Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 59/2012 de 30 de Abril de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00021/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGON

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

Recurso de Casación e Infracción Procesal núm. 59 de 2012

S E N T E N C I A NUM. VEINTIU NO

Excmo. Sr. Presidente /

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados /

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Emilio Molins García Atance /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a treinta de abril de dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación y extraordinario de infracción procesal número 59/2012 interpuesto contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de fecha 30 de octubre de 2012, recaída en el rollo de apelación número 343/2012 , dimanante de autos de Divorcio 710/2010, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. Uno de Calatayud, en el que son partes, como recurrente, D. Jesús María , representado por el Procurador de los Tribunales D. Oscar-David Bermúdez Melero y dirigido por el Letrado D. Luis Javier Solana Caballero, y como parte recurrida Dª. Tarsila , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Consuelo Caro Ceberio y dirigida por la letrada Dª. Mª Jesús Díez Amoretti, siendo parte el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Fernando Tomás Colás, actuando en nombre y representación de D. Jesús María , presentó solicitud de Divorcio contra Dª. Tarsila en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que se acordase el divorcio de los cónyuges mencionados aprobándose como medidas definitivas reguladoras del mismo las siguientes: 'A. La patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio será compartida, estableciéndose como régimen de convivencia con cada uno los padres con sus hijos, en situación de igualdad, el siguiente: A.1.- En el régimen de convivencia ordinario, aplicable cuando no sea de aplicación el extraordinario, los progenitores tendrán la compañía de sus hijos por semanas alternas, comenzando en la elección la madre. El período de convivencia semanal de los hijos con cada uno de los cónyuges, en la semana que alternativamente les corresponda, comenzará el lunes a la salida del colegio por la tarde, quedando bajo su compañía hasta el lunes siguiente. El cónyuge que no tenga la compañía de sus hijos podrá verlos y visitarlos los martes, miércoles y viernes por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, hora en que los devolverá en el domicilio del otro cónyuge.- A.2.- El régimen de convivencia extraordinario se aplicará, quedando en suspenso el régimen ordinario, a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano bajo el siguiente reparto: a) Las vacaciones de Navidad se dividirán en los dos periodos que a continuación se indican y se distribuirán alternativamente entre los progenitores cada año, teniendo la preferencia en la elección de tales períodos el padre los años impares y la madre los años pares.- Los períodos son: -Desde la finalización del curso escolar hasta el 31 de diciembre inclusive; - Y desde el día 1 de enero hasta el inicio del curso escolar.- b) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos equitativos, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares. Si las vacaciones tuvieran un número de días impares, el cónyuge al que corresponda elegir primero podrá beneficiarse de un día más.- c) Las vacaciones de verano de cada año se dividirán en los 6 períodos que a continuación se indican y se distribuirán alternativamente entre los progenitores cada año, teniendo la preferencia en la elección de tales períodos el padre los años impares y la madre los años pares. Los períodos son: - Desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de junio; -Desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio; -Desde el día 16 de julio hasta el día 31 de julio; -Desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de agosto; -Desde el 16 de agosto hasta el día 31 de agosto; - Y desde el día 1 de septiembre hasta la iniciación del curso escolar.- d) Durante los períodos vacacionales en que ambos progenitores permanezcan en la ciudad de Calatayud, el progenitor que no permanezca con los hijos tendrá derecho a tener su compañía dos tarde por semana, que salvo acuerdo puntual en contrario, deberán ser los martes y los jueves, entre las 17 horas y las 20,30 horas, hora en la que deberán ser devueltos al domicilio del otro cónyuge. E) Durante el período vacacional que los hijos permanezcan con uno u otro progenitor, éstos se comunicarán, respectivamente, el lugar donde van a residir los menores.- A.3.- Sin embargo de los indicados regímenes de convivencia, ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos, aun cuando no [los] tengan [en] su compañía, sin más limites que no interferir los horarios escolares y de descanso de los menores.- A.4.- La relación de los hijos con los parientes y personas allegadas de cada progenitor se llevará a efecto dentro del régimen de convivencia que a cada uno corresponde.- B.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , Piso NUM001 de Calatayud procede otorgárselo al esposo en tanto bien privativo de su propiedad.- C.- Procediendo la custodia compartida con paridad absoluta en cuanto al régimen de convivencia de cada unos los padres con sus hijos, los gastos ordinarios y extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por cada progenitor de manera proporcional a sus recursos económicos. Los gastos extraordinarios no necesarios serán abonados, a falta de acuerdo entre los progenitores, por el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Los gastos por alimentos e higiene personal de los hijos menores, propios de cada hogar, serán sufragados por el progenitor bajo cuya convivencia se encuentren los hijos cada semana o período vacacional correspondiente. Asimismo y en pro del interés de los menores, atendiendo a la custodia compartida solicitada, cada progenitor deberá velar porque los hijos tengan todo lo necesario en cuanto a efectos personales y ropa cuando los tengan bajo su compañía, tanto en el régimen de convivencia ordinario como en el extraordinario, evitando de esta manera el intercambio semanal o, en su caso, en cada período vacacional, de aquellos efectos del domicilio de un progenitor al del otro.- D. No existiendo desequilibrio económico entre las partes, como ya se pactó en el convenio regulador de la separación, no procede establecer pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.- E. De igual manera, con la disolución del matrimonio por divorcio queda extinguido el derecho expectante y al usufructo de viudedad foral aragonesa, pudiendo disponer libremente de sus bienes en el futuro sin el concurso del otro cónyuge. F. En todo lo no especificado en estas medidas deberá regirse por los preceptos legales de aplicación.'

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda, compareciendo dentro de plazo y contestando a la misma, solicitando la demandada se dictase sentencia acordando el divorcio y la siguiente propuesta de relaciones familiares: '1.- Que se mantengan en su integridad las medidas acordadas en la separación de los cónyuges.- 2.- En caso de que el juzgado estimara conveniente el régimen de custodia compartida, cada progenitor residirá con los hijos en el domicilio familiar en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , por meses naturales alternos, siendo el uso del domicilio para los menores.- Cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de los hijos durante el periodo que estén con el mismo. Los gastos de educación, clases extraescolares, se pagarán por mitad.- El régimen de visitas de los hijos será el mismo pactado en separación para el cónyuge no custodio y el régimen de vacaciones será el mismo que se pactó en la separación.' Solicitando por otrosi prueba anticipada psicosocial.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Calatayud, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimo parcialmente en la forma relatada la demanda interpuesta por Don Jesús María contra Doña Tarsila y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declararan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a doña Tarsila , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.

3.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que los hijos menores puedan estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, a las 9 horas del lunes y dos tardes entre semana en periodo escolar que serán los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio por la tarde donde los recogerá el progenitor no custodio hasta las 20,30 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. La entrega y recogida del hijo menor de edad, se realizará en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo durante la totalidad de dicho 'puente'. Si el hijo padeciera alguna enfermedad que le impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlos en el mismo durante una hora cada día, que señalara el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto. En cuando a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del menor, y como receptor de toda la información educativa del mismo, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones ente progenitor no custodio y menor.

4.- Se atribuye a los hijos menores de edad del matrimonio y al progenitor custodio en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 piso NUM001 , junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se que extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya.

5.- Con carácter general cada uno de los progenitores contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión que se dispone en los arts. 90 , 91 y 93 del Código Civil .

6.- Se fija en 475 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para el menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.' La anterior sentencia fue aclarada, a petición de parte, por Auto de fecha 17 de abril de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO.- Que procedo a aclarar la sentencia de fecha de 30 de marzo de 2012 en los siguientes términos: En el fallo debe decir: "6.- Se fija en 475 euros mensuales, esto es 237,50 euros para cada uno de los hijos menores, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para el menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año".'

CUARTO.- Interpuesto por el Procurador Sr. Tomás Colás en nombre y representación de D. Jesús María recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Calatayud, se dio traslado del mismo a la contraparte y al Ministerio Fiscal, presentando escrito oponiéndose al mismo.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y comparecidas la partes, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María contra Doña Tarsila y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 30 marzo 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Calatayud , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de limitar hasta el 30 de marzo de 2017 el uso del domicilio familiar atribuido a la esposa e hijos bajo su guarda. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.'

QUINTO.- La representación legal de D. Jesús María interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación e infracción procesal, invocando como motivo único de casación la infracción del artículo 80 del Decreto legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código de Derecho foral de Aragón, el texto refundido de las leyes civiles aragonesas, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón sobre la guarda y custodia de los hijos. Y la infracción procesal bajo el motivo único de infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 469.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento civil , por fundamentación irracional e incongruencia del fallo de la sentencia ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, en fecha 2 de enero de 2013 la Sala acordó conceder a la parte recurrente el plazo de diez días para alegaciones por la siguiente posible causa de inadmisión: ' El motivo único de infracción procesal se fundamenta en la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del art. 469.1 , 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por fundamentación irracional e incongruencia del fallo de la sentencia - art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. La parte recurrente razona que la sentencia de la Audiencia incurre en contradicción interna al acordar la custodia individual cuando valora positivamente todos los factores que el art. 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón establece para adoptar la custodia compartida.

Sin embargo, del desarrollo del motivo se advierte que la parte lo que viene en realidad a exponer es su propia valoración de la prueba, diferente a la efectuada por la sentencia recurrida, sin razonar tampoco los motivos por los que el fallo de la sentencia resulta incongruente. Por tanto, puede concurrir la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Las partes presentaron los correspondientes escritos de alegaciones, en apoyo de sus pretensiones, manifestando el Ministerio Fiscal: 'El Fiscal considera, por los argumentos anteriores, que se debiera admitir el recurso extraordinario de infracción procesal por considerar que hay una motivación ilógica al no haber concedido la custodia compartida teniendo en cuenta los informes psicosociales y la opinión de los hijos.' En fecha 31 de enero de 2013 se dictó Auto por el que, declarada la competencia de la Sala no se admitía el recurso extraordinario por infracción procesal, admitiéndose el de casación, confiriéndole traslado a la parte demanda y al Ministerio Fiscal, que presentaron escrito de alegaciones.

En fecha 14 de marzo de 2013, la Sala no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- De las actuaciones practicadas en las instancias resultan los siguientes hechos relevantes: Don Jesús María y doña Tarsila contrajeron matrimonio en Calatayud el día 2 de octubre de 1999. En previsión de dicho enlace, mediante escritura de capitulaciones matrimoniales de 30 de septiembre de 1999, ambos pactaron para su matrimonio el régimen de separación de bienes.

El matrimonio tuvo dos hijos, Vicenta y Salvador nacidos, respectivamente, el NUM002 de 2001 y el NUM003 de 2004.

Los cónyuges promovieron un primer procedimiento de separación -autos de separación de mutuo acuerdo nº 252/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud-, en el que se dictó sentencia de 30 de octubre de 2007 aprobando un convenio regulador que, en lo que ahora interesa, acordaba que los menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, atribuía el uso del domicilio familiar -privativo del marido- a la esposa e hijos y fijaba además una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre de 450 euros.

El 13 de diciembre de 2010 don Jesús María interpuso demanda de divorcio en solicitud de la guarda y custodia compartida de los menores, con asunción por los progenitores de los gastos ordinarios que excedan de la alimentación e higiene personal, y de los gastos extraordinarios necesarios, en proporción a sus recursos económicos -que el actor considera en su demanda similares-, y con atribución del uso de la vivienda familiar al propio demandante, en tanto que bien privativo de su propiedad.

Doña Tarsila se opuso a la petición de custodia compartida y solicitó el mantenimiento de las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de separación; en su defecto, que se acordara la custodia compartida por meses naturales alternos, residiendo cada progenitor con los hijos en el domicilio familiar, de forma que se atribuiría a los menores el uso del mismo, y asumiendo cada progenitor los gastos que se produjeran en la vida ordinaria de los hijos durante el periodo que estén en su compañía, y pagando por mitad los gastos de educación y clases extraescolares.

En la sentencia de primera instancia, de fecha 30 de marzo de 2012 , se mantuvo la medida de guarda y custodia de los menores concedida a la madre. Del informe social se destaca que en él se aconseja la guarda y custodia compartida por periodos quincenales o mensuales, teniendo en cuenta que ambos progenitores tienen fuertes vínculos afectivos con los niños y con el fin de favorecer la relación entre ellos en condiciones de igualdad. También se detalla, del mismo informe, que la niña afirma estar bien como está y el niño dice que le gustaría estar como antes, es decir, con sus padres viviendo juntos. Respecto al informe de la psicóloga adscrita al Juzgado, se indica que en él se recomienda el mantenimiento del sistema de guarda y custodia del procedimiento de separación, con una ampliación del régimen de visitas respecto al progenitor no custodio. En ambos informes se pone de manifiesto que los dos progenitores ofrecen posibilidades de organización y disponibilidad cotidiana, y que los menores mantienen una vinculación satisfactoria con cada uno de ellos. Sin embargo, se expresa en la sentencia, hay razones que justifican la denegación del sistema de guarda y custodia pretendido por el padre, en concreto que el motivo de su discrepancia es el desacuerdo económico de las partes, derivado de un piso, porque de haberse alcanzado dicho acuerdo, ambos habrían aceptado un sistema de organización de la custodia a favor de la madre, con un reparto de tiempo más equitativo entre ellos. Por lo demás, en la sentencia se mantuvo también la atribución a la madre y a los hijos del uso del domicilio familiar, así como la pensión de alimentos a cargo del padre, en una cuantía actualizada de 475 euros mensuales.

El Sr. Jesús María interpuso recurso de apelación que fue resuelto por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de octubre de 2012 , en la que se mantuvieron todos los pronunciamientos de la sentencia apelada a excepción del tiempo de atribución del uso de la vivienda familiar, que se limitó a cinco años.

Respecto a la guarda y custodia de los menores, en esta segunda sentencia se expone que la psicóloga aconseja un reparto de tiempo de custodia individual, con ampliación del régimen de comunicaciones otorgado al padre, sistema que se considera el más adecuado para preservar el interés de los hijos. Las circunstancias expresadas en la sentencia son las siguientes: El sistema de visitas a favor del padre se ha venido desarrollando con regularidad y un positivo nivel de colaboración. Del padre se destaca que regenta un negocio de hostelería con horario laboral de lunes a sábado, de 9.30 a 16.30 horas, y por las noches acude al establecimiento si quiere -según su manifestación-, si bien según un testigo, acude todos los días por la noche a buscar a su madre, cenar, ver la TV y alguna vez 'a preparar algún postre'. Y para el cuidado de sus hijos cuenta con el apoyo de su madre y hermano. De la madre se indica que tiene una tienda de ropa infantil, de su propiedad, con jornada laboral de lunes a sábado, de 10 a 13.30 horas y de 16.30 a 20 horas. Las tardes que tiene con ella a sus hijos no va a trabajar, dejando en la tienda a personas contratadas, y para el cuidado de los hijos cuenta también con el apoyo de su madre y de su hermana.

De los hijos se destaca que están bien adaptados a su situación familiar y entorno habitual, manteniendo buena relación con los dos progenitores, si bien tienen una especial unión con su madre. De la exploración practicada en segunda instancia, Vicenta expone que le parece injusto que estén más tiempo con su madre, considerando preferible una estancia con su padre desde el jueves por la tarde hasta el lunes por la mañana, lo mismo que su hermano Salvador . La trabajadora social aconseja un régimen de guarda y custodia compartida, pero en la sentencia se considera más adecuado el que aconseja la psicóloga, de custodia a favor de la madre. Asimismo se destaca que las partes no han podido llegar a un acuerdo sobre la custodia por motivos económicos, pues de haberse alcanzado el mismo, ambos habrían aceptado un sistema de organización del tiempo con un reparto más equitativo entre los padres.



SEGUNDO.- Don Jesús María ha interpuesto recurso de casación e infracción procesal contra la sentencia dictada en apelación, si bien solo se ha admitido a trámite el motivo único del recurso de casación deducido por la parte, en el que se invoca la infracción del art. 80 del Código del Derecho Foral de Aragón , por no haberse respetado la preferencia que impone dicho precepto respecto al régimen de custodia compartida.

En fundamento del mismo sostiene que a la vista de toda la prueba obrante en autos no existe ni un solo impedimento en los informes social y psicológico que desaconseje la aprobación del régimen de guarda y custodia compartida solicitado por el recurrente, de forma que se ha acordado la custodia individual a favor de la madre contraviniendo la opción establecida legalmente y la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón sobre la custodia compartida. El Sr. Jesús María pone de manifiesto que ambos progenitores tienen aptitud y están capacitados para asumir la guarda y custodia de los menores, y la opinión de estos se muestra igualmente favorable a la medida. Por ello solicita que se adopte la misma tal y como fue interesada en el pacto de relaciones familiares, es decir, por periodos semanales o, alternativamente y tal y como expone el informe social, por periodos quincenales o mensuales, con el resto de las medidas igualmente recogidas en el referido pacto de relaciones familiares.

El Ministerio Fiscal apoya el recurso de casación por entender que se ha infringido el art. 80.2 CDFA, y solicita que se adopte la custodia compartida de los hijos comunes en los términos solicitados por el padre recurrente. Considera que el argumento fundamental de la sentencia a quo para rechazar la custodia compartida parece que se encuentra en el uso y disposición de la vivienda familiar (usada por la madre y propiedad exclusiva del padre), y «La sentencia a quo parece concebir la custodia individual a favor de la madre (en contra del criterio preferente de la custodia compartida del Art. 80.2 CDFA: presunción iuris tantum) como 'sanción' al padre y un beneficio para la madre al no haber querido o podido acordarse el tema de dicha vivienda. Pero siendo cierto que la vivienda familiar es siempre un tema tremendamente relevante en toda crisis matrimonial, ello nunca debe ser pretexto para obviar la aplicación del Art. 80.2 CDFA».

Doña Tarsila se opone al recurso de casación. Expone que el sistema de custodia compartida no puede ser de aplicación automática, y en el caso enjuiciado la Audiencia ha razonado de forma más que suficiente la mayor conveniencia de la custodia individual a favor de la madre, porque solo el informe de la trabajadora social recomienda el régimen de custodia compartida, mientras que la psicóloga prefiere mantener el sistema de custodia individual, ampliando el régimen de visitas del progenitor no custodio. Y consta además que los menores tienen una fuerte vinculación con su madre, quien representa para ellos la principal figura de su mundo afectivo, proporcionándoles en mayor medida la seguridad y estabilidad que ha requerido su desarrollo. Expone también que los horarios laborales del padre no le permiten estar con sus hijos a la hora de comer y de cenar. Finalmente, alega que la causa por la que el recurrente interesa esta modificación es exclusivamente la relativa al uso del domicilio familiar, para poder liberarlo del uso atribuido a la madre.



TERCERO.- Los criterios fundamentales sentados por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para interpretar dicha preferencia legal están enumerados en la sentencia de 1 de febrero de 2012 , que ha sido citada en numerosas resoluciones posteriores: «En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ).

Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada».

Además, se ha expresado: «siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias, la prueba deberá ser dirigida a acreditar que la custodia individual es la más conveniente y sólo entonces se otorgará» - sentencia de 18 de abril de 2012, nº 17/2012, (recurso 31/2011 ), y sentencia de 27 de noviembre de 2012 -.

La aplicación al caso de la anterior doctrina y el examen de los criterios previstos en el artículo 80.2 CDFA evidencian, por lo que luego se dirá, que no concurren elementos suficientes para considerar la custodia individual a favor de la madre como más conveniente para el interés de los menores, por lo que no se justifica suficientemente el desplazamiento del criterio legal preferente de custodia compartida.

Ya se han detallado las razones en las que la sentencia impugnada fundamenta el mantenimiento de la custodia individual a favor de la madre consistentes, en síntesis, en la buena adaptación al régimen de custodia mantenido hasta el momento, la mayor vinculación afectiva con la figura de la madre y la existencia de una discrepancia económica acerca del domicilio familiar que ha impedido alcanzar un acuerdo sobre la organización del tiempo de relación de los padres con los menores.

Para resolver correctamente sobre el motivo único del recurso de casación foral interpuesto hay que partir del presupuesto que resulta de los dos informes obrantes en las actuaciones y, en general, de todos los elementos de prueba tomados en consideración en las sentencias de instancia, cual es la capacidad y aptitud de ambos progenitores para poder asumir el cuidado y atención de los menores.

Así, en la sentencia de primera instancia se destaca que los dos «ofrecen posibilidades de organización y disponibilidad cotidiana. Y los menores según los informes mantienen una vinculación satisfactoria con cada uno de ellos, no presentando ninguno condicionamientos psíquicos negativos para el cuidado y atención de los hijos menores de edad». Y en la sentencia de apelación se indica que no se detectan «déficits en los cuidados y atenciones proporcionados en sus entornos habituales de vida, con su madre y con su padre, con quienes mantienen una muy buena relación, teniéndoles adecuadamente reconocidos como figuras de identificación parental, aunque con especial unión a su madre [...]».

También la aptitud y capacidad de ambos se evidencian en las conclusiones de los expresados informes, porque la trabajadora social entiende como más conveniente la guarda y custodia compartida por periodos quincenales o mensuales, con un sistema de visitas para el progenitor no custodio en ese momento de fines de semana alternos y tardes entre semana, mientras que la pericial psicológica, que no llega siquiera a calificar su propuesta, concluye recomendando un reparto del tiempo consistente en que pasen junto a su madre los periodos lectivos entre semana, salvo dos tardes en que permanezcan junto a su padre, y compartan el tiempo restante de fines de semana, siendo esta propuesta un mínimo de obligado cumplimiento que se podrá ampliar en función del acuerdo entre los progenitores y los deseos de los niños. Es importante destacar, como ya se puso de relieve en la sentencia de primera instancia, que este último informe parte de un error al valorar la propuesta de custodia realizada por el padre, porque la perito considera -incorrectamente- que este progenitor solicitó que los menores permanecieran en el domicilio familiar y que fuesen los padres los que se alternaran en él en función de las semanas de custodia, cuando esta fue una propuesta realizada subsidiariamente por la madre.

Es cierto que en los informes -como se indica en la sentencia recurrida- se alude a una mayor vinculación de los menores con la madre -informe de la trabajadora social-, con quien se encuentran muy unidos y quien representa la principal figura de su mundo afectivo -informe de la psicóloga-. Pero esta circunstancia la trabajadora social no la considera relevante para descartar la custodia compartida, y por su parte la psicóloga plantea la conveniencia de ampliar el régimen de custodia por ella indicada, aunque lo supedita al acuerdo de los progenitores. En definitiva, la parte recurrente solicita la adopción de una custodia compartida en una situación de ruptura de la relación de pareja, en la que se parte de una previa situación de convivencia de los menores con la madre que aunque ha fortalecido lógicamente su unión con ella, sin embargo no ha perjudicado la relación con el padre, que es muy buena, y permite ahora un cambio en el régimen de guarda respecto al mantenido desde la separación de los padres que tuvo lugar en 2007.

Por otra parte la opinión de los menores -art. 80.2.c) CDFA-, que cuentan 11 y 9 años de edad en la actualidad, debe ser valorada con prudencia, en una situación en la que no se han manifestado concluyentemente en contra de la custodia compartida, e incluso la mayor ha expresado que le parece injusto que estén más tiempo con su madre, tal y como se destaca en la sentencia recurrida. En este sentido esta Sala ha indicado que la opinión de los menores, especialmente en esta franja de edad, no es la voluntad que decide el litigio, ya que se trata de personas en formación, que conforme al art. 5 del CDFA no tienen plena capacidad de obrar, si bien es un factor de relieve a la hora de adoptar la decisión - STSJA de 24 de julio de 2012 y, en el mismo sentido, sentencia de 25 de marzo de 2013 -.

En cuanto a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres -art. 80.2.e) CDFA- en la sentencia recurrida se detallan sus horarios de trabajo, anteriormente transcritos -de mañana hasta las 16.30 horas y noche, a la hora de la cena, el padre, y de mañana y tarde la madre-, y ambos necesitan del apoyo de familiares para el cuidado de los menores, tal y como se indica en el informe de la trabajadora social, en el que se alude a la disposición de buenas redes de apoyo en los dos progenitores, por lo que tampoco este factor resulta determinante para el mantenimiento de la custodia a favor de la madre.

Y finalmente, el desacuerdo de los padres acerca de la venta de la vivienda familiar, que puede subyacer en la controversia planteada, no debe sin embargo condicionar la concesión o denegación de la medida de custodia interesada, la cual se ha de resolver en atención a los criterios y factores previstos en el art. 80 del CDFA, tal y como expone el Ministerio Fiscal en apoyo del recurso de casación del Sr. Jesús María .

Por lo expuesto, se debe estimar el motivo único del recurso de casación interpuesto, porque de las pruebas tomadas en consideración por la Sala de Instancia -de cuya valoración parte este Tribunal- no se desprende que en este caso convenga al interés de los menores la custodia individual, en lugar de la compartida, que es el régimen preferente.



CUARTO.- Procede concretar ahora, por la estimación del recurso, las medidas específicas que deben ser observadas, siguiendo en lo posible el pacto de relaciones familiares propuesto por el demandante y los acuerdos alcanzados por las partes en el anterior procedimiento de separación, con las necesarias adaptaciones derivadas del tipo de custodia que luego se indicará, sin perjuicio de su modificación por los dos progenitores si así lo estiman conveniente.

1.- Se acuerda que la guarda y custodia de los menores será compartida, por periodos mensuales, con ejercicio compartido de la autoridad familiar. La parte demandante solicita una custodia compartida semanal, pero la trabajadora social propone como más beneficiosa, bien la guarda y custodia por quincenas, o bien por meses. La Sala considera preferible esta última, dada la edad de los menores y la mayor estabilidad que la misma les ofrece frente a la alternancia quincenal.

2.- En cuanto al régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto, procede adoptar un sistema que se adecúe a la guarda y custodia mensual finalmente acordada. En concreto, los menores estarán en compañía del progenitor no custodio en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17.30 horas, hasta las 20.30 horas del domingo, y dos tardes entre semana en periodo escolar que serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio donde los recogerá el progenitor no custodio hasta las 20.30 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio.

Si alguno de los hijos padeciera alguna enfermedad que le impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlo en el mismo durante una hora cada día, que señalará el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, ambos progenitores se comunicarán cualquier circunstancia que afecte al rendimiento escolar, comportamiento u otra relevante para la formación de los menores.

3.- En cuanto al régimen de convivencia extraordinario, y siguiendo en lo posible lo convenido en el anterior procedimiento de separación, procede que en el periodo de vacaciones escolares quede interrumpido el régimen de visitas, dividiéndose las vacaciones completas de Navidad en dos periodos de tiempo (el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre inclusive, y el segundo desde el 1 de enero por la mañana hasta el inicio del colegio), las vacaciones de Semana Santa en dos periodos iguales y claramente separados, y las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, en cuatro periodos iguales por quincenas alternas.

Los años impares corresponderá la elección del periodo al padre y los años pares a la madre. Las entregas de los menores se realizarán en el domicilio del progenitor custodio.

Durante los periodos vacacionales en que ambos progenitores permanezcan en la ciudad de Calatayud, el progenitor que no permanezca con los hijos tendrá derecho a tenerlos en su compañía dos tardes por semana, que salvo acuerdo puntual en contrario, deberán ser los martes y los jueves, entre las 17 y las 20.30 horas en que deberán ser devueltos al domicilio del otro progenitor.

4.- Respecto a la vivienda familiar, propiedad del Sr. Jesús María , situada en Calatayud, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , el art. 81.1 del CDFA dispone que en los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.

El recurrente solicita que le sea otorgada a él la referida vivienda, esto es, pide que no se realice la atribución del uso de la misma a la Sra. Tarsila . Las circunstancias que quedaron acreditadas en la instancia fueron las siguientes: los ingresos que figuran en la declaración de renta de 2009 del marido fueron de 1474 euros, 'muy probablemente superiores', y los de la esposa de 1590 euros. Además, el Sr. Jesús María compró en propiedad una segunda vivienda, en la que habita, tras su separación matrimonial, mientras que la esposa es copropietaria de una vivienda en Calatayud que carece de condiciones de habitabilidad y es utilizada como almacén, y nudo propietaria en Zaragoza, junto con su hermana, de una vivienda de la que es usufructuaria su madre. De todos estos hechos que constan expuestos en la sentencia recurrida se desprende que de los dos progenitores es la madre la que tiene, objetivamente, más dificultades de acceso a una vivienda, por lo que en aplicación de la regla prevista en el art. 81.1 CDFA se le debe atribuir a ella el uso de la vivienda familiar, en la situación acordada de custodia compartida, si bien conforme a la regla tercera del mismo artículo, limitando la duración de la misma a tres años desde la fecha de la sentencia recurrida, esto es, hasta el 30 de marzo de 2015.

5.- Los gastos de alimentación e higiene personal de los hijos corresponderán al cónyuge que los tenga bajo su custodia en el periodo en que se produzcan, aunque sean pagados con posterioridad al momento de nacimiento de la obligación de su abono.

Los restantes gastos ordinarios mensuales, anuales o de periodos superiores serán abonados al 50 por ciento por cada uno de los progenitores, acordando entre ellos la forma de compensación o abono.

Los gastos extraordinarios, referentes a la salud, educación, actividades festivas, o derivados de motivos similares que sean necesarios o se estimen convenientes por los padres serán sufragados al 50 por ciento por cada progenitor. Caso de no ser necesario el gasto y no existir conformidad entre los progenitores respecto de su conveniencia, serán abonados por aquel de ellos que decida efectuarlos.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimando en parte el recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en él. Y respecto de las producidas en primera instancia y en apelación, dado que la demanda no es íntegramente estimada, no procede tampoco hacer expresa imposición de su pago.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Es Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Procurador de los Tribunales D. Fernando Tomás Colás, actuando en nombre y representación de D. Jesús María , presentó solicitud de Divorcio contra Dª. Tarsila en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando que previos los trámites legales oportunos, se dictase resolución por la que se acordase el divorcio de los cónyuges mencionados aprobándose como medidas definitivas reguladoras del mismo las siguientes: 'A. La patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio será compartida, estableciéndose como régimen de convivencia con cada uno los padres con sus hijos, en situación de igualdad, el siguiente: A.1.- En el régimen de convivencia ordinario, aplicable cuando no sea de aplicación el extraordinario, los progenitores tendrán la compañía de sus hijos por semanas alternas, comenzando en la elección la madre. El período de convivencia semanal de los hijos con cada uno de los cónyuges, en la semana que alternativamente les corresponda, comenzará el lunes a la salida del colegio por la tarde, quedando bajo su compañía hasta el lunes siguiente. El cónyuge que no tenga la compañía de sus hijos podrá verlos y visitarlos los martes, miércoles y viernes por la tarde, desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas, hora en que los devolverá en el domicilio del otro cónyuge.- A.2.- El régimen de convivencia extraordinario se aplicará, quedando en suspenso el régimen ordinario, a los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano bajo el siguiente reparto: a) Las vacaciones de Navidad se dividirán en los dos periodos que a continuación se indican y se distribuirán alternativamente entre los progenitores cada año, teniendo la preferencia en la elección de tales períodos el padre los años impares y la madre los años pares.- Los períodos son: -Desde la finalización del curso escolar hasta el 31 de diciembre inclusive; - Y desde el día 1 de enero hasta el inicio del curso escolar.- b) Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos equitativos, eligiendo el padre los años impares y la madre los años pares. Si las vacaciones tuvieran un número de días impares, el cónyuge al que corresponda elegir primero podrá beneficiarse de un día más.- c) Las vacaciones de verano de cada año se dividirán en los 6 períodos que a continuación se indican y se distribuirán alternativamente entre los progenitores cada año, teniendo la preferencia en la elección de tales períodos el padre los años impares y la madre los años pares. Los períodos son: - Desde la finalización del curso escolar hasta el día 30 de junio; -Desde el día 1 de julio hasta el día 15 de julio; -Desde el día 16 de julio hasta el día 31 de julio; -Desde el día 1 de agosto hasta el día 15 de agosto; -Desde el 16 de agosto hasta el día 31 de agosto; - Y desde el día 1 de septiembre hasta la iniciación del curso escolar.- d) Durante los períodos vacacionales en que ambos progenitores permanezcan en la ciudad de Calatayud, el progenitor que no permanezca con los hijos tendrá derecho a tener su compañía dos tarde por semana, que salvo acuerdo puntual en contrario, deberán ser los martes y los jueves, entre las 17 horas y las 20,30 horas, hora en la que deberán ser devueltos al domicilio del otro cónyuge. E) Durante el período vacacional que los hijos permanezcan con uno u otro progenitor, éstos se comunicarán, respectivamente, el lugar donde van a residir los menores.- A.3.- Sin embargo de los indicados regímenes de convivencia, ambos progenitores podrán comunicarse con sus hijos, aun cuando no [los] tengan [en] su compañía, sin más limites que no interferir los horarios escolares y de descanso de los menores.- A.4.- La relación de los hijos con los parientes y personas allegadas de cada progenitor se llevará a efecto dentro del régimen de convivencia que a cada uno corresponde.- B.- El uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , Piso NUM001 de Calatayud procede otorgárselo al esposo en tanto bien privativo de su propiedad.- C.- Procediendo la custodia compartida con paridad absoluta en cuanto al régimen de convivencia de cada unos los padres con sus hijos, los gastos ordinarios y extraordinarios necesarios de los hijos serán sufragados por cada progenitor de manera proporcional a sus recursos económicos. Los gastos extraordinarios no necesarios serán abonados, a falta de acuerdo entre los progenitores, por el progenitor que haya decidido la realización del gasto. Los gastos por alimentos e higiene personal de los hijos menores, propios de cada hogar, serán sufragados por el progenitor bajo cuya convivencia se encuentren los hijos cada semana o período vacacional correspondiente. Asimismo y en pro del interés de los menores, atendiendo a la custodia compartida solicitada, cada progenitor deberá velar porque los hijos tengan todo lo necesario en cuanto a efectos personales y ropa cuando los tengan bajo su compañía, tanto en el régimen de convivencia ordinario como en el extraordinario, evitando de esta manera el intercambio semanal o, en su caso, en cada período vacacional, de aquellos efectos del domicilio de un progenitor al del otro.- D. No existiendo desequilibrio económico entre las partes, como ya se pactó en el convenio regulador de la separación, no procede establecer pensión compensatoria a favor de ninguno de los cónyuges.- E. De igual manera, con la disolución del matrimonio por divorcio queda extinguido el derecho expectante y al usufructo de viudedad foral aragonesa, pudiendo disponer libremente de sus bienes en el futuro sin el concurso del otro cónyuge. F. En todo lo no especificado en estas medidas deberá regirse por los preceptos legales de aplicación.'

SEGUNDO .- Admitida a trámite la demanda, se acordó dar traslado a la parte contraria y al Ministerio Fiscal, emplazándoles para que comparecieran en los autos en el plazo de 20 días y contestaran a la demanda, compareciendo dentro de plazo y contestando a la misma, solicitando la demandada se dictase sentencia acordando el divorcio y la siguiente propuesta de relaciones familiares: '1.- Que se mantengan en su integridad las medidas acordadas en la separación de los cónyuges.- 2.- En caso de que el juzgado estimara conveniente el régimen de custodia compartida, cada progenitor residirá con los hijos en el domicilio familiar en la CALLE000 , número NUM000 , NUM001 , por meses naturales alternos, siendo el uso del domicilio para los menores.- Cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de los hijos durante el periodo que estén con el mismo. Los gastos de educación, clases extraescolares, se pagarán por mitad.- El régimen de visitas de los hijos será el mismo pactado en separación para el cónyuge no custodio y el régimen de vacaciones será el mismo que se pactó en la separación.' Solicitando por otrosi prueba anticipada psicosocial.



TERCERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Uno de Calatayud, previos los trámites legales, dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'Que estimo parcialmente en la forma relatada la demanda interpuesta por Don Jesús María contra Doña Tarsila y decreto la disolución por causa de divorcio del matrimonio indicado con los efectos inherentes a tal declaración, acordando como medidas complementarias las siguientes: 1.- Los cónyuges pueden vivir separados, cesando la presunción de convivencia conyugal, y se declararan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de ellos hubiera otorgado a favor del otro, cesando la posibilidad, salvo pacto en contrario, de vincular los bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a doña Tarsila , compartiendo ambos progenitores la autoridad familiar.

3.- En defecto de acuerdo se establece el siguiente régimen de visitas mínimo para que los hijos menores puedan estar en compañía del progenitor no custodio, consistente en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio, o en su defecto a las 17,30 horas, a las 9 horas del lunes y dos tardes entre semana en periodo escolar que serán los lunes y los miércoles, desde la salida del colegio por la tarde donde los recogerá el progenitor no custodio hasta las 20,30 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio, así como la mitad de las vacaciones escolares de la madre elegirá periodo en los años pares y el padre en los impares. La entrega y recogida del hijo menor de edad, se realizará en el domicilio del progenitor custodio. Durante los periodos vacacionales se suspenderá el régimen de visitas establecido. Los llamados 'puentes escolares' se unirán al fin de semana, por lo que el progenitor al que le corresponda ese fin de semana, tendrá a su hijo durante la totalidad de dicho 'puente'. Si el hijo padeciera alguna enfermedad que le impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlos en el mismo durante una hora cada día, que señalara el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto. En cuando a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, el progenitor custodio como detentador de la guarda y cuidados diarios y permanentes del menor, y como receptor de toda la información educativa del mismo, está en la obligación de comunicar al otro progenitor toda contingencia referente a su rendimiento, comportamiento escolar, etc., para aunar esfuerzos en orden a su buen desarrollo educativo y personal. Sobre comunicaciones telefónicas se establece que no es necesario que la resolución judicial establezca una forma concreta de comunicación para que ésta pueda exigirse de la parte si se estima razonable y comprendida en el marco propio de las relaciones ente progenitor no custodio y menor.

4.- Se atribuye a los hijos menores de edad del matrimonio y al progenitor custodio en cuya compañía quedan, el uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 número NUM000 piso NUM001 , junto con el ajuar doméstico, pudiendo la parte contraria retirar las ropas y efectos personales que sean precisos, previo inventario, si así se interesa, tanto de lo que se que extrae del domicilio como de lo que queda en el mismo caso de no haberlo efectuado ya.

5.- Con carácter general cada uno de los progenitores contribuirá a sufragar el 50% del importe de los gastos extraordinarios que se produzcan, de tal forma que por tales deben ser entendidos, en principio, aquellos imprevistos, que quedan fuera de los gastos que de ordinario conlleva la crianza de la prole, cuya variedad es tal que hace imposible su exacta determinación anticipada, aunque ciertamente incluyen los gastos sanitarios no cubiertos por el sistema público de salud o seguro médico, pero no los de colegios o cuidado diario de los hijos menores de edad que deben ser incluidos en el importe de la pensión que se dispone en los arts. 90 , 91 y 93 del Código Civil .

6.- Se fija en 475 euros mensuales, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para el menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año.

No procede adoptar ninguna otra medida de las solicitadas por las partes.' La anterior sentencia fue aclarada, a petición de parte, por Auto de fecha 17 de abril de 2012 cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO.- Que procedo a aclarar la sentencia de fecha de 30 de marzo de 2012 en los siguientes términos: En el fallo debe decir: "6.- Se fija en 475 euros mensuales, esto es 237,50 euros para cada uno de los hijos menores, actualizable anualmente con efectos de uno de enero de cada año y conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística, la cantidad que el progenitor no custodio deberá abonar en concepto de pensión por alimentos para el menor de edad, suma que deberá hacerse efectiva en los cinco primeros días de cada mes mediante ingreso en la cuenta que designe el progenitor custodio y en doce mensualidades al año".'

CUARTO.- Interpuesto por el Procurador Sr. Tomás Colás en nombre y representación de D. Jesús María recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia num. 1 de Calatayud, se dio traslado del mismo a la contraparte y al Ministerio Fiscal, presentando escrito oponiéndose al mismo.

Elevadas las actuaciones a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza, y comparecidas la partes, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente literal: 'Fallamos: Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Don Jesús María contra Doña Tarsila y la sentencia a la que el presente rollo se contrae, dictada el 30 marzo 2012 por el Juzgado de Primera Instancia número Uno de Calatayud , debemos revocar y revocamos en parte la citada resolución, que lo es en el único sentido de limitar hasta el 30 de marzo de 2017 el uso del domicilio familiar atribuido a la esposa e hijos bajo su guarda. Sin imposición de costas en ninguna de las instancias.'

QUINTO.- La representación legal de D. Jesús María interpuso ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza recurso de casación e infracción procesal, invocando como motivo único de casación la infracción del artículo 80 del Decreto legislativo 1/2011, de 22 de marzo, del Gobierno de Aragón , por el que se aprueba, con el título de Código de Derecho foral de Aragón, el texto refundido de las leyes civiles aragonesas, en relación con la jurisprudencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón sobre la guarda y custodia de los hijos. Y la infracción procesal bajo el motivo único de infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia, al amparo del artículo 469.1.2ª de la Ley de Enjuiciamiento civil , por fundamentación irracional e incongruencia del fallo de la sentencia ( artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).



SEXTO .- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, y comparecidas las partes, en fecha 2 de enero de 2013 la Sala acordó conceder a la parte recurrente el plazo de diez días para alegaciones por la siguiente posible causa de inadmisión: ' El motivo único de infracción procesal se fundamenta en la vulneración de las normas reguladoras de la sentencia, al amparo del art. 469.1 , 2ª de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por fundamentación irracional e incongruencia del fallo de la sentencia - art. 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -. La parte recurrente razona que la sentencia de la Audiencia incurre en contradicción interna al acordar la custodia individual cuando valora positivamente todos los factores que el art. 80.2 del Código del Derecho Foral de Aragón establece para adoptar la custodia compartida.

Sin embargo, del desarrollo del motivo se advierte que la parte lo que viene en realidad a exponer es su propia valoración de la prueba, diferente a la efectuada por la sentencia recurrida, sin razonar tampoco los motivos por los que el fallo de la sentencia resulta incongruente. Por tanto, puede concurrir la causa de inadmisión prevista en el artículo 473.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil .' Las partes presentaron los correspondientes escritos de alegaciones, en apoyo de sus pretensiones, manifestando el Ministerio Fiscal: 'El Fiscal considera, por los argumentos anteriores, que se debiera admitir el recurso extraordinario de infracción procesal por considerar que hay una motivación ilógica al no haber concedido la custodia compartida teniendo en cuenta los informes psicosociales y la opinión de los hijos.' En fecha 31 de enero de 2013 se dictó Auto por el que, declarada la competencia de la Sala no se admitía el recurso extraordinario por infracción procesal, admitiéndose el de casación, confiriéndole traslado a la parte demanda y al Ministerio Fiscal, que presentaron escrito de alegaciones.

En fecha 14 de marzo de 2013, la Sala no considerando necesaria la celebración de vista, señaló para votación y fallo el día 10 de abril de 2013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De las actuaciones practicadas en las instancias resultan los siguientes hechos relevantes: Don Jesús María y doña Tarsila contrajeron matrimonio en Calatayud el día 2 de octubre de 1999. En previsión de dicho enlace, mediante escritura de capitulaciones matrimoniales de 30 de septiembre de 1999, ambos pactaron para su matrimonio el régimen de separación de bienes.

El matrimonio tuvo dos hijos, Vicenta y Salvador nacidos, respectivamente, el NUM002 de 2001 y el NUM003 de 2004.

Los cónyuges promovieron un primer procedimiento de separación -autos de separación de mutuo acuerdo nº 252/2007 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Calatayud-, en el que se dictó sentencia de 30 de octubre de 2007 aprobando un convenio regulador que, en lo que ahora interesa, acordaba que los menores quedaran bajo la guarda y custodia de la madre, atribuía el uso del domicilio familiar -privativo del marido- a la esposa e hijos y fijaba además una pensión de alimentos a favor de los menores y a cargo del padre de 450 euros.

El 13 de diciembre de 2010 don Jesús María interpuso demanda de divorcio en solicitud de la guarda y custodia compartida de los menores, con asunción por los progenitores de los gastos ordinarios que excedan de la alimentación e higiene personal, y de los gastos extraordinarios necesarios, en proporción a sus recursos económicos -que el actor considera en su demanda similares-, y con atribución del uso de la vivienda familiar al propio demandante, en tanto que bien privativo de su propiedad.

Doña Tarsila se opuso a la petición de custodia compartida y solicitó el mantenimiento de las medidas adoptadas en el anterior procedimiento de separación; en su defecto, que se acordara la custodia compartida por meses naturales alternos, residiendo cada progenitor con los hijos en el domicilio familiar, de forma que se atribuiría a los menores el uso del mismo, y asumiendo cada progenitor los gastos que se produjeran en la vida ordinaria de los hijos durante el periodo que estén en su compañía, y pagando por mitad los gastos de educación y clases extraescolares.

En la sentencia de primera instancia, de fecha 30 de marzo de 2012 , se mantuvo la medida de guarda y custodia de los menores concedida a la madre. Del informe social se destaca que en él se aconseja la guarda y custodia compartida por periodos quincenales o mensuales, teniendo en cuenta que ambos progenitores tienen fuertes vínculos afectivos con los niños y con el fin de favorecer la relación entre ellos en condiciones de igualdad. También se detalla, del mismo informe, que la niña afirma estar bien como está y el niño dice que le gustaría estar como antes, es decir, con sus padres viviendo juntos. Respecto al informe de la psicóloga adscrita al Juzgado, se indica que en él se recomienda el mantenimiento del sistema de guarda y custodia del procedimiento de separación, con una ampliación del régimen de visitas respecto al progenitor no custodio. En ambos informes se pone de manifiesto que los dos progenitores ofrecen posibilidades de organización y disponibilidad cotidiana, y que los menores mantienen una vinculación satisfactoria con cada uno de ellos. Sin embargo, se expresa en la sentencia, hay razones que justifican la denegación del sistema de guarda y custodia pretendido por el padre, en concreto que el motivo de su discrepancia es el desacuerdo económico de las partes, derivado de un piso, porque de haberse alcanzado dicho acuerdo, ambos habrían aceptado un sistema de organización de la custodia a favor de la madre, con un reparto de tiempo más equitativo entre ellos. Por lo demás, en la sentencia se mantuvo también la atribución a la madre y a los hijos del uso del domicilio familiar, así como la pensión de alimentos a cargo del padre, en una cuantía actualizada de 475 euros mensuales.

El Sr. Jesús María interpuso recurso de apelación que fue resuelto por sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 30 de octubre de 2012 , en la que se mantuvieron todos los pronunciamientos de la sentencia apelada a excepción del tiempo de atribución del uso de la vivienda familiar, que se limitó a cinco años.

Respecto a la guarda y custodia de los menores, en esta segunda sentencia se expone que la psicóloga aconseja un reparto de tiempo de custodia individual, con ampliación del régimen de comunicaciones otorgado al padre, sistema que se considera el más adecuado para preservar el interés de los hijos. Las circunstancias expresadas en la sentencia son las siguientes: El sistema de visitas a favor del padre se ha venido desarrollando con regularidad y un positivo nivel de colaboración. Del padre se destaca que regenta un negocio de hostelería con horario laboral de lunes a sábado, de 9.30 a 16.30 horas, y por las noches acude al establecimiento si quiere -según su manifestación-, si bien según un testigo, acude todos los días por la noche a buscar a su madre, cenar, ver la TV y alguna vez 'a preparar algún postre'. Y para el cuidado de sus hijos cuenta con el apoyo de su madre y hermano. De la madre se indica que tiene una tienda de ropa infantil, de su propiedad, con jornada laboral de lunes a sábado, de 10 a 13.30 horas y de 16.30 a 20 horas. Las tardes que tiene con ella a sus hijos no va a trabajar, dejando en la tienda a personas contratadas, y para el cuidado de los hijos cuenta también con el apoyo de su madre y de su hermana.

De los hijos se destaca que están bien adaptados a su situación familiar y entorno habitual, manteniendo buena relación con los dos progenitores, si bien tienen una especial unión con su madre. De la exploración practicada en segunda instancia, Vicenta expone que le parece injusto que estén más tiempo con su madre, considerando preferible una estancia con su padre desde el jueves por la tarde hasta el lunes por la mañana, lo mismo que su hermano Salvador . La trabajadora social aconseja un régimen de guarda y custodia compartida, pero en la sentencia se considera más adecuado el que aconseja la psicóloga, de custodia a favor de la madre. Asimismo se destaca que las partes no han podido llegar a un acuerdo sobre la custodia por motivos económicos, pues de haberse alcanzado el mismo, ambos habrían aceptado un sistema de organización del tiempo con un reparto más equitativo entre los padres.



SEGUNDO.- Don Jesús María ha interpuesto recurso de casación e infracción procesal contra la sentencia dictada en apelación, si bien solo se ha admitido a trámite el motivo único del recurso de casación deducido por la parte, en el que se invoca la infracción del art. 80 del Código del Derecho Foral de Aragón , por no haberse respetado la preferencia que impone dicho precepto respecto al régimen de custodia compartida.

En fundamento del mismo sostiene que a la vista de toda la prueba obrante en autos no existe ni un solo impedimento en los informes social y psicológico que desaconseje la aprobación del régimen de guarda y custodia compartida solicitado por el recurrente, de forma que se ha acordado la custodia individual a favor de la madre contraviniendo la opción establecida legalmente y la doctrina sentada por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón sobre la custodia compartida. El Sr. Jesús María pone de manifiesto que ambos progenitores tienen aptitud y están capacitados para asumir la guarda y custodia de los menores, y la opinión de estos se muestra igualmente favorable a la medida. Por ello solicita que se adopte la misma tal y como fue interesada en el pacto de relaciones familiares, es decir, por periodos semanales o, alternativamente y tal y como expone el informe social, por periodos quincenales o mensuales, con el resto de las medidas igualmente recogidas en el referido pacto de relaciones familiares.

El Ministerio Fiscal apoya el recurso de casación por entender que se ha infringido el art. 80.2 CDFA, y solicita que se adopte la custodia compartida de los hijos comunes en los términos solicitados por el padre recurrente. Considera que el argumento fundamental de la sentencia a quo para rechazar la custodia compartida parece que se encuentra en el uso y disposición de la vivienda familiar (usada por la madre y propiedad exclusiva del padre), y «La sentencia a quo parece concebir la custodia individual a favor de la madre (en contra del criterio preferente de la custodia compartida del Art. 80.2 CDFA: presunción iuris tantum) como 'sanción' al padre y un beneficio para la madre al no haber querido o podido acordarse el tema de dicha vivienda. Pero siendo cierto que la vivienda familiar es siempre un tema tremendamente relevante en toda crisis matrimonial, ello nunca debe ser pretexto para obviar la aplicación del Art. 80.2 CDFA».

Doña Tarsila se opone al recurso de casación. Expone que el sistema de custodia compartida no puede ser de aplicación automática, y en el caso enjuiciado la Audiencia ha razonado de forma más que suficiente la mayor conveniencia de la custodia individual a favor de la madre, porque solo el informe de la trabajadora social recomienda el régimen de custodia compartida, mientras que la psicóloga prefiere mantener el sistema de custodia individual, ampliando el régimen de visitas del progenitor no custodio. Y consta además que los menores tienen una fuerte vinculación con su madre, quien representa para ellos la principal figura de su mundo afectivo, proporcionándoles en mayor medida la seguridad y estabilidad que ha requerido su desarrollo. Expone también que los horarios laborales del padre no le permiten estar con sus hijos a la hora de comer y de cenar. Finalmente, alega que la causa por la que el recurrente interesa esta modificación es exclusivamente la relativa al uso del domicilio familiar, para poder liberarlo del uso atribuido a la madre.



TERCERO.- Los criterios fundamentales sentados por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón para interpretar dicha preferencia legal están enumerados en la sentencia de 1 de febrero de 2012 , que ha sido citada en numerosas resoluciones posteriores: «En sentencias de esta Sala dictadas en aplicación de la Ley 2/2010, cuyos preceptos han sido incorporados al Código de Derecho Foral de Aragón, se han establecido los siguientes criterios exegéticos acerca de dichas normas: a) La custodia compartida por parte de ambos progenitores es el régimen preferente y predeterminado por el legislador, en busca de ese interés del menor, en orden al pleno desarrollo de su personalidad, de modo que se aplicará esta forma de custodia siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias a tal fin ( Sentencia de 30 de septiembre de 2011 ); b) El sistema no es rígido, salvo en un mandato que dirige al juez: el superior interés del menor (Sentencia de 13 de julio de 2011 ); c) Podrá establecerse un sistema de custodia individual, cuando éste resulte más conveniente para dicho interés, a cuyo efecto habrá de evaluar los parámetros establecidos en el art. 80.2 del Código ( Sentencias citadas y la de 15 de diciembre de 2011 ); d) La adopción de la custodia individual exigirá una atenta valoración de la prueba que así lo acredite -la conveniencia para el menor- frente al criterio preferente de la custodia compartida, al que el precepto legal otorga tal preferencia en interés de los hijos menores ( Sentencia de 15 de diciembre de 2011 ).

Para adoptar la decisión, en cada caso, será relevante la prueba practicada, especialmente los informes psicosociales -art. 80.3 CDFA- obrantes en autos, y la opinión de los hijos menores, cuando tengan suficiente juicio -art. 80.2 c) CDFA-. Por último, el Tribunal que acuerde apartarse del sistema preferentemente establecido por el legislador debe razonar suficientemente la decisión adoptada».

Además, se ha expresado: «siempre que el padre y la madre estén capacitados para el ejercicio de las facultades necesarias, la prueba deberá ser dirigida a acreditar que la custodia individual es la más conveniente y sólo entonces se otorgará» - sentencia de 18 de abril de 2012, nº 17/2012, (recurso 31/2011 ), y sentencia de 27 de noviembre de 2012 -.

La aplicación al caso de la anterior doctrina y el examen de los criterios previstos en el artículo 80.2 CDFA evidencian, por lo que luego se dirá, que no concurren elementos suficientes para considerar la custodia individual a favor de la madre como más conveniente para el interés de los menores, por lo que no se justifica suficientemente el desplazamiento del criterio legal preferente de custodia compartida.

Ya se han detallado las razones en las que la sentencia impugnada fundamenta el mantenimiento de la custodia individual a favor de la madre consistentes, en síntesis, en la buena adaptación al régimen de custodia mantenido hasta el momento, la mayor vinculación afectiva con la figura de la madre y la existencia de una discrepancia económica acerca del domicilio familiar que ha impedido alcanzar un acuerdo sobre la organización del tiempo de relación de los padres con los menores.

Para resolver correctamente sobre el motivo único del recurso de casación foral interpuesto hay que partir del presupuesto que resulta de los dos informes obrantes en las actuaciones y, en general, de todos los elementos de prueba tomados en consideración en las sentencias de instancia, cual es la capacidad y aptitud de ambos progenitores para poder asumir el cuidado y atención de los menores.

Así, en la sentencia de primera instancia se destaca que los dos «ofrecen posibilidades de organización y disponibilidad cotidiana. Y los menores según los informes mantienen una vinculación satisfactoria con cada uno de ellos, no presentando ninguno condicionamientos psíquicos negativos para el cuidado y atención de los hijos menores de edad». Y en la sentencia de apelación se indica que no se detectan «déficits en los cuidados y atenciones proporcionados en sus entornos habituales de vida, con su madre y con su padre, con quienes mantienen una muy buena relación, teniéndoles adecuadamente reconocidos como figuras de identificación parental, aunque con especial unión a su madre [...]».

También la aptitud y capacidad de ambos se evidencian en las conclusiones de los expresados informes, porque la trabajadora social entiende como más conveniente la guarda y custodia compartida por periodos quincenales o mensuales, con un sistema de visitas para el progenitor no custodio en ese momento de fines de semana alternos y tardes entre semana, mientras que la pericial psicológica, que no llega siquiera a calificar su propuesta, concluye recomendando un reparto del tiempo consistente en que pasen junto a su madre los periodos lectivos entre semana, salvo dos tardes en que permanezcan junto a su padre, y compartan el tiempo restante de fines de semana, siendo esta propuesta un mínimo de obligado cumplimiento que se podrá ampliar en función del acuerdo entre los progenitores y los deseos de los niños. Es importante destacar, como ya se puso de relieve en la sentencia de primera instancia, que este último informe parte de un error al valorar la propuesta de custodia realizada por el padre, porque la perito considera -incorrectamente- que este progenitor solicitó que los menores permanecieran en el domicilio familiar y que fuesen los padres los que se alternaran en él en función de las semanas de custodia, cuando esta fue una propuesta realizada subsidiariamente por la madre.

Es cierto que en los informes -como se indica en la sentencia recurrida- se alude a una mayor vinculación de los menores con la madre -informe de la trabajadora social-, con quien se encuentran muy unidos y quien representa la principal figura de su mundo afectivo -informe de la psicóloga-. Pero esta circunstancia la trabajadora social no la considera relevante para descartar la custodia compartida, y por su parte la psicóloga plantea la conveniencia de ampliar el régimen de custodia por ella indicada, aunque lo supedita al acuerdo de los progenitores. En definitiva, la parte recurrente solicita la adopción de una custodia compartida en una situación de ruptura de la relación de pareja, en la que se parte de una previa situación de convivencia de los menores con la madre que aunque ha fortalecido lógicamente su unión con ella, sin embargo no ha perjudicado la relación con el padre, que es muy buena, y permite ahora un cambio en el régimen de guarda respecto al mantenido desde la separación de los padres que tuvo lugar en 2007.

Por otra parte la opinión de los menores -art. 80.2.c) CDFA-, que cuentan 11 y 9 años de edad en la actualidad, debe ser valorada con prudencia, en una situación en la que no se han manifestado concluyentemente en contra de la custodia compartida, e incluso la mayor ha expresado que le parece injusto que estén más tiempo con su madre, tal y como se destaca en la sentencia recurrida. En este sentido esta Sala ha indicado que la opinión de los menores, especialmente en esta franja de edad, no es la voluntad que decide el litigio, ya que se trata de personas en formación, que conforme al art. 5 del CDFA no tienen plena capacidad de obrar, si bien es un factor de relieve a la hora de adoptar la decisión - STSJA de 24 de julio de 2012 y, en el mismo sentido, sentencia de 25 de marzo de 2013 -.

En cuanto a las posibilidades de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres -art. 80.2.e) CDFA- en la sentencia recurrida se detallan sus horarios de trabajo, anteriormente transcritos -de mañana hasta las 16.30 horas y noche, a la hora de la cena, el padre, y de mañana y tarde la madre-, y ambos necesitan del apoyo de familiares para el cuidado de los menores, tal y como se indica en el informe de la trabajadora social, en el que se alude a la disposición de buenas redes de apoyo en los dos progenitores, por lo que tampoco este factor resulta determinante para el mantenimiento de la custodia a favor de la madre.

Y finalmente, el desacuerdo de los padres acerca de la venta de la vivienda familiar, que puede subyacer en la controversia planteada, no debe sin embargo condicionar la concesión o denegación de la medida de custodia interesada, la cual se ha de resolver en atención a los criterios y factores previstos en el art. 80 del CDFA, tal y como expone el Ministerio Fiscal en apoyo del recurso de casación del Sr. Jesús María .

Por lo expuesto, se debe estimar el motivo único del recurso de casación interpuesto, porque de las pruebas tomadas en consideración por la Sala de Instancia -de cuya valoración parte este Tribunal- no se desprende que en este caso convenga al interés de los menores la custodia individual, en lugar de la compartida, que es el régimen preferente.



CUARTO.- Procede concretar ahora, por la estimación del recurso, las medidas específicas que deben ser observadas, siguiendo en lo posible el pacto de relaciones familiares propuesto por el demandante y los acuerdos alcanzados por las partes en el anterior procedimiento de separación, con las necesarias adaptaciones derivadas del tipo de custodia que luego se indicará, sin perjuicio de su modificación por los dos progenitores si así lo estiman conveniente.

1.- Se acuerda que la guarda y custodia de los menores será compartida, por periodos mensuales, con ejercicio compartido de la autoridad familiar. La parte demandante solicita una custodia compartida semanal, pero la trabajadora social propone como más beneficiosa, bien la guarda y custodia por quincenas, o bien por meses. La Sala considera preferible esta última, dada la edad de los menores y la mayor estabilidad que la misma les ofrece frente a la alternancia quincenal.

2.- En cuanto al régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto, procede adoptar un sistema que se adecúe a la guarda y custodia mensual finalmente acordada. En concreto, los menores estarán en compañía del progenitor no custodio en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17.30 horas, hasta las 20.30 horas del domingo, y dos tardes entre semana en periodo escolar que serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio donde los recogerá el progenitor no custodio hasta las 20.30 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio.

Si alguno de los hijos padeciera alguna enfermedad que le impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlo en el mismo durante una hora cada día, que señalará el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, ambos progenitores se comunicarán cualquier circunstancia que afecte al rendimiento escolar, comportamiento u otra relevante para la formación de los menores.

3.- En cuanto al régimen de convivencia extraordinario, y siguiendo en lo posible lo convenido en el anterior procedimiento de separación, procede que en el periodo de vacaciones escolares quede interrumpido el régimen de visitas, dividiéndose las vacaciones completas de Navidad en dos periodos de tiempo (el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre inclusive, y el segundo desde el 1 de enero por la mañana hasta el inicio del colegio), las vacaciones de Semana Santa en dos periodos iguales y claramente separados, y las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, en cuatro periodos iguales por quincenas alternas.

Los años impares corresponderá la elección del periodo al padre y los años pares a la madre. Las entregas de los menores se realizarán en el domicilio del progenitor custodio.

Durante los periodos vacacionales en que ambos progenitores permanezcan en la ciudad de Calatayud, el progenitor que no permanezca con los hijos tendrá derecho a tenerlos en su compañía dos tardes por semana, que salvo acuerdo puntual en contrario, deberán ser los martes y los jueves, entre las 17 y las 20.30 horas en que deberán ser devueltos al domicilio del otro progenitor.

4.- Respecto a la vivienda familiar, propiedad del Sr. Jesús María , situada en Calatayud, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , el art. 81.1 del CDFA dispone que en los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.

El recurrente solicita que le sea otorgada a él la referida vivienda, esto es, pide que no se realice la atribución del uso de la misma a la Sra. Tarsila . Las circunstancias que quedaron acreditadas en la instancia fueron las siguientes: los ingresos que figuran en la declaración de renta de 2009 del marido fueron de 1474 euros, 'muy probablemente superiores', y los de la esposa de 1590 euros. Además, el Sr. Jesús María compró en propiedad una segunda vivienda, en la que habita, tras su separación matrimonial, mientras que la esposa es copropietaria de una vivienda en Calatayud que carece de condiciones de habitabilidad y es utilizada como almacén, y nudo propietaria en Zaragoza, junto con su hermana, de una vivienda de la que es usufructuaria su madre. De todos estos hechos que constan expuestos en la sentencia recurrida se desprende que de los dos progenitores es la madre la que tiene, objetivamente, más dificultades de acceso a una vivienda, por lo que en aplicación de la regla prevista en el art. 81.1 CDFA se le debe atribuir a ella el uso de la vivienda familiar, en la situación acordada de custodia compartida, si bien conforme a la regla tercera del mismo artículo, limitando la duración de la misma a tres años desde la fecha de la sentencia recurrida, esto es, hasta el 30 de marzo de 2015.

5.- Los gastos de alimentación e higiene personal de los hijos corresponderán al cónyuge que los tenga bajo su custodia en el periodo en que se produzcan, aunque sean pagados con posterioridad al momento de nacimiento de la obligación de su abono.

Los restantes gastos ordinarios mensuales, anuales o de periodos superiores serán abonados al 50 por ciento por cada uno de los progenitores, acordando entre ellos la forma de compensación o abono.

Los gastos extraordinarios, referentes a la salud, educación, actividades festivas, o derivados de motivos similares que sean necesarios o se estimen convenientes por los padres serán sufragados al 50 por ciento por cada progenitor. Caso de no ser necesario el gasto y no existir conformidad entre los progenitores respecto de su conveniencia, serán abonados por aquel de ellos que decida efectuarlos.



QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimando en parte el recurso de casación, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en él. Y respecto de las producidas en primera instancia y en apelación, dado que la demanda no es íntegramente estimada, no procede tampoco hacer expresa imposición de su pago.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, FALLO
PRIMERO .- Que debemos declarar y declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Jesús María contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Teruel de Zaragoza, que casamos parcialmente en lo referente a las medidas establecidas en dicha resolución.



SEGUNDO .- En su lugar, acordamos las siguientes medidas: 1.- Se acuerda que la guarda y custodia de los menores será compartida, por periodos mensuales, con ejercicio compartido de la autoridad familiar.

2.- En cuanto al régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En su defecto, los menores estarán en compañía del progenitor no custodio en fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del colegio o, en su defecto, a las 17.30 horas, hasta las 20.30 horas del domingo, y dos tardes entre semana en periodo escolar que serán los lunes y miércoles, desde la salida del colegio donde los recogerá el progenitor no custodio hasta las 20.30 horas en que los retornará al domicilio del progenitor custodio.

Si alguno de los hijos padeciera alguna enfermedad que le impidiera las visitas y la salida del domicilio, el progenitor no custodio podrá visitarlo en el mismo durante una hora cada día, que señalará el progenitor custodio, de los que le correspondieran por el régimen de visitas expuesto. En cuanto a comunicaciones telefónicas e información sobre rendimiento escolar, ambos progenitores se comunicarán cualquier circunstancia que afecte al rendimiento escolar, comportamiento u otra relevante para la formación de los menores.

3.- En las vacaciones escolares quedará interrumpido el régimen de visitas, dividiéndose las vacaciones completas de Navidad en dos periodos de tiempo (el primero desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 31 de diciembre inclusive, y el segundo desde el 1 de enero por la mañana hasta el inicio del colegio), las vacaciones de Semana Santa en dos periodos iguales y claramente separados, y las vacaciones de verano, entendiendo por tales los meses de julio y agosto, en cuatro periodos iguales por quincenas alternas.

Los años impares corresponderá la elección del periodo al padre y los años pares a la madre. Las entregas de los menores se realizarán en el domicilio del progenitor custodio.

No obstante, ambos comparecientes acuerdan dejar abierta la posibilidad de elección de uno y otro periodo en función de sus propias actividades laborales (con comprensión mutua), siempre y cuando medie entre ellos un preaviso mínimo de un mes de antelación a la fecha de las vacaciones escolares.

Durante los periodos vacacionales en que ambos progenitores permanezcan en la ciudad de Calatayud, el progenitor que no permanezca con los hijos tendrá derecho a tenerlos en su compañía dos tardes por semana, que salvo acuerdo puntual en contrario, deberán ser los martes y los jueves, entre las 17 y las 20.30 horas en que deberán ser devueltos al domicilio del otro progenitor.

4.- Respecto a la vivienda familiar, propiedad del Sr. Jesús María , situada en Calatayud, CALLE000 nº NUM000 , piso NUM001 , procede atribuir el uso de la misma a doña Tarsila , limitando la duración hasta el 30 de marzo de 2015.

5.- Los gastos de alimentación e higiene personal de los hijos corresponderán al cónyuge que los tenga bajo su custodia en el periodo en que se produzcan, aunque sean pagados con posterioridad al momento de nacimiento de la obligación de su abono.

Los restantes gastos ordinarios mensuales, anuales o de periodos superiores serán abonados al 50 por ciento por cada unos de los progenitores, acordando entre ellos la forma de compensación o abono.

Los gastos extraordinarios, referentes a la salud, educación, actividades festivas, o derivados de motivos similares que sean necesarios o se estimen convenientes por los padres serán sufragados al 50 por ciento por cada progenitor. Caso de no ser necesario el gasto y no existir conformidad entre los progenitores respecto de su conveniencia, serán abonados por aquel de ellos que decida efectuarlos.

Procede confirmar la sentencia recurrida en los restantes pronunciamientos.



TERCERO .- No se hace expresa imposición de las costas del recurso, ni las de las causadas en las dos instancias.



CUARTO .- Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Habiéndose estimado el recurso, devuélvase el depósito a la parte que lo constituyó.

Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Devuélvanse las actuaciones a la referida Audiencia Provincial, juntamente con testimonio de esta resolución, debiendo acusar recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.