Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 4/1998 de 11 de Noviembre de 1998

Encabezamiento

SENTENCIA

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. Benjamín Blasco Segura

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. Vicente García Rodeja y Fernández

D. Fernando Zubiri de Salinas

D. Manuel Serrano Bonafonte

Dª Rosa Mª Bandrés Sánchez Cruzat

En Zaragoza a once de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.

En nombre de S.M. el Rey.

Visto por esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón recurso de casación directo n° 4/98, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n°. 2 de Zaragoza en fecha 14 de septiembre de 1996 dimanante de autos de Juicio declarativo de Menor Cuantía, n° 551/95-C sobre Preterición, recurso promovido a instancia de D. Marcos y tras su fallecimiento por su hijo y heredero D. Luis Pedro , D. Ildefonso y D. Jose Enrique representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Elisa Lasheras Mendo, asistidos del letrado D. Pedro López Abecia, no estando personados y siendo partes Dª Dolores , D. Constantino y como demandado D. Raúl en situación de rebeldía en la causa.

Debiendo tenerse la cuantía de este procedimiento como inestimable.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Ana Elisa Lasheras Mendo en nombre y representación de D. Marcos , D. Ildefonso y de D. Jose Enrique y mediante escrito presentado ante el Juzgado de Primera Instancia de los de Zaragoza se formuló demanda de juicio declarativo de Menor Cuantía contra D. Raúl , contra Dª. Dolores y contra los herederos legales de D. Constantino y tras alegar los Hechos y Fundamentos de Derecho que estimó pertinentes suplicó una 'sentencia por la que estimando la presente demanda se declare que mis mandantes, así como Dª. Dolores y D. Constantino fueron preteridos en el testamento de su madre Dª. Concepción , condene a los demandados a estar y pasar por tal declaración con todas las consecuencias que la ley define y consecuentemente conceda a cada uno de los demandantes así como a Dª Dolores y D. Constantino el derecho a una porción en el caudal hereditario de la causante Dª Concepción ; porción en el caudal que se formará reduciendo proporcionalmente la participación del restante legitimario, D. Raúl conforme determinan los artículos 123 y concordantes de la Compilación del Derecho Civil de Aragón a practicar en el período de ejecución de Sentencia, debiendo estar y pasar Dª. Dolores y los herederos legales de D. Constantino por tal declaración y todo ello con expresa condena en costas a los demandados'.

SEGUNDO.- Por el Procurador D. Rafael Barrachina Mateo, en nombre y representación de D. Luis Pedro , heredero único de D. Constantino , se presentó escrito de contestación a la demanda en el que se allanó a los pedimentos expresados en el suplico de la referida demanda con excepción hecha de la condena en costas.

TERCERO.- Por la Procuradora de turno de oficio Dª. Mª Dolores Sanz Chandro en nombre y representación de Dª. Dolores se presentó escrito de contestación a la demanda con el suplico de que se le tenga por allanada a la demanda interpuesta por la representación de los actores D. Marcos , D. Jose Enrique y D. Ildefonso , por encontrar conformes todos los pedimentos con el suplico de la demanda. El demandado D. Raúl , no contestó a la demanda, y fue declarado en situación procesal de rebeldía.

CUARTO.- Practicada la prueba que fue declarada pertinente y seguido el juicio per sus trámites, el Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Zaragoza, en fecha 14 de septiembre de 1996 dictó sentencia cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Se desestima la demanda deducida por la representación procesal de Jose Enrique , Ildefonso y Marcos , contra Luis Pedro , heredero de Constantino , Dolores y Raúl sin hacerse una especial imposición de las costas causadas en este juicio. Y por la rebeldía del demandado D. Raúl , dese cumplimiento a lo prevenido en el art. 769 de la Ley de Enjuiciamiento Civil a no ser que la representación procesal de la actora inste la notificación personal de esta Sentencia dentro de los tres días siguientes a la publicación'.

QUINTO: Frente a dicha sentencia, la representación de los demandantes, anunció ante el Juzgado su propósito de interponer recurso de casación y por providencia de 24 de septiembre de 1996 del Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Zaragoza se tuvo por preparado el recurso de casación directo; Por auto de 4 de marzo de 1997 el Magistrado Juez de Primera Instancia n° 2 de Zaragoza acordó remitir los autos a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo emplazando a las partes para comparecer ante la misma en el plazo de treinta días.

SEXTO: El Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez y Fernández Novoa en nombre de D. Marcos , D. Ildefonso y D. Jose Enrique , compareció y formalizó el recurso de casación ante la Sala Primera del Tribunal Supremo en fecha 1 de abril de 1997, alegando como tema 'cuestión sucesoria regulada por el Derecho Civil Foral Aragonés y más concretamente por preterición.

SEPTIMO.- D. Luis Pedro , a quién también representa el Procurador de los Tribunales D. Juan Carlos Estévez y Fernández Novoa compareció y presentó escrito de fecha 1 de septiembre de 1997 expresando las alegaciones que tuvo por conveniente, para terminar suplicando que tras dar traslado del escrito al Ministerio Fiscal y demás partes personadas y cumplimentando tal trámite, acuerde admitiendo las razones allí expuestas, declarar que 'el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de lo Civil resulta el órgano jurisdiccional competente para conocer, enjuiciar y resolver el presente recurso de casación, remitiendo los autos a dicho Tribunal con todo lo demás que conforme a derecho corresponda'. En fecha 1 10 de marzo de 1998, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, dictó auto acordando ' declarar que la competencia para conocer del presente recurso de casación corresponde a la Sala de lo Civil del T.S.J.A., a la que se remitirán las actuaciones con testimonio de este auto y del escrito de interposición de recurso previo emplazamiento de las partes para que comparezcan ante dicha Sala en el plazo de diez días'.

OCTAVO: Recibidas las actuaciones en esta Sala por providencia de 1 de junio de 1998 se acordó formar rollo de casación que quedó registrado con el número 4/1998, y al observarse que no constaba la fecha de emplazamiento de las partes se reclamó a la Sala Primera del T.S. el rollo de casación o testimonio del mismo en el que se acreditase dicha fecha, así como el escrito presentado por la parte recurrente, lo que fue verificado.

NOVENO: Por providencia de 28 de julio de 1998 se tuvo por ratificado en todos sus términos el recurso de casación formulado en su día ante la Sala Primera del T.S. de fecha 1 de abril de 1997, pasándose las actuaciones al Ministerio Fiscal, devolviéndolas con la fórmula de visto.

El recurso de casación directo se articuló con base en los siguientes motivos: Primero.- Al amparo del n° 4 del articulo 1692 de la L.E.C . se denuncia: ' Infracción de las normas de ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate ' indicando que el fallo infringe, por no aplicación el art. 122 de la vigente Compilación del Derecho Civil de Aragón . Segundo.- Al amparo del art. 1692.4 de la L.E.C ., acusa Infracción por interpretación errónea del párrafo primero del art. 120 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón , en relación con el 119 del mismo texto legal . Tercero.- Al amparo del art. 1692.4 de la L.E.C ., se denuncia la no aplicación del art. 1° de la Compilación del Derecho Civil de Aragón . Cuarto.- Al amparo del articulo 1694.4 de la L.E.C ., se denuncia infracción por no aplicación del artículo segundo de la Compilación del Derecho Civil de Aragón . Quinto.- Al amparo del art. 1694.4 de la L.E.C ., se denuncia infracción de la Jurisprudencia dictada por el T.S.J. de Aragón en su Sentencia de fecha 30 de septiembre de 1993 .

DECIMO: Por providencia de 8 de septiembre último se concedió un plazo de cinco días a fin de que se acreditara por la parte la defunción de D. Marcos , que a petición de la representación legal es ampliado en tres días, lo que fue acreditado, compareciendo como su heredero D. Luis Pedro , bajo la representación de la Procuradora de los Tribunales Dª. Ana Elisa Lasheras Mendo.

UNDECIMO: Esta Sala dictó auto en fecha 30 de septiembre de 1998 acordando admitir el recurso de casación directo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lasheras Mendo en nombre y representación de D. Ildefonso , D. Jose Enrique y de D. Luis Pedro , adherido al recurso.

DUODÉCIMO.- Al no haberse solicitado la celebración de vista pública, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del art. 1.711 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se señaló para votación y fallo el día 28 de octubre de 1.998, en que tuvo lugar.

Ha sido Ponente la Magistrado, Ilma. Sra. Dª Rosa Mª Bandrés Sánchez Cruzat.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Zaragoza es recurrida en casación, con base en el articulo 1688 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que regula el llamado recurso de casación directo, introducido por la Ley 34/1984 de 6 de agosto , de reforma parcial de la Ley de Enjuiciamiento Civil; dado que la cuestión a resolver es estrictamente jurídica el debate queda delimitado a un problema de aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico aragonés.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso de casación se acoge al ordinal 4° del articulo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , denunciando que el fallo infringe por no aplicación el art. 122 de la vigente Compilación del Derecho Civil de Aragón que dispone 'La preterición o falta de mención formal en el testamento de todos loslegitimarios, así como su injusta désheredación, determina: 1° La delación abintestado de los dos tercios del caudal si la existencia de todos aquellos era conocida por el testador al tiempo de hacerse la disposición mortis causa; 2°. La de todo el caudal en otro caso'. Afirma el recurrente que, 'los demandantes, junto con dos de los demandados Dª. Dolores y D. Constantino fueron preteridos en el testamento de su madre al no mencionarles y no ser tenidos en cuenta en las disposiciones del testamento '. El referido artículo 122 nos introduce en el concepto de preterición colectiva al señalar el legislador aragonés por tal, la 'falta de mención formal en el testamento de todos los legitimarios'.

Este motivo con base en la no aplicación del artículo transcrito no puede ser acogido, dado que la causante instituyo heredero a uno de sus legitimarios, resultando adecuada su inaplicación, cuando en nada afecta al supuesto de autos, por referirse tal precepto a la preterición en su totalidad.

TERCERO: El segundo motivo se formula al amparo del ordinal cuarto del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil denunciando que ' el fallo de la Sentencia infringe por interpretación errónea el párrafo primero del articulo 120 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón , en relación con el artículo 119 del mismo texto legal '.

El párrafo 1° del art. 120 de la Compilación sella que 'aquellos descendientes sin mediación de persona capaz para heredar, no favorecidos ya en vida del causante o que no lo resulten de su sucesión intestada, necesariamente habrán de ser nombrados, o mencionados, al menos, en el testamento que los excluya'. Precepto referente a la legítima formal y que los recurrentes, ponen en relación con el art 119 de la Compilación , cuyo contenido hace referencia a la legitima material colectiva.

Al denunciar, la interpretación errónea en el fallo del juzgado del art. 120 en relación con el 119, ambos de la Compilación del Derecho Civil entran los recurrentes en el fondo del problema a resolver, cuando señalan en apoyo de su tesis que 'no basta con que la testadora citara en la parte expositiva del testamento a todos los hijos, sin que en su parte dispositiva no se les cite á nombre, dejándoles algo o nada...'

Es básico para la resolución del problema la transcripción del testamento que literalmente dice: Núm. Seiscientos setenta y dos: En Zaragoza, mi residencia a dos de abril de mil novecientos noventa.- Siendo las diecinueve horas y veinte: Ante mí, Isidro Ruiz Las cuevas, Notario de esta ciudad y de su Ilustre Colegio, y estando presente los testigos de esta vecindad, mayores de edad, de esta vecindad e idóneos, que ven, oyen entienden, y aseguran conocer a la testadora, a quien, como yo, juzga con capacidad para otorgar este testamento abierto, D. Federico y D. Jose Miguel ,- Comparece: Dª. Concepción , nacida en Zaragoza, el 1 de julio de 1.911, hija de los cónyuges Tomás y Pantaria, ama de casa, viuda de sus únicas nupcias con d. Cornelio , de cuyo matrimonio tiene seis hijos llamados Dolores , Constantino , Raúl , Marcos , Ildefonso y Jose Enrique .- Es vecina de El Burga de Ebro, con domicilio en Camino de la Estación, sin número).- Exhibe Documento Nacional de Identidad número: 17.798.404.- Expresa su propósito firme y deliberado de testar, para lo cual yo, el Notario, la juzgo con capacidad, y ordena su sucesión con arreglo a las siguientes

DISPOSICIONES: PRIMERA.- Instituye heredero a su hijo Raúl , con derecho de sustitución vulgar a favor de sus descendientes.- SEGUNDA.- Revoca todo testamento anterior al presente.-'

CUARTO: El testamento no contiene otras disposiciones por lo qué debe analizarse la situación denunciada, en la que se encuentran cinco de los seis hermanos a los que se reconoce en el encabezamiento del testamento como nacidos del matrimonio de la causante con D. Cornelio , para determinar si fueron o no preteridos

La Compilación del Derecho Civil de Aragón ubica la preterición en el capítulo II bajo el epígrafe: 'Protección de la legítima' del Titulo V 'De las legítimas', del Libro II, con la finalidad de salvaguardar el derecho adquirido de los legitimarlos a recibir una parte del caudal de sus padres, que les corresponde en cuanto a tales, por disposición de la Ley.

Como ya dijo esta Sala, en Sentencia de 30 de septiembre de 1.993 , para analizar el verdadero sentido de la preterición en el derecho aragonés, debe tenerse en cuenta el derecho histórico, que respondiendo a las necesidades propias del siglo XII, está representado por dos sistemas opuestos: El Fuero de Daroca de 1142 que niega la libertad de testar y establece la legítima igualitaria y forzosa al decir 'que nadie pueda dejar a un solo hijo más que a los otros, sino que después de la muerte de los padres, sean igualados en los bienes y divídanlos', y el Fuero de Jaca, qué en una de las diversas confirmaciones reales de que fue objeto, en concreto la llevada a cabo en 1187 por Alfonso II, recoge la libertad de testar, que con carácter territorial regia en la tierra comprendida desde la Sierra -pudiera entenderse sea la de San Juan de la Peña- hacia las montañas de Jaca; 'libertad de testar' que afecta a aquellos bienes y heredades recibidos del señor por los hombres de Jaca, y a los que se les permite tengan hijos o no, distribuirlos según les plazca -'sicut eis placuerit'- sin ser contradicho por nadie.

Esta libertad de testar, en ausencia de legítima e íntimamente ligada al no reconocimiento de la existencia de patria-potestad, conllevó una libertad de disposición de tal forma que merced a la ciertamente posible evolución de tal disposición, devino la dispersión del patrimonio de los padres en ' parte' o 'partes' que son dadas o entregadas a los hijos por diversos motivos, tales como donaciones, donaciones propter nuptias, gracias especiales y legitimas maternas o paternas sin olvidar las arras, dotes de los padres o del esposo, excreix o aumento de dote, axovares, ajuares, pagos de deudas, legados, legados piadosos, retenciones de servicio militar, compra de oficios, etc, etc. La primera Compilación de Derecho Foral del Reino de Aragón, elaborada a instancias de Jaime I y publicada y en vigor en 1.247 en la que aparecen integrados diversos Fueros, Observancias, iuditia, consuetudines y otros elementos jurídicos, es de señalar, que por lo que respecta a la materia objeto de estudio, pudiéndola concretar la ha dejado indefinida y se ha solucionado a través de la regulación de actos de liberalidad inter vivos: donaciones, dotes o arras relativas a los bienes inmuebles olvidando en la generalidad de los casos los muebles.

Situación jurídica que trata de corregir el Fuero 'De testamentis nobilium, militum et infantionibus et heredibus eorum instituandis', otorgado en Cortes de Alagón, de 1307, por Jaime II a petición de la baja nobleza aragonesa, con el fin de proteger la grandeza de las. Casas del Reino, que se temía podrían perecer, merced al reparto entre los hijos, por lo qué creen necesario hacer heredero a uno solo de ellos, al que quisieren, dejando a los demás; cuanto les plazca de sus bienes -'quantum voluerint'-, situación que se hace extensiva por el Fuero 'De testamentis civium' otorgado en Cortes de Daroca en 1311 a todos los ciudadanos y hombres que habitan en las villas y villorrios de Aragón, con la excepción de los hombres de las universidades de Teruel y Albarracín que tienen fueros propios -y que se incorporarán a los Fueros de Aragón en 1.598 con Felipe II-.

Al no señalar los referidos fueros parte alguna de libre disposición, se acuñó por los fueristas la máxima ' In refino tota hereditas est legitima' recogido por la sentencia del T.S. de 28 de octubre de 1.935 , en Ponencia de Castán Tobeñas, en el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de 13 de febrero de 1.891, 10 de agosto de 1.902 y Sentencia de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 5 de mayo de 1.916 .

Se consagra formalmente una libertad de distribución del caudal hereditario, lo que conllevaba que la legitima deviniera en simbólica, al concretarse en la expresión 'quantum voluerint', situación que se consolida y permanece estable hasta la vigencia del Apéndice al Código Civil correspondiente al Derecho Foral de Aragón, que entró en vigor el 2 de enero de 1.926, cuyo artículo 30 recogía la tradicional libertad de testar en ausencia de descendientes legítimos y por otro lado, introduce 'ex nova' una legitima colectiva de 2/3 del caudal hereditario que debía recaer en descendientes legítimos, sin gravamen alguno.

Los dos Anteproyectos de Compilación del Derecho Civil de Aragón, redactados por la Comisión de Jurisconsultos aragoneses, nombradas por el Ministerio de Justicia en julio de 1.962 y en el mismo mes y año siguiente, establecen en sus artículos 70 y 66 respectivamente, y en los mismos términos, una legitima material colectiva de 2/3 partes del caudal que, con remisión a lo dispuesto en el art. 818 del Código Civil debe recaer forzosamente en los legitimarios.

Los artículos 72 y 68 respectivamente, establecen la 'legitima formal' exigiendo con toda precisión que el legitimario que desciende del causante, debe ser nombrado en el testamento, al menos con expresión que de a entender que el testador ha tenido en cuenta su existencia al asignar las legítimas, es decir, en el momento de distribuir sus bienes.

Legitima formal que ha sido también recogida por la Compilación del Derecho Civil de Aragón de 1967, si bien con cierta imprecisión y mantenida en la reforma de 21 de mayo de 1985 -art. 120- donde así mismo, se exige que los descendientes 'necesariamente habrán de ser nombrados o mencionados al menos en el testamento que los excluya', no indicando suficientemente como debe hacerse dicha mención, lo que determina el problema sobre el que debe resolverse.

La práctica notarial expresada en capitulaciones matrimoniales o testamentos, así como la práctica judicial expresada en las decisiones del Tribunal Supremo o de la Audiencia Territorial, tendentes a garantizar la seguridad jurídica, coincidían en reconocer, dentro de la libertad de testar, la obligación de dejar algo a cada uno de los hijos, por lo que dicha libertad aparece condicionada a ese 'algo', obligación que hunde sus raíces en los referenciados Fueros de 1187,1307 y 1311, el 'quantum eis placuerit' o el 'quantum voluerint' se concretó. en la evolución que lógicamente hubo de presentar, en la denominada legítima foral, consistente en una atribución de diez sueldos jaqueses, cinco por legítima materna y otros cinco por legítima paterna, o bien, en cinco sueldos jaqueses por bienes muebles y otros tantos por bienes sitios y, posteriormente una cantidad de cinco, cien o mil pesetas, asá necesariamente los hijos eran nombrados en las diversas cláusulas de la parte dispositiva del testamento y se evitaba la preterición y la desheredación o no, que quedaba de este modo patente Sentencias de la Audiencia Territorial de Zaragoza de 2 de julio de 1.852, 25 de enero de 1.867, 7 de Junio de 1883, 13 de julio de 1900, 7 de mayo de 1.903, 20 de mayo de 1904, 7 de julio de 1.909, 31 de diciembre de 1.910, 15 de octubre de 1.913, 24 de febrero de 1.915, 17 de mayo de 1.918, 9 de julio de 1921, 24 de marzo y 24 de Junio de 1922 y del Tribunal Supremo de 15 de diciembre de 1858, 11 de marzo y 17 de junio del 1864, 10 de octubre de 1879, 30 de noviembre de 1900, 7 de mayo de 1.903, 31 de diciembre de 1909, 30 de junio de 1905, 22 de marzo de 1906, 31 de diciembre de 1909, 24 de febrero de 1915, 17 de mayo de 1918 , entre otras.

QUINTO: De todo lo anteriormente expresado, se desprende la idea de la protección a la familia que ha inspirado siempre el Derecho Aragonés y ahora, al interpretar la norma en la actualidad, no debe ignorarse el Derecho Histórico, siendo preciso resaltar que la insuficiencia de la regulación del art. 122 anteriormente referenciado debe interpretarse en el sentido que a continuación se analiza, teniendo presentes los arts. 1° y 2° de la Compilación , y ésta y no otra es la doctrina que se deriva de la Sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 1.993 .

En esta línea puede también argumentarse con fundamento en esa idea de protección familiar; el art. 120 de la Compilación impuso la llamada legitima formal, entendida como presencia de todos los descendientes en la mente del testador, bien disponiendo de la totalidad de sus bienes o solo de parte de ellos, abriendo así la sucesión intestada. Si se produce olvido de todos o algunos de los descendientes, se da lugar al supuesto de preterición. Si se cumple la legitima formal, aunque no haya atribución de legitima material, se cumple con aquella idea de protección familiar.

Los modos o formas de cumplir por el causante la exigencia de la legitima formal son los que enumera el párrafo 1° del art. 120, a saber: 1°. Los descendientes ya favorecidos en vida del causante (haber costeado una carrera, haber recibido liberalidades no usuales, según costumbre de la familia, haber verificado donaciones); 2°. Los descendientes que resulten favorecidos en la sucesión intestada del causante (basta que el causante no disponga de la totalidad de los bienes y que, en consecuencia, se abra la sucesión intestada) y 3°. Los descendientes nombrados o mencionados en el testamento que los excluya. A los efectos de este recurso esta es la forma que interesa examinar.

Este nombramiento o mención, necesariamente ha de ser suficiente para la identificación del legitimario y puede hacerse de cualquier forma, pero la mención tiene que hacer referencia a la institución hereditaria o la privación de todo beneficio patrimonial. Hay que nombrar al legitimario para decir que se le deja algo o que no se le deja nada.

Lo que supuso en esta materia el Apéndice de 1.925 en su tiempo y ahora la Compilación, no es otra cosa qué la innecesariedad de continuar con la práctica notarial extendida en Aragón en la que el instituyente dejaba a los hijos excluidos de la legitima material una cantidad simbólica, para evitar la preterición. Tal práctica es eficaz pero no necesaria para evitar la preterición, pero si no se acude a ella, sí hay necesidad de la mención de exclusión.

Ese debe ser el alcance de la 'exclusión' a que se refiere el párrafo primero 'in fine' del art. 120. Tal exclusión en el testamento tiene un alcance patrimonial y no meramente nominal, puesto que el precepto se refiere a los no favorecidos en vida o a los que no resultasen favorecidos en la sucesión intestada, es decir, a aquellos legitimarios que no habiendo recibido nada, resultan además excluidos de recibir algo al fallecimiento del causante.

Al no constar en autos que la causante haya imputado a la legítima gastos, liberalidades no usuales, dotes o donaciones en pago de la 'parte' o 'partes' de legitima art. 126 de la Compilación - o que hubiera dispuesto en beneficio de otros descendientes ext. 125 de la- Compilación- corroborado por su hija Dolores , que en confesión judicial prestada en autos, manifiesta que ni ella ni sus hermanos recibieron nada, ni de su padre ni de su madre, es por lo que no fue ésta la causa de su omisión lo que evitaría la preterición, cabe concluir señalando que resultan preteridos los recurrentes D. Ildefonso y D. Jose Enrique y D. Luis Pedro , así como Dª. Dolores al ser los herederos forzosos de Dª. Concepción y no haberlos citado o mencionado a disponer de sus bienes en el testamento en la forma referenciada, bien para dejarles algo o bien para excluirles.

Por todo lo expuesto procede la estimación del motivo.

SEXTO.- La estimación de este segundo de los motivos supone, por un lado, la casación de la Sentencia recurrida y hace innecesario a virtud de todo lo hasta aquí indicado, nuevos razonamientos acerca de los tres restantes motivos del recurso, fundamentados en el número cuatro del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , virtualmente comprendidos y relacionados directamente con los ya referidos, y por otro conlleva resolver lo procedente sobre el fondo del asunto litigioso, asumiendo esta Sala de lo Civil, la competencia para ello como órgano de instancia, y en tal función se admite la demanda, siendo procedente declarar la existencia de pretericiones que en ella se solicitan, pero en cuenta a la base del cálculo de lo que corresponde a los preteridos, no ha de tenerse por tal el 'baudal hereditario del causante', a que se refiere el suplico de dicha demanda, pues ha de precisarse que el caudal que se menciona en el art. 123 de la Compilación de Derecho Civil Aragonés , ha de entenderse comprende solo los dos tercios de la herencia que integran la legitima colectiva del art. 119, sin que el tercio de libre disposición, en supuestos como el de autos, se vea afectado por la preterición declarada. La preterición es en Aragón un supuesto de exclusión de tal legitima colectiva, como resulta del encuadramiento del art. 123 antes citado y ya referenciado en el Capitulo II del Titulo V del Libro II de la Compilación que se rubrica como: ' Protección de la legitima'.

Lo anterior que queda dicho lleva a una estimación parcial de la demanda, pues en ella se pide se distribuya entre los hermanos 'el caudal hereditario de la causante' o sea sobre el total de la herencia.

SEPTIMO.- Conforme a lo dispuesto en el articulo 1715.4° de la L.E.C . no se hocé especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación, y el mismo criterio aconseja ser seguido respecto de las de primera instancia según lo preceptuado en el art. 523, párrafo 1° de la L.E.C ., dada la estimación parcial de la demanda.

Fallo

Se declara haber lugar al recurso de casación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Sra. Dª Ana Elisa Lasheras Mendo en nombre y representación de D. Marcos , D. Ildefonso y D. Jose Enrique , contra la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 1996, dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Zaragoza , Sentencia que casamos y anulamos y en su consecuencia estimando parcialmente la demanda declaramos que D. Marcos , actualmente fallecido, D. Ildefonso , D. Jose Enrique , Dª. Dolores y D. Constantino , también fallecido, fueron preteridos en el testamento de su madre, Dª Concepción otorgado ante el notario de Zaragoza, Sr. Ruiz Lascuevas, al n° 672 de su Protocolo de fecha 2 de abril de 1990, correspondiendo a los mismos una sexta parte de la legitima colectiva integrada por los dos tercios del caudal hereditario de la causante, que se formará reduciendo en dicha proporción lo recibido en herencia por D. Raúl instituido heredero en el testamento. .

Sin expresa imposición al demandado de las costas de la Instancia y sin especial pronunciamiento de las de este recurso.

Líbrese al Juzgado de 1ª Instancia n° 2 de Zaragoza la certificación correspondiente con devolución de los autos.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos, anunciando Voto Particular el Excmo. Sr. Presidente D. Benjamín Blasco Segura y el Ilmo. Sr. Magistrado

D. Fernando Zubiri de Salinas.

VOTO PARTICULAR

Que formula D. Fernando Zubiri de Salinas, magistrado de la Sala, respecto de la sentencia dictada en recurso de casación directo n° 4/98, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 2 de Zaragoza en fecha 14 de septiembre de 1996, en autos de juicio declarativo de menor cuantía n° 551/95-C , sobre preterición. A este voto se adhiere el Excmo. Sr. Presidente D. Benjamín Blasco Segura.

Con absoluto respeto a la decisión de la mayoría, y lamentando tener que discrepar de ella, al amparo de lo prevenido en el artículo 260 de la Ley Orgánica del Poder Judicial formulo en forma de sentencia mi voto, entendiendo que la decisión a adoptar debió ser la siguiente:

ENCABEZAMIENTO Y ANTECEDENTES DE HECHO

De conformidad con el de la Sentencia de la mayoría.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO Y SEGUNDO.- De acuerdo con los expuestos en la Sentencia mayoritaria.

TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del artículo 1692-4° de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueran aplicables para resolver las cuestiones objeto del debate, expresando la parte recurrente que el fallo de la Sentencia dictada por el Juez de Primera Instancia infringe, por interpretación errónea, el párrafo primero del articulo 120 de la Compilación del Derecho Civil de Aragón , en relación con el artículo 119 del mismo texto legal . Entiende que en el testamento de Dña. Concepción se ha producido la preterición de los legitimarios por cuanto, según dicha parte, en el Derecho Aragonés la Ley impone a todo instituyente la obligación de, al menos, tener en cuenta, mencionándolos, a todos sus legitimarios inmediatos que no hayan sido favorecidos en vida, en el momento de formalizar su institución hereditaria, refiriéndola siempre al momento de disponer o distribuir.

Siendo cierto que el referido artículo 120 es necesariamente aplicable para la resolución de la cuestión principal objeto de debate en el proceso, entiendo, sin embargo, que la aplicación de dicha norma por el Juez de Instancia ha sido correcta, no habiendo realizado una interpretación errónea del texto legal.

CUARTO.- Es hecho comprobado que Dña. Concepción otorgó testamento en la ciudad de Zaragoza el día 2 de abril de 1990, a las 19 horas y 20 minutos, ante el Notario del Ilustre Colegio de Zaragoza D. Isidro Ruiz Lascuevas, testamento otorgado bajo el n° 672 de su protocolo. La compareciente afirma ante el Notario sus datos personales, en los que hace constar que ha nacido en Zaragoza el día 1 de julio de 1911, que es ama de casa, viuda de sus primeras nupcias con D. Cornelio , de cuyo matrimonio tiene seis hijos, llamados Dolores , Constantino , Raúl , Marcos , Ildefonso y Jose Enrique , y que es vecina de El Burgo de Ebro. Expresa su propósito firme y deliberado de testar y ordena su sucesión con arreglo a las siguientes disposiciones: Primera.- Instituye heredero a su hijo Raúl , con derecho de sustitución vulgar en favor de sus respectivos descendientes. Segunda.- Revoca todo testamento anterior al presente.

El testamento de Dña. Concepción es un testamento notarial abierto, realizado ante dos testigos y otorgado en unidad de acto, conforme a lo establecido en los artículos 695 y 699 del Código Civil . Aunque la Compilación aragonesa no exige la intervención de testigos -artículo 90-, en este caso han sido dos los testigos del otorgamiento.

En dicho documento no podemos distinguir dos partes, comparecencia y disposición o parte dispositiva, como elementos separados y estancos. Por el contrario, el otorgamiento del testamento ante el Notario autorizante conforme al citado principio de unidad de acto lo configura como un solo acto jurídico, en el que las partes en que aparece dividido por razones de redacción están íntimamente ligadas entre sí, y debe ser examinado en su conjunto para apreciar tanto su validez como la voluntad del otorgante.

En este caso, cuando Dña. Concepción comparece ante el Notario expresando sus datos personales, entre ellos el estado civil de viuda en primera nupcias de D. Cornelio , y nombra a todos y cada uno de sus seis hijos, no está simplemente haciendo una descripción de su persona, a efectos identificatorios; sino que está fijando el círculo de su descendencia, como antecedente necesario para el acto de disposición que, inmediatamente, va a realizar. Resulta claro, a mi juicio, que en el momento de otorgar el testamento, la instituyente tiene en mente a todos sus hijos, no produciéndose olvido de ninguno de ellos.

QUINTO.- El Derecho Aragonés regula la sucesión hereditaria estableciendo una legítima material colectiva respecto de dos terceras partes del caudal, que debe recaer forzosamente en descendientes, y que puede ser distribuida por el causante, igual o desigualmente, entre todos o varios de ellos, o bien atribuirla a uno solo. Así lo establece el articulo 119 de la Compilación . En lo referente al sentido histórico de la preterición y a la evolución en el tiempo de la legítima en Aragón, estoy conforme con lo expuesto en el Fundamento de Derecho quinto del fallo de la mayoría, que no es preciso reproducir aquí; pero esos precedentes no conducen a la interpretación del art. 120 del texto legal vigente , en la forma en que se ha hecho en la sentencia mayoritaria.

La libertad de testar entre los descendientes se ha mantenido en los precedentes más próximos de la norma vigente, como se recogía en el art. 30, primer párrafo, del Apéndice foral de 1925 , cuando afirmaba que 'los aragoneses que al morir no dejen descendientes legítimos pueden disponer libremente, por testamento, de todos los bienes en que consista su patrimonio líquido. Esta disposición libre se reduce a un tercio del caudal hereditario cuando existan tales descendientes capaces para heredar, sea su número cual sea. Cuando los descendientes sean dos o más, entre ellos podrá el testador distribuir, discrecional y desigualmente, los dos tercios de dicho caudal que, como legítima, corresponden a la descendencia'.

SEXTO.- El artículo 120.1 de dicho texto legal , intitulado con la rúbrica legítima formal, expresa que 'aquellos descendientes sin mediación de persona capaz para heredar no favorecidos ya en vida del causante o que no lo resulten en su sucesión intestada, necesariamente habrán de ser nombrados, o mencionados al menos, en el testamento que los excluya'. Dicho artículo forma parte del capítulo primero del Título V, Libro II, referido al contenido de la legítima, y ha de ser puesto en relación con el artículo 119 que regula la legítima material colectiva, expresando que dos terceras partes del caudal fijado conforme á lo dispuesto en el artículo 818 del Código Civil , deben recaer forzosamente en descendientes y solamente en ellos. Esta legitima colectiva puede distribuirla el causante, igual o desigualmente, entre todos o varios descendientes, y bien atribuirla a uno solo, con las modalidades establecidas en este capítulo.

La tradición histórica aragonesa en materia sucesoria ha quedado fijada en los citados textos legales, que constituyen el derecho hoy vigente. En ellos se establece una legítima de- dos terceras partes de la herencia, que necesariamente habrá de recaer en los descendientes del causante, pudiendo éste distribuirla en la forma que tenga por conveniente, o atribuirla a uno solo. Por consiguiente, cada uno de los descendientes no tiene derecho a una parte, mayor o menor, del caudal hereditario, sino que únicamente debe ser nombrado, o mencionado al menos, en él testamento que lo excluya. Es de notar también que en los Anteproyectos de Compilación de 1961 -art. 71-, 1962 -art. 72- y 1963 -art. 68- se pedía la mención al menos con expresión que de a entender que el testador ha tenido en cuenta su existencia al asignar las legítimas, lo que ya no fue recogido en el anteproyecto de 1965 art. 118- ni en el texto que llegó a ser norma vigente; pero no - a mi juicio- porque el legislador plantease modificar la parte en que debía hacerse la mención, sino porque entendiera innecesaria la explicitación. Es claro, por tanto: al que es perfectamente posible en Aragón excluir totalmente del contenido de la herencia a uno o varios de los descendientes; b) que únicamente es necesaria la mención formal en dicho testamento.

SEPTIMO.- En el caso de autos se ha cumplido con la exigencia establecida en el artículo 120, cuya interpretación errónea se denuncia, puesto que la testadora nombró personal e individualmente a todos y cada uno de sus hijos, en el testamento que excluyó a cinco de ellos. El hecho de que tal nombramiento se efectuase al inicio de la comparecencia no lo invalida, siendo por otra parte claro que el testamento de continua mención excluía a los hijos, salvo al que fue nombrado heredero, pues por tal exclusión ha de entenderse no sólo la realizada en forma expresa, sino también la que se produce al no hacer disposición alguna a favor de, descendientes, a titulo de herencia o legado.

Es cierto que en la disposición testamentaria no se nombra a D. Raúl como heredero de la totalidad del haber sucesorio, pero ello en nada afecta a la cuestión debatida: de una parte, porque se trataría de un tema de interpretación del testamento, ajeno a esta litis; de otra, porque si el nombramiento se entendiera efectuado para parte de la herencia, se abriría la sucesión intestada en cuanto al resto, pues en Aragón no rige el principio 'nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest'.

Finalmente, hay que constatar que en este caso es clarísima la voluntad de la testadora, de nombrar heredero a uno sólo de los hijos, excluyendo a los restantes, y que la intención del testador es el criterio prevalente de interpretación de la disposición de última voluntad, según el art. 675 del Código Civil .

Por todo ello entiendo que procedía la desestimación del motivo.

OCTAVO: Hasta aquí, la discrepancia que expreso con la fundamentación jurídica de la Sentencia de la mayoría, que estima el recurso de casación. No obstante, y dado que el Voto Particular ha de llevar forma de sentencia, y concluir en el fallo que, a criterio del discrepante, seria el ajustado a derecho, resulta preciso continuar el examen de los restantes motivos de recurso.

NOVENO: Los motivos tercero y cuarto del recurso de casación, que se formulan al amparo de lo prevenido en el artículo 1692, 4°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pueden ser examinados conjuntamente en atención a la intima conexión existente entre ellos. Se denuncia la infracción, por no aplicación, del artículo 1° de la Compilación del Derecho Civil de Aragón , respecto a la integración de las disposiciones de dicha Compilación con la costumbre y los principios generales en los que tradicionalmente se inspira su ordenamiento jurídico - motivo tercero- y la infracción, por no aplicación, del artículo 2° de la Compilación del Derecho Civil de Aragón , respecto a la existencia de costumbre en Aragón, como fuente de derecho subsidiaria -motivo cuarto-.

En el desarrollo del motivo tercero se refiere el recurrente al principio de unidad y conservación de la casa y a la equidad, como principio esencial del derecho foral aragonés; mientras que en el motivo cuarto se refiere a la práctica inveterada de las gentes a la hora de disponer testamentariamente de sus bienes de dejar algo, nunca nada, ya cinco muebles, ya una pesetas, ya cinco sitios y al uso o costumbre profesional de nuestros notarios en consignar dicha práctica popular en las escrituras continentes de disposiciones testamentarias .

DECIMO.- La parte recurrente confunde la pervivencia de una práctica inveterada en la disposición testamentaria con la existencia de una costumbre, a los efectos integradores establecidos en el art. 1°. 1 de la Compilación , ó a los de constitución de norma jurídica no escrita, conforme al art. 2°. 1 del mismo cuerpo legal . Siendo cierto que los tribunales han de apreciar la existencia de la costumbre a virtud de su propio -conocimiento y de las pruebas aportadas por los litigantes, según el art. 2°.2 de dicho texto legal , sin embargo ni los recurrentes han acreditado, ni consta en el conocimiento de esta Sala, que exista tal costumbre, con los efectos que la parte recurrente pretende atribuirle.

La costumbre, como fuente del derecho o como integradora de la norma jurídica escrita, ha de comprender necesariamente dos elementos: El primero está constituido por un uso o hecho duradero, frecuente y uniformemente observado, mediante la reiteración de actos jurídicos, que se mantienen en el tiempo y se producen por una generalidad de personas, aunque sean residentes en una misma zona o localidad; el segundo consiste en la denominada 'opinio iuris seu necessitatis', conforme a la cual es necesaria la común opinión de quienes realizan tales actos de que con ellos están actuando con relevancia jurídica, de modo que dicha práctica, reiterada en el tiempo y realizada por muchas personas, debe ser vinculante y puede, por tanto, ser exigida ante los tribunales, mediante el ejercicio de la pertinente acción Requiere la convicción de que tal modo de proceder es debido - STS de 5 de diciembre de 1925 y 30 de abril de 1957 -.

En el caso presente es aceptable afirmar la práctica notarial habitual de que los descendientes no favorecidos en el testamento con el nombramiento de herederos resulten nombrados en la disposición, atribuyéndoles cantidades de dinero meramente simbólicas, como pueden ser cinco sueldos jaqueses por sitios y otros cinco por bienes muebles o, en la actualidad, las sumas de 25 o 100 pesetas; pero esta práctica no puede ser reconocida como costumbre, con los efectos jurídicos que se han enunciado precedentemente. No existe rastro alguno en el ámbito jurídico de Aragón que permita llegar a dicha conclusión. La jurisprudencia que se cita en la Sentencia mayoritaria, aunque responde al criterio de atribuir a los hijos o descendientes alguna parte de los bienes de la herencia, está dictada en aplicación de normas no vigentes; pero es de recordar, en todo caso, que la STS de 31 de diciembre de 1909 expresaba en su considerando tercero que no hubo preterición porque expresamente se mencionó en el testamento al descendiente, ni tampoco se le desheredó.

La realidad jurídica aragonesa es que cumplida la legitima formal, aunque no exista atribución de legitima material individual, se mantiene la idea de protección a la familia, principio fundamental del Derecho familiar y sucesorio de Aragón.

Respecto a la existencia del principio de equidad, que ciertamente es uno de los principios en que se inspira el Derecho Aragonés, su reconocimiento no puede conducir al resultado pretendido en el recurso. Parte el recurrente, con acierto, de que la equidad, corrió función correctora de la norma, trata de evitar que de su aplicación rigurosa pueda derivarse, en el caso concreto, una injusticia, allí donde la Ley busca, in genere, la realización de la justicia. Pero yerra al entender injusta la omisión de los descendientes en el reparto de los bienes que integran la legitima material colectiva, puesto que el legislador aragonés, asumiendo la voluntad colectiva y haciéndose intérprete de ella, ha regulado el contenido de los derechos legitimarios en la forma que se ha expuesto en los fundamentos precedentes, es decir, atribuyendo dos terceras partes del caudal a favor de los descendientes pero permitiendo la más amplia libertad de testar en orden a la distribución entre ellos, pudiendo el testador apartar a alguno o algunos de aquéllos sin ningún bien de los que forman parte de la herencia, con tal solo el nombramiento o la mención que consta en el art. 120. Cualquier otra consideración acerca de lo justo o de lo injusto será una opinión subjetiva del intérprete del derecho, pero no coincidirá con la voluntad del legislador. La equitativa ponderación al hacer aplicación de las normas jurídicas, en que consiste la equidad - STS de 11 de octubre de 1988 - no conduce a la interpretación de la norma en el sentido propugnado por la parte recurrente.

Por ello, tales motivos tercero y cuarto deben ser desestimados.

UNDECIMO: En el quinto motivo del recurso se denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable para resolver las cuestiones objeto del debate, formulándose al amparo del art. 1692.4° de la Ley rituaria , y con cita de la jurisprudencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón en su sentencia de fecha 30 de septiembre de 1.993 , que en un supuesto similar al de autos declaró haber lugar al recurso de casación.

El art. 1°.6 del Código Civil establece que 'la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho'. Aunque no constituye propiamente fuente del ordenamiento jurídico, a tenor del art. 1°.1 de dicho cuerpo legal , sin embargo tiene la descrita finalidad complementaria, y su violación puede ser invocada como motivo de recurso de casación, conforme al art. 1692, 4°, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El antes transcrito precepto contenido en el apartado 6 del art. 1° del Código Civil se refiere, en exclusiva, a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar las fuentes jurídicas. El legislador, que redactó dicha norma según la reforma operada en el citado Código por Ley 3/1973, de 17 de marzo , y Decreto 1836/1974, de 31 de mayo , anteriores a la existencia y vigencia de la Constitución y de la Ley Orgánica del Poder Judicial, no ha tenido por conveniente modificarla ni adaptarla a la actual realidad jurídica y jurisdiccional, de modo que no ha incluido a los Tribunales Superiores de Justicia como creadores de jurisprudencia. Sin embargo, la competencia casacional que les atribuye el art. 73.1 a) de dicha Ley Orgánica en relación a los Estatutos de Autonomía de las Comunidades Autónomas con derecho civil propio, permite entender, aplicando la ley conforme a la realidad social existente, que también las Salas de lo Civil de los Tribunales Superiores de Justicia, cuando resuelven recursos de casación en el ámbito del derecho propio de la Comunidad en que están residenciadas, pueden establecer doctrina jurisprudencial, invocable en casación conforme al citado art. 1692-4° de la ley procesal civil ,

Pero, en todo caso, resulta necesario que dicha doctrina haya sido fijada de modo reiterado, para lo cual es constante y unánime la jurisprudencia al exigir la invocación por parte del recurrente de, al menos, dos sentencias conformes de toda conformidad, para poder sustentar el recurso - STS 299/1995, de 1 de abril y 333/1998, de 14 de abril , entre muchas otras-.

En el presente recurso la parte recurrente invoca únicamente una sentencia de esta Sala, la dictada en 30 de septiembre de 1.993, porque no hay otra que, hasta el momento, sustente el mismo criterio doctrinal. Por tanto no existe la doctrina reiterada en el sentido pretendido por el recurrente. El motivo ha de ser desestimado.

DUODÉCIMO: Desestimados todos los motivos del recurso, procedería la integra desestimación de éste, con la consiguiente confirmación de la sentencia dictada en primera instancia; con imposición de las costas a la parte recurrente, de conformidad con el art. 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En atención a lo expuesto, debió dictarse el siguiente

FALLO

No haber lugar al recurso de casación directo interpuesto por la representación procesal de D. Marcos , actualmente fallecido, D. Ildefonso y D. Jose Enrique , ni a la adhesión de D. Luis Pedro , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. Dos de Zaragoza, en fecha 14 de septiembre de 1.996, en autos de juicio de menor cuantía núm. 551/95 , sentencia que confirmamos íntegramente, con imposición a los recurrentes de las costas del recurso.

Voto Particular que firmamos en Zaragoza a once de noviembre de mil novecientos noventa y ocho.