferenciada del recurso según conozca el TS o el TSJ.

Tal regla regula, al igual que el apartado anterior, la competencia ya tratada antes, pero no el trámite a dar a uno u otro recurso.

El trámite viene regulado después, en las reglas 2ª a 8ª, y en cada una de ellas, al igual que luego, en el apartado segundo del artículo, también referido al trámite, se habla en todo momento de recurso por infracción procesal y de recurso de casación como claramente diferenciados el uno del otro. Y en ningún momento distingue según se tramite tal recurso ante el TS o ante TSJ, ni contiene referencia alguna a un recurso de casación que también se refiriera a infracciones procesales, como si se tratara del recogido en el régimen de la derogada LEC de 1881.

OCTAVO.- Por último, debe igualmente destacarse que la interpretación hecha en el auto de discrepancia de entender incluidos los motivos de infracción procesal en el de casación es incoherente con la regulación aplicable de la LEC, lo que conlleva importantes consecuencias prácticas que pueden suponer perjuicios para las partes, especialmente si se considera su distinta situación según presenten recurso ante el TS o un TSJ.

En primer lugar destaca que, el auto de discrepancia, aun después de haber entendido que no es considerado el recurso por infracción procesal como tal recurso, sino tan solo como motivos dentro del recurso de casación, sin embargo luego, contradictoriamente, no atiende para valorar sus causas de inadmisión a las recogidas para el recurso de casación sino a las del recurso por infracción procesal en los artículos 469 y 473 de la LEC . Esta forzada interpretación es inevitable, puesto que es claro que no cabe estar a las causas de inadmisibilidad del recurso de casación, hechas para otro tipo de impugnación, pero evidencia lo incoherente del resultado de la interpretación hecha de unir ambos recursos.

Más trascendente todavía resulta el distinto trato que respecto de la imposición de costas va a suponer la errónea interpretación. Ante la redacción del artículo 398 de la LEC , el entender que existe un solo recurso, el de casación, priva a la parte interesada en el recurso por infracción procesal ante un TSJ de la posibilidad de obtener pronunciamiento favorable en costas sobre los motivos de tal recurso, puesto que la decisión sobre el pago de los gastos procesales se referirá sólo al recurso de casación en el que, indebidamente, se ha incardinado el de infracción procesal por el Tribunal.

Y también el pronunciamiento de costas del recurso de casación ordenado en el artículo 398 LEC se ve alterado, puesto que al haber considerado que son motivos de tal recurso los que debieran ser realmente del recurso diferenciado por infracción procesal, habrá que considerar que si no son estimados uno o varios de los motivos de infracción procesal, todo el recurso de casación deberá entenderse estimado en parte y no hacer expresa imposición de costas de la casación, y ello aun cuando los motivos de impugnación sustantiva del recurso de casación sean estimados.

NO VENO.- En conclusión de todo lo expuesto, el Tribunal debió entender, como ha hecho hasta la fecha, que los recursos de casación y de infracción procesal son independientes el uno del otro. Y que el TSJ tiene competencia para conocer de ambos en la medida en que la tiene para resolver el de casación. No existe razón legal o de eficiencia o práctica procesal que justifique entender que ante los TSJ el recurso por infracción procesal pierde su identidad para compartir la de recurso de casación. Y por el contrario, es contrario a las normas vigentes tanto la confusión de recursos que se hace, como el trato diferenciado según estemos ante el TS o el TSJ, como, en fin, las consecuencias prácticas procesales que, en perjuicio de la parte cuyo recurso por infracción procesal o de casación, entendidos diferenciadamente, fuera estimado.

Por ello, los apartados primero, segundo y tercero de la parte dispositiva del auto de que se discrepa se considera que debió ser la siguiente: 1.- Declarar la competencia de esa Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento de los recursos por infracción procesal y de casación planteados por las partes.

2.- No se admite a trámite el motivo segundo del recurso por infracción procesal, y se admiten los motivos primero del mismo recurso, así como los motivos primero y segundo del recurso de casación, de los presentados por la representación de doña Ángela .

3.- No admitir los motivos primero y segundo del recurso por infracción procesal y admitir los motivos primero y segundo del recurso de casación, ambos deducidos por la representación de don Damaso .

Voto particular que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch en Zaragoza a ocho de abril de dos mil trece.'

SEGUNDO.- La decisión del auto de la Sala de fecha 5 de abril de 2013 de la que se discrepó por las razones antes expuestas de modo literal conlleva, ineludiblemente, en el momento de dictarse resolución poniendo fin al procedimiento, que en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero se excluya la mención del recurso por infracción procesal como tal recurso, entendiendo que aquello que la parte presentó como recurso por infracción procesal son motivos de recurso de casación. Cuestión que es motivo de desacuerdo, puesto que a juicio de quien suscribe, conforme a las previsiones legislativas que ya se expusieron al tiempo de admisión del recurso, cada motivo del recurso por infracción procesal debe ser tratado como tal, y no como si fuera un motivo de impugnación dentro del recurso de casación. No es esta una cuestión meramente formal de estéril resultado, o de carácter sólo terminológico, pues la fusión de ambos recursos, además de entenderse contraria a la regulación legal vigente, implica consecuencias potencialmente perjudiciales para las partes, entre las cuales se encuentra la que ahora se presenta sobre pronunciamiento de costas y que a continuación se tratará.



TERCERO.- La sentencia desestima tanto el recurso por infracción procesal como el de casación que doña Ángela presentó. Pero al considerarse en la resolución que el recurso por infracción procesal no era tal, y reconducir sus motivos al que entiende único recurso presentado, de casación, sólo efectúa pronunciamiento sobre la imposición de costas de este recurso de casación, sin mención alguna respecto de las producidas en el de infracción procesal, que también se formuló, y que ha sido objeto de pronunciamiento para desestimarlo.

De tal conclusión se discrepa como se expuso al tiempo de la admisión, por las razones antes transcritas, y que ahora se dan por plenamente reproducidas. El recurso por infracción procesal es tratado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de modo claramente diferenciado del recurso de casación. Y no está previsto en la norma que exista un tercer recurso del que conozcan los Tribunales Superiores de Justicia con derecho civil propio, formado por la fusión de los de infracción procesal y de casación de que conoce el Tribunal Supremo.

En consecuencia, al igual que esta Sala vino manteniendo hasta el dictado del auto de 5 de abril de 2013 , y como hace el Tribunal Supremo, debe distinguirse al tiempo de imponer las costas entre uno y otro recurso. Lo cual es coherente, por demás, con el criterio de tener que decidir sobre qué parte debe afrontar los gastos procesales causados según utilice uno u otro medio de impugnación de distinta naturaleza y fin, e impide un tratamiento injustificadamente diferenciado según se esté en recurso de casación ante el Tribunal Supremo o ante Tribunal Superior de Justicia con competencia para conocer del recurso de casación.

Por tanto, partiendo de la diferencia de uno y otro recurso en el presente caso, debe hacerse pronunciamiento específico sobre las costas del recurso por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Ángela y, dado que ha sido desestimado, procede imponerlas a la parte que lo presentó, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, el pronunciamiento inicial del Fallo de la sentencia de que se discrepa debió ser 'Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación y de infracción procesal interpuestos por las representaciones procesales de doña Ángela y de don Damaso contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca de 30 de noviembre de 2012 , que confirmamos.' Y la decisión sobre costas de igual Fallo se considera que debió ser: 'Se impone a los recurrentes el pago de las costas causadas por el recurso por infracción procesal.' 'No se hace expresa imposición de las costas producidas por los recursos de casación'.

Voto particular que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch en Zaragoza a uno de julio de dos mil trece.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch.

El Magistrado que suscribe formula el siguiente voto particular, sin perjuicio del pleno respeto al criterio mayoritario de la Sala, respecto de la sentencia dictada el día 1 de julio de 2013, en el recurso de casación número 3/2013, y al amparo de lo establecido en los artículos 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 205 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No existe disconformidad con lo recogido en los Antecedentes de Hecho y los Fundamentos de Derecho Primero, Cuarto y Quinto de la citada resolución. Se discrepa, sin embargo, del Segundo y Tercero en lo que no distinguen entre recurso por infracción procesal y de casación, y del Sexto, que no hace pronunciamiento específico sobre costas del recurso por infracción procesal que se presentó y es desestimado, discrepancia que se basa en los fundamentos jurídicos que a continuación se exponen.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- Al tiempo del dictado del auto de 5 de abril de 2013 , de admisión de los recursos por infracción procesal y de casación que se formularon contra la sentencia dictada el día 30 de noviembre de 2012 por la Audiencia Provincial de Huesca, la Sala consideró que ambos recursos debían ser tramitados como uno solo, de casación, y acordó que en tal único recurso debía entenderse incluido el de infracción procesal, pero sin sustantividad propia de recurso diferenciado, sino incluyendo sus motivos como propios del recurso de casación.

Entendiendo quien ahora suscribe que tal auto de 5 de abril de 2013 infringía lo ordenado en la Ley de Enjuiciamiento Civil se verificó en fecha 8 de abril de 2013 Voto Particular especto de tal resolución. Por tener directa incidencia lo acordado al tiempo de la admisión en el momento actual, en que es dictada sentencia con obligado pronunciamiento sobre costas, se reproduce a continuación el contenido literal de aquel Voto Particular, como precedente esencial del motivo de discrepancia respecto de la sentencia ahora dictada de fecha 1 de julio de 2013.

Así, el Voto Particular de fecha 8 de abril de 2013, efectuado respecto del auto que admitió el presente recurso de fecha 5 de abril de 2013 recogía los siguientes Fundamentos de Derecho y propuesta de parte dispositiva: ' FUNDAMENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- El auto dictado sienta que la competencia reconocida a esta Sala del Tribunal Superior de Justicia de Aragón alcanza únicamente al recurso de casación foral, con exclusión de competencia para conocer del recurso por infracción procesal.

Pero, a continuación, contradictoriamente con tal afirmación, vinculando las cuestiones relativas a competencia con las propias del trámite que deben seguir los recursos de casación y por infracción procesal si son presentados contra la misma sentencia, entiende que sí cabe conocer de los motivos por infracción procesal, pero sólo si estos motivos se plantean dentro del recurso de casación.

Se ve contradicha luego esta última conclusión, ya que, aun a pesar de entender que no es admisible el recurso por infracción procesal, sino el de casación, sin embargo aplica para resolver sobre la inadmisión de los motivos propios del recurso por infracción procesal las normas de los artículos 469 y 473 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ), que no regulan el recurso de casación, sino el recurso por infracción procesal sobre el que se declara incompetente.

Entiende asimismo el auto que, en contra de lo resuelto en ocasiones anteriores en casos análogos al presente, en el supuesto actual es consecuencia de lo razonado decidir la admisión sólo de los recursos de casación planteados por las partes, sin pronunciamiento específico sobre la inadmisión del recurso por infracción procesal, si bien entendiendo, de oficio, que dentro de los recursos de casación se han planteado también motivos de impugnación de los previstos en el artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



SEGUNDO.- Con carácter previo a resolver sobre los razonamientos principales del auto objeto de discrepancia, debe indicarse como primer motivo de desacuerdo que, antes de decidir sobre competencia y forma de los recursos debió darse traslado de la cuestión a las partes para las oportunas alegaciones, con el fin de asegurar su audiencia sobre tan relevante cuestión.

También cabe aclarar, antes de entrar en la cuestión esencial de la discrepancia, que el criterio uniforme de esta Sala que se modifica no se circunscribe a resoluciones de reciente fecha, puesto que desde la entrada en vigor de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, en todos los casos en que han sido interpuestos simultáneamente los recursos de casación y por infracción procesal han sido tramitados y resueltos independientemente el uno del otro.

Aunque el auto se pronuncia indiferenciadamente sobre competencia y sobre forma de presentación del recurso por infracción procesal, se trata de cuestiones que se estima más conveniente tratar separadamente, ya que las normas aplicables a cada una de ellas son distintas; por lo que se tratará primero lo referido a competencia y luego lo correspondiente a forma de tramitación del recurso por infracción procesal cuando se presenta conjuntamente con el de casación.



TERCERO .- Para la correcta interpretación de la regulación que sobre competencia establece la disposición final 16 de la LEC , abstracción hecha de las normas que contiene sobre tramitación, se considera esencial la distinción que tal disposición recoge entre los Tribunales Superiores de Justicia que no tienen competencia para conocer del recurso de casación y los que sí la tenían bajo la vigencia de la LEC de 1881 y la mantienen luego con la LEC de 2000, por virtud del artículo 73.1.a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Esta trascendental diferenciación entre unos y otros TSJ dio lugar a que de modo simultáneo se tramitaran en el Parlamento la que iba a ser después la vigente LEC de 7 de enero de 2000 y la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). El motivo venía impuesto, precisamente, por razón de la nueva competencia que la LEC atribuye a todos los TSJ para conocer del recurso por infracción procesal, lo que obligaba, necesariamente, a reformar el artículo 73 de la LOPJ , pero no para privar de competencia alguna a los TSJ que ya tenían conocimiento del recurso de casación, sino para otorgar a los TSJ sin previa competencia para conocer de tal recurso la habilitación legal para resolver el nuevo recurso extraordinario por infracción procesal que la LEC de 2000 introducía.

La tramitación simultánea de ambos proyectos de ley no culminó sin embargo con su aprobación conjunta. La reforma de la LOPJ no obtuvo la mayoría absoluta parlamentaria precisa para ser aprobada en la sesión del Pleno del Congreso de los Diputados el día 23 de septiembre de 1999. En consecuencia, aun cuando el cuerpo legal de la LEC contenía normas que atribuían la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal a todos los TSJ, tales preceptos no podían entrar en vigor en su integridad, ya que aquellos TSJ que carecían de competencia para conocer de recursos extraordinarios seguían sin tenerla.

La falta de reforma de la LOPJ no afectaba, sin embargo, a los TSJ que contaban con competencia previa para conocer de los recursos de casación, pues seguían manteniéndola conforme al vigente art. 73 de la LOPJ , el cual, por otro lado, siendo ley orgánica no podía ser modificado por la ley ordinaria que es la LEC para privarles de tal competencia.

La anómala situación en que quedaba el texto de la nueva LEC dio lugar a que en el Senado, por vía de enmienda, se introdujera la que luego ha sido la actual disposición final 16 ª. Como indicó el Senado en el mensaje motivado que la acompañaba para su posterior aprobación por el Congreso de los Diputados, la razón de su aprobación es que, mientras el recurso extraordinario por infracción procesal no pueda ser sustanciado ante la Sala de los TSJ, la competencia será del TS salvo en los casos en que la casación corresponda ya a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. Literal e íntegramente recogida en el Boletín Oficial de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, del día 16 de diciembre de 1999, el Senado expuso: 'Disposición final decimosexta bis (nueva) Se ha introducido una nueva Disposición Final, como Decimosexta bis, que establece un régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios, que se funda, entre otras premisas, en la que determina que, mientras el recurso extraordinario por infracción procesal no pueda ser sustanciado ante la Sala correspondiente de los Tribunales Superiores de Justicia, motivos de racionalidad y legalidad imponen que la competencia se atribuya a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, salvo los casos en que la casación corresponda ya a las Salas de lo civil y Penal de los Tribunales superiores de Justicia.' Conclusión de lo expuesto es, por tanto, que la reforma conjunta de la LOPJ y de la LEC, así como la posterior inclusión en esta última de la disposición final 16 , no pretendieron, en ningún caso, privar de competencia alguna a los TSJ que ya tuvieran conocimiento de recursos extraordinarios. Por el contrario, lo deseado fue ampliar esa competencia, en la parte referida al recurso extraordinario por cuestiones procesales, a los TSJ que antes no la tenían. Al revés, por tanto, que lo valorado en el auto del que se discrepa, que entiende que la nueva LEC causa limitación de una competencia de los TSJ que, como el de Aragón, sí la tenían antes de la LEC.

En la forma en que a continuación se concretará, al no poder conseguir el legislador el fin buscado de ampliación de competencia por no ser aprobada la LOPJ, lo que acordó fue mantener la competencia de los TSJ que ya la tenían, y atribuir al TS la de aquellos a los que no se pudo otorgar por la falta de aprobación de la Ley Orgánica tramitada paralelamente a la nueva LEC.



CUARTO.- La disposición final 16ª de la LEC recoge la solución arbitrada por el legislador para salvar la expuesta situación de contradicción creada entre la nueva LEC, que establece competencia para el conocimiento de recursos extraordinarios a todos los TSJ, y la LOPJ que no pudo modificar, vigente hoy en este extremo, y que reconoce tal competencia tan solo en alguno.

Respecto de aquéllos TSJ que carecían de competencia para conocer de recurso extraordinario, la disposición final de la LEC, no orgánica, mantiene la situación anterior, esto es, no se la otorga, y atribuye al TS la competencia para conocer del nuevo recurso por infracción procesal que pretendía fuera de tales TSJ.

A este respecto, cabe hacer un inciso para destacar que la anterior LEC de 1881 no recogía el recurso por infracción procesal, pero no omitía la posibilidad de recurrir en recurso extraordinario por motivos derivados de incumplimiento de normas procesales. Incluía (artículo 1692 ), dentro de los motivos del recurso extraordinario de casación, los que luego, en lo esencial, la Ley de 2000 hizo propios del recurso por infracción procesal, referidos a infracción de normas sobre jurisdicción o competencia, inadecuaciones procedimentales, quebrantamiento de las formas esenciales del juicio o, en fin, defectuosa atención a la correcta tutela judicial en el proceso civil.

Además, la ley de 1881 establecía como motivo el correspondiente a infracción de norma sustantiva o jurisprudencia, que en la Ley 2000 (artículo 477.1) quedó como motivo único posible del recurso de casación. Como con claridad lo indica el TS, por ejemplo en auto de 12 de febrero de 2000 (recurso de queja 2042/2001 ): '

SEXTO (...) con la nueva legislación procesal las cuestiones de hecho, en cuanto puramente tales, quedan al margen de los recursos extraordinarios, y en cuanto se trate de denunciar reglas legales de valoración de la prueba o de distribución de la carga probatoria, la vía adecuada es la del recurso por infracción procesal, por lo que resultaría en todo caso improcedente el recurso de casación.

Resulta conveniente, habida cuenta de la importancia del cambio legislativo, abundar en esta cuestión del ámbito de los recursos extraordinarios, resultando clara la conclusión que se obtiene del articulado de la LECiv/2000 y de la Exposición de Motivos de la misma, al reservarse la función nomofiláctica del recurso de casación a las cuestiones sustantivas, por lo que el objeto del proceso al que alude el art. 477.1 LECiv/2000 ha de entenderse referido a pretensiones materiales deducidas por las partes, relativas al 'crédito civil o mercantil y a las situaciones personales o familiares', como expresa el preámbulo, estando el recurso de casación limitado a la 'revisión de infracciones de Derecho sustantivo', señalándose explícitamente en el apartado XIV de la Exposición de Motivos que 'las infracciones de leyes procesales' quedan fuera de la casación (...) recurso de casación, pues el ámbito jurídico material al que se circunscribe este último determina un desplazamiento de los temas de índole adjetiva hacía la esfera del otro recurso extraordinario, a través del cual incumbe controlar las cuestiones procesales, entendidas en un sentido amplio, que no se circunscribe a las que enumera el art. 416 LECiv/2000 bajo dicha denominación, sino que abarcan también las normas del enjuiciamiento civil que llevan a conformar la base fáctica de la pretensión y las que determinan el resarcimiento de las costas y gastos que el litigio comporta, de modo que los aspectos atinentes a la distribución de la carga de la prueba y la aplicación de las reglas que la disciplinan, el juicio sobre los hechos, en cuanto resultante de la aplicación de esas reglas y principios jurídicos que rigen la valoración de la actividad probatoria, o la condena en costas causadas en las sucesivas instancias, se encuadran dentro de la actividad procesal, cuya corrección debe examinarse en el marco del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando el de casación limitado a una estricta función revisora del juicio jurídico consistente en la determinación del alcance y significado jurídico de los hechos probados, es decir, la calificación jurídica de tales hechos y la subsunción en el supuesto de hecho previsto en la norma de las resultas de aquel juicio fáctico, así como, claro está, en la aplicación al caso enjuiciado de la norma sustantiva en sí misma, en donde se resume el alcance de la infracción normativa que habrá de fundarlo, y en donde se concretan las cuestiones que constituyen el objeto del proceso a que ha de referirse la infracción normativa ( art. 477.1 LECiv/2000 . (...)' En definitiva, la cuestión competencial no se ve alterada por la correlación entre la antigua y la nueva LEC: antes determinados TSJ tenían competencia para conocer de la amplia casación que se regulaba y después la conservan para conocer de lo mismo que la anterior casación, pero en el ámbito de dos recursos, el nuevo de casación, concretado ahora a cuestiones sustantivas, y el nuevo de infracción procesal, en el que se incluyen las impugnaciones por razones procesales anteriormente incluidas en la casación.



QUINTO.- Esta situación es la que establece la disposición final 16ª interpretada en su integridad, y no sólo en atención a lo recogido en el apartado 1, primer párrafo, regla 1 que recoge el auto del que se discrepa.

En concreto así resulta de la relación de lo dispuesto en los apartados 1, párrafo 1, en el mismo apartado párrafo 2 regla 1ª, y apartado 2 íntegro de tal disposición final.

En el primero de ellos regula en atención a todos los TSJ: '1. En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal (...).

En la regla primera se establece la distinción, de modo que en el caso de TSJ que no tienen competencia para conocer del recurso por infracción procesal, será el TS quien conozca de él; pero en el caso de TSJ con competencia para conocer del recurso de casación, son también ellos los que resolverán sobre los motivos de infracción procesal: '1ª. Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley'.

El apartado segundo, al igual que hacía el apartado 1, comienza su redacción por referencia a todos los Tribunales Superiores de Justicia: 'en tanto las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia carezcan de competencia para conocer, con carácter general, de los recursos extraordinarios por infracción procesal no serán de aplicación los artículos 466, 468 y 472 (...)' A continuación, está a la competencia específica que reúnen los Tribunales Superiores que tienen reconocida competencia para conocer de la casación: 'Las referencias a los Tribunales Superiores de Justicia, contenidas en el artículo 472 se entenderán hechas a la Sala que sea competente para conocer del recurso de casación'.



SEXTO.- De este modo la disposición final 16 se aparta del cuerpo normativo recogido en la LEC , en el aspecto esencial de otorgar competencia al Tribunal Supremo cuando se trate de los TSJ sin competencia para el recurso de casación.

Además, deja sin efecto los artículos de la LEC que incompatibilizan los recursos de casación y por infracción procesal, vinculando uno y otro, de modo que en los casos en que la competencia para conocer del recuso de casación sea del TS por no tener competencia en casación los TSJ, al TS corresponderá conocer de la infracción procesal. Y en los casos en que la competencia para la casación sea del TSJ, a éste corresponderá conocer del recurso por infracción procesal. De modo que, incluso después de dejar sin efecto el artículo 472, que regula la remisión del recurso por infracción procesal a las Salas de lo Civil y Penal de todos los TSJ, sin embargo mantiene su vigencia cuando se trate de TSJ con competencia para la casación, ya que, en estos casos, sí resulta de aplicación el artículo 472 y, por su referencia, el artículo 468 en lo que prevén remisión a la Sala del TSJ.

En conclusión, por tanto, no ofrece duda la competencia de esta Sala para conocer del recurso por infracción procesal cuando le corresponda resolver el recurso de casación. Sin perjuicio de lo que se tratará después sobre el trámite a seguir, no cabe poner en tela de juicio la competencia funcional del TSJ. Así, por otro lado, lo reconoce el TS en numerosos autos, en los cuales, si bien trata también a mayor abundamiento sobre la cuestión del trámite, sin embargo no pone en entredicho la competencia de los TSJ para conocer del recurso por infracción procesal cuando les corresponda el de casación. Así, autos de 9 de marzo de 2004 o de 24 de marzo de 2009 en los que, tras considerar que la competencia general para conocer del recurso por infracción procesal corresponde al Alto Tribunal, sin embargo acuerdan la remisión a un TSJ, por ser caso en que el conocimiento del recurso de casación corresponde al mismo TSJ.

SÉPTIMO.- Cuestión distinta de la competencia es la de resolver el trámite a seguir cuando se interponga el recurso por infracción procesal ante un TSJ o ante el TS. El auto del que se discrepa considera que si el recurso se presentó ante TSJ no tiene sustantividad propia, sino que sus motivos deben incardinarse dentro del recurso de casación, con la consecuencia inmediata de ser un solo recurso el que se tramitará y resolverá.

Esta conclusión conlleva una diferencia sustancial según se tramite el recurso por infracción procesal ante los TSJ o ante el TS. En el primer caso, por lo dicho, no es tal recurso, y en cambio, en el segundo, sí. Ya en sí misma esta diferencia de tramitación según conozca uno u otro tribunal carece de justificación y, por tanto, debe ser rechazada. Teniendo competencia ambos tribunales, y siendo en ambos casos iguales los motivos, el fin y el efecto del recurso por infracción procesal, no existe razón legal para justificar la discriminatoria situación procesal por el mero hecho de que tramite y conozca uno u otro órgano judicial.

Ciertamente la regla 1ª del apartado 1 de la disposición final 16ª recoge textualmente que 'Será competente para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, pero en los casos en que la competencia para el recurso de casación corresponde a las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia, las resoluciones recurridas podrán también impugnarse por los motivos previstos en el artículo 469 de la presente Ley'. Pero del uso aislado de la expresión 'por los motivos previstos' no cabe deducir, como hace el auto objeto de discrepancia, que se esté estableciendo una regulación diferenciada del recurso según conozca el TS o el TSJ.

Tal regla regula, al igual que el apartado anterior, la competencia ya tratada antes, pero no el trámite a dar a uno u otro recurso.

El trámite viene regulado después, en las reglas 2ª a 8ª, y en cada una de ellas, al igual que luego, en el apartado segundo del artículo, también referido al trámite, se habla en todo momento de recurso por infracción procesal y de recurso de casación como claramente diferenciados el uno del otro. Y en ningún momento distingue según se tramite tal recurso ante el TS o ante TSJ, ni contiene referencia alguna a un recurso de casación que también se refiriera a infracciones procesales, como si se tratara del recogido en el régimen de la derogada LEC de 1881.

OCTAVO.- Por último, debe igualmente destacarse que la interpretación hecha en el auto de discrepancia de entender incluidos los motivos de infracción procesal en el de casación es incoherente con la regulación aplicable de la LEC, lo que conlleva importantes consecuencias prácticas que pueden suponer perjuicios para las partes, especialmente si se considera su distinta situación según presenten recurso ante el TS o un TSJ.

En primer lugar destaca que, el auto de discrepancia, aun después de haber entendido que no es considerado el recurso por infracción procesal como tal recurso, sino tan solo como motivos dentro del recurso de casación, sin embargo luego, contradictoriamente, no atiende para valorar sus causas de inadmisión a las recogidas para el recurso de casación sino a las del recurso por infracción procesal en los artículos 469 y 473 de la LEC . Esta forzada interpretación es inevitable, puesto que es claro que no cabe estar a las causas de inadmisibilidad del recurso de casación, hechas para otro tipo de impugnación, pero evidencia lo incoherente del resultado de la interpretación hecha de unir ambos recursos.

Más trascendente todavía resulta el distinto trato que respecto de la imposición de costas va a suponer la errónea interpretación. Ante la redacción del artículo 398 de la LEC , el entender que existe un solo recurso, el de casación, priva a la parte interesada en el recurso por infracción procesal ante un TSJ de la posibilidad de obtener pronunciamiento favorable en costas sobre los motivos de tal recurso, puesto que la decisión sobre el pago de los gastos procesales se referirá sólo al recurso de casación en el que, indebidamente, se ha incardinado el de infracción procesal por el Tribunal.

Y también el pronunciamiento de costas del recurso de casación ordenado en el artículo 398 LEC se ve alterado, puesto que al haber considerado que son motivos de tal recurso los que debieran ser realmente del recurso diferenciado por infracción procesal, habrá que considerar que si no son estimados uno o varios de los motivos de infracción procesal, todo el recurso de casación deberá entenderse estimado en parte y no hacer expresa imposición de costas de la casación, y ello aun cuando los motivos de impugnación sustantiva del recurso de casación sean estimados.

NOVENO.- En conclusión de todo lo expuesto, el Tribunal debió entender, como ha hecho hasta la fecha, que los recursos de casación y de infracción procesal son independientes el uno del otro. Y que el TSJ tiene competencia para conocer de ambos en la medida en que la tiene para resolver el de casación. No existe razón legal o de eficiencia o práctica procesal que justifique entender que ante los TSJ el recurso por infracción procesal pierde su identidad para compartir la de recurso de casación. Y por el contrario, es contrario a las normas vigentes tanto la confusión de recursos que se hace, como el trato diferenciado según estemos ante el TS o el TSJ, como, en fin, las consecuencias prácticas procesales que, en perjuicio de la parte cuyo recurso por infracción procesal o de casación, entendidos diferenciadamente, fuera estimado.

Por ello, los apartados primero, segundo y tercero de la parte dispositiva del auto de que se discrepa se considera que debió ser la siguiente: 1.- Declarar la competencia de esa Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para el conocimiento de los recursos por infracción procesal y de casación planteados por las partes.

2.- No se admite a trámite el motivo segundo del recurso por infracción procesal, y se admiten los motivos primero del mismo recurso, así como los motivos primero y segundo del recurso de casación, de los presentados por la representación de doña Ángela .

3.- No admitir los motivos primero y segundo del recurso por infracción procesal y admitir los motivos primero y segundo del recurso de casación, ambos deducidos por la representación de don Damaso .

Voto particular que formula el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Ignacio Pastor Eixarch en Zaragoza a ocho de abril de dos mil trece.'

SEGUNDO.- La decisión del auto de la Sala de fecha 5 de abril de 2013 de la que se discrepó por las razones antes expuestas de modo literal conlleva, ineludiblemente, en el momento de dictarse resolución poniendo fin al procedimiento, que en los Fundamentos de Derecho Segundo y Tercero se excluya la mención del recurso por infracción procesal como tal recurso, entendiendo que aquello que la parte presentó como recurso por infracción procesal son motivos de recurso de casación. Cuestión que es motivo de desacuerdo, puesto que a juicio de quien suscribe, conforme a las previsiones legislativas que ya se expusieron al tiempo de admisión del recurso, cada motivo del recurso por infracción procesal debe ser tratado como tal, y no como si fuera un motivo de impugnación dentro del recurso de casación. No es esta una cuestión meramente formal de estéril resultado, o de carácter sólo terminológico, pues la fusión de ambos recursos, además de entenderse contraria a la regulación legal vigente, implica consecuencias potencialmente perjudiciales para las partes, entre las cuales se encuentra la que ahora se presenta sobre pronunciamiento de costas y que a continuación se tratará.



TERCERO.- La sentencia desestima tanto el recurso por infracción procesal como el de casación que doña Ángela presentó. Pero al considerarse en la resolución que el recurso por infracción procesal no era tal, y reconducir sus motivos al que entiende único recurso presentado, de casación, sólo efectúa pronunciamiento sobre la imposición de costas de este recurso de casación, sin mención alguna respecto de las producidas en el de infracción procesal, que también se formuló, y que ha sido objeto de pronunciamiento para desestimarlo.

De tal conclusión se discrepa como se expuso al tiempo de la admisión, por las razones antes transcritas, y que ahora se dan por plenamente reproducidas. El recurso por infracción procesal es tratado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de modo claramente diferenciado del recurso de casación. Y no está previsto en la norma que exista un tercer recurso del que conozcan los Tribunales Superiores de Justicia con derecho civil propio, formado por la fusión de los de infracción procesal y de casación de que conoce el Tribunal Supremo.

En consecuencia, al igual que esta Sala vino manteniendo hasta el dictado del auto de 5 de abril de 2013 , y como hace el Tribunal Supremo, debe distinguirse al tiempo de imponer las costas entre uno y otro recurso. Lo cual es coherente, por demás, con el criterio de tener que decidir sobre qué parte debe afrontar los gastos procesales causados según utilice uno u otro medio de impugnación de distinta naturaleza y fin, e impide un tratamiento injustificadamente diferenciado según se esté en recurso de casación ante el Tribunal Supremo o ante Tribunal Superior de Justicia con competencia para conocer del recurso de casación.

Por tanto, partiendo de la diferencia de uno y otro recurso en el presente caso, debe hacerse pronunciamiento específico sobre las costas del recurso por infracción procesal interpuesto por la representación procesal de doña Ángela y, dado que ha sido desestimado, procede imponerlas a la parte que lo presentó, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Por tanto, el pronunciamiento inicial del Fallo de la sentencia de que se discrepa debió ser 'Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación y de infracción procesal interpuestos por las representaciones procesales de doña Ángela y de don Damaso contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca de 30 de noviembre de 2012 , que confirmamos.' Y la decisión sobre costas de igual Fallo se considera que debió ser: 'Se impone a los recurrentes el pago de las costas causadas por el recurso por infracción procesal.' 'No se hace expresa imposición de las costas producidas por los recursos de casación'.