Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 8/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

T.S.J.ARAGON SALA CIV/PE

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00032/2013

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN

SALA CIVIL Y PENAL

ZARAGOZA

CASACIÓN 8/2013

S E N T E N C I A NUM. TREINTA Y DOS

Excmo. Sr. Presidente

D. Fernando Zubiri de Salinas /

Ilmos. Sres. Magistrados

D. Luis Ignacio Pastor Eixarch /

D. Emilio Molins García Atance /

Dª. Carmen Samanes Ara /

D. Ignacio Martínez Lasierra /

En Zaragoza, a once de julio de dos mil trece.

En nombre de S. M. el Rey.

La Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón ha visto el presente recurso de casación número 8/2013 interpuesto contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca, de fecha 17 de diciembre de 2012, recaída en el rollo de apelación número 409/2012 , dimanante de autos de modificación de medidas de divorcio número 266/2011, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. Cuatro de Huesca, siendo parte recurrente D. Argimiro , representado por el Procurador de los Tribunales D. Manuel Bonilla Sauras y dirigido por la Letrada Dª. Mercedes Urraca Laguna y partes recurridas Dª. Trinidad , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Begoña Uriarte González y dirigida por el Letrado D. Manuel Freire Barraca y el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 6 de septiembre del 2011 el Procurador Sr. Bonilla Sauras, en representación de D. Argimiro , presentó ante el Juzgado Decano de los de Huesca demanda de modificación de medidas de divorcio frente a Dª. Trinidad y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando: 'Que habiendo por presentado este escrito , junto con los documentos acompañados y sus copias, por el secretario judicial se sirva admitirlo, a mí por comparecido y parte en la representación que ostento, y por interpuesta DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS contra Doña Trinidad dándole traslado de la misma para que la conteste si viera bien le conviene, y previos los trámites legales pertinentes, incluida la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, por el tribunal se dicte en día Sentencia por la que estimando la presente demanda se acuerde que: A. a) La autoridad familiar será compartida por ambos progenitores, si bien, aquel de ellos que en cada momento ostente la custodia o los tenga bajo su cuidado, por cualquier circunstancia, podrá ejercitar cuantos actos sean inherentes a la autoridad familiar, en cuanto fueren precisos o de urgente necesidad. b) La guarda y custodia será compartida por ambos progenitores que se desarrollará de la siguiente manera, 6 meses con cada progenitor, desde agosto a enero para la madre y desde febrero a julio para el padre. c) En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En defecto de acuerdo, el progenitor que no tenga la custodia de la menor, Lola, estará con la misma: En fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a la entrada en el centro al lunes. Para ambos progenitores, si a algún fin de semana puede unirse un puente vacacional, se ampliará el fin de semana desde la salida del colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta la entrada en el centro tras su finalización. Respecto de las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida de las clases hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada al centro escolar, el primer día lectivo, eligiendo el padre el periodo que quiere permanecer con sus hijos los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa las disfrutarán los años pares con el padre y los impares con la madre. El periodo estival se circunscribirá a las mensualidades de julio y agosto, disfrutando el padre y la madre cada uno de ellos 15 días en julio y 15 días en agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. El puente de La Inmaculada, que se ampliará con el fin de semana inmediatamente anterior en caso de que el día 6 de diciembre fuese lunes o puente, o con el inmediato posterior si el día 8 de diciembre fuese viernes permanecerán los menores con la madre los años impares y con el padre los pares. El día del padre lo pasarán siempre con el padre y el día de la madre con ésta, en caso de resultar lectivo desde la salida del colegio hasta las 21 horas; y en caso de resultar festivo, desde las 10 hasta las 21 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio en el que pernocten en aquel momento. Todos los periodos vacacionales, en su caso, y puente de la constitución interrumpen la alternancia de fines de semana. A efectos de determinación de los periodos vacacionales se estará en todo momento al calendario que cada año elabore el Ministerio de Educación y Ciencia u órgano autonómico que lo sustituya. El progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional se obliga a comunicar con dos meses de antelación el período vacacional elegido. d) Que se extinga el uso del domicilio conyugal a favor de Dña Trinidad , que en consecuencia se atribuya a mi mandante, y subsidiariamente, no se atribuye a ninguno de los progenitores, debiendo procederse a la venta del inmueble, y hasta que produzca la venta, el Sr. Argimiro podrá residir en la citada vivienda. e) En concepto de pensiones alimenticias a favor de los hijos, cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de los mismos durante el periodo que pasen con cada progenitor. Respecto a los gastos de educación, clases extraescolares, que se produzcan en la vida de los mismos serán abonados al 50%. Los gastos extraordinarios serán asumidos por aquel de los progenitores que los contrate, salvo acuerdo de las partes en cuyo caso serán sufragados al 50%. En caso de desacuerdo, se someterá su necesidad a aprobación judicial. B. Alternativamente y para el caso de que se establezca una guarda y custodia en exclusiva se solicitan como MEDIDAS DEFINITIVAS. a) Que la guarda y custodia de la menor, Lola, se atribuya al padre. b) Que la autoridad familiar sea compartida por ambos progenitores. c) Que a fin de que la Sra. Trinidad pueda comunicar con la menor deberá establecerse como régimen de visitas -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del colegio, ampliándose el día inmediato anterior o posterior en caso de que sea festivo. Durante el curso escolar, las festividades entre semana salvo los que se .puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día anterior al festivo. Respecto de las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida de las clases hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada al centro escolar, el primer día lectivo, eligiendo el padre el periodo que quiere permanecer con sus hijos los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa las disfrutarán los años pares con el padre y los impares con la madre. El periodo estival se circunscribirá a las mensualidades de julio y agosto, disfrutando el padre y la madre cada uno de ellos 15 días en julio y 15 días en agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. El puente de La Inmaculada, que se ampliará con el fin de semana inmediatamente anterior en caso de que el día 6 de diciembre fuese lunes o puente, o con el inmediato posterior si el día 8 de diciembre fuese viernes permanecerán los menores con la madre los años impares y con el padre los pares. El día del padre lo pasará siempre con el padre y el día de la madre con ésta, en caso de resultar lectivo desde la salida del colegio hasta las 21 horas; y en caso de resultar festivo, desde las 10 hasta las 21 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio en el que pernocten en aquel momento. SUPLICO AL JUZGADO: Se sirva acordar en su día el recibimiento a prueba de los presentes autos para lo cual y al amparo de lo dispuesto en el artículo 294 de la LEC , solicito como PRUEBA ANTICIPADA a la vista oral del juicio verbal, admita la siguiente A) Para que por el Gabinete Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia, previo examen de ambos progenitores y de los hijos del matrimonio emita informe sobre los siguientes extremos - Periodos de estancia adecuados de la menor en compañía de sus progenitores B) Para que se requiera a Doña Trinidad a fin de que aporte IRPF correspondiente al ejercicio 2010 y nóminas del ejercicio 2011.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que en este escrito se han intentado cumplir los requisitos exigidos por la Ley y, en caso de haber cometido algún defecto involuntario, solicitamos se acuerde de conformidad con el art. 231 de la LEC 1/2000 , de 7 de enero, su subsanación en la forma y plazo que se determine a tal fin. SUPLICO AL JUZGADO: Que se sirva tener por hecha la precedente manifestación de intenciones. TERCER OTROSÍ DIGO: Que conforme a lo previsto en el artículo 754 de la LEC solicito que la vista se celebre a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas. SUPLICO AL JUZGADO, Acuerde la exclusión de la publicidad en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado y quedaron emplazadas las partes demandadas que comparecieron en tiempo y forma.

La representación procesal de Dª Trinidad interesó: ' se desestimase íntegramente la demanda de contrario, previo recibimiento a prueba y condene al demandante al pago de las costas'.

Por decreto de 9 de enero de 2012 se tuvo por contestada la demanda y tras la sustanciación del proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huesca dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas de divorcio interpuesta por el Procurador Manuel Bonilla Sauras, en nombre y representación de Argimiro contra Dª Trinidad debo modificar y modifico las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 3/12/2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huesca en los autos de divorcio 1110/2009 de la siguiente manera: 1.- Se acuerda un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores debiendo residir la menor Lola con cada uno de sus padres semanas alternas, estableciéndose un régimen de visitas de dos tardes al mes con el padre no custodio sin pernocta que se hará coincidir con los días que la menor tenga actividades extraescolares, tal y como se viene haciendo en la actualidad. 2.- Se extingue la obligación del padre Sr. Argimiro de abonar una pensión de alimentos a la madre, manteniéndose la obligación de ambos progenitores de satisfacer los gastos extraordinarios de la hija menor de edad de ambos por mitad. 3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre Sra. Trinidad . 4.- Las medidas anteriores están condicionadas a que el padre Sr. Argimiro disponga de un domicilio con tres dormitorios (una habitación para cada hijo y otra para él), lo que deberá verificar en el plazo de 3 meses a contar desde la notificación de esta sentencia. Mientras tanto se mantendrán las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 3/12/2010 . Y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas'

TERCERO .- La representación procesal de la parte actora interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la citada sentencia, del que se dio traslado a las partes contrarias. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito manifestando que: '... tenga a esta parte por opuesta a las pretensiones de la apelante en base a lo alegado, además de tener por interpuesta la impugnación realizada por esta parte en cuanto a la limitación temporal a la asignación del domicilio, todo ello según lo dispuesto en el Artículo 461, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes, y previos los trámites legales oportunos confirme el fallo recurrido en cuanto a la apelación interpuesta y revoque la resolución en cuanto a la limitación temporal a la asignación del domicilio conforme a lo más arriba manifestado'. Por la representación de la Sra. Trinidad se presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Acordado el traslado del escrito de impugnación al apelante principal y presentadas por su parte las alegaciones que consideró oportunas, por diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2012 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, ante la que comparecieron las partes en tiempo y forma. En fecha 17 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante Argimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución únicamente en cuanto al punto 4 de la parte dispositiva, a fin de añadir la frase "extinguiéndose dicho uso y disfrute transcurridos cinco años desde la firmeza de esta resolución", la cual se mantiene en el resto de sus extremos sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución al apelante del depósito en su día constituido para recurrir'.



CUARTO.- El Procurador de los Tribunales D. Manuel Bonilla Sauras, actuando en nombre y representación de D. Argimiro , presentó en tiempo y forma, escrito de interposición de recurso de casación contra la anterior resolución, que basó en los siguientes motivos: 'Primero A) Infracción del artículo 81.1 del CDFA. Primero B) Infracción del artículo 81.4 del CDFA. Primero C) Infracción del artículo 81.3 del CDFA. Segundo: Interés casacional'.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se acordó por auto de 8 de abril de 2013 admitir a trámite el recurso de casación presentado. Conferido traslado del escrito de interposición a las partes contrarias por plazo de veinte días, la representación de Dª Trinidad presentó escrito de oposición interesando su desestimación con condena en costas al recurrente. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición y se solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. Por providencia de 21 de mayo de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 26 de junio de 2.013.

Fundamentos

PRIMERO.- De las actuaciones practicadas en las instancias resultan los siguientes hechos relevantes: Don Argimiro y doña Trinidad contrajeron matrimonio el día 5 de agosto de 1989 y tuvieron dos hijos, Ángel y Lola, nacidos, respectivamente, el NUM000 de 1990 y el NUM001 de 1996.

Por sentencia de 3 de diciembre de 2010, dictada en el procedimiento de divorcio nº 110/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Huesca , se acordó la disolución por divorcio del vínculo matrimonial, la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, así como el uso de la vivienda conyugal a favor de ambas, y se estableció una contribución de 400 euros mensuales en concepto de alimentos de la menor a cargo del padre.

Con estos antecedentes, don Argimiro interpuso demanda de modificación de medidas de divorcio en fecha 6 de septiembre de 2011 en la que solicitó la guarda y custodia compartida de la hija menor, indicando que el mayor ya vivía en su compañía, y la extinción de la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, que le debía ser concedida al demandante o, en su defecto, que se procediera a la venta del inmueble.

Doña Trinidad contestó a la demanda y se opuso a estas pretensiones.

Por sentencia de 2 de julio de 2012 se acordó un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, debiendo residir la menor con cada uno de ellos en semanas alternas; asimismo se extinguió la obligación del padre de abono de 400 euros mensuales de alimentos a favor de la hija y se estableció la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de la hija menor de edad. Se atribuyó a la madre el uso de la vivienda familiar, y se condicionaron las anteriores medidas a que el padre dispusiera de un domicilio con tres dormitorios (una habitación para cada hijo y otra para él).

La sentencia fue recurrida en apelación por don Argimiro en solicitud de extinción del uso del domicilio conyugal a favor de doña Trinidad y de atribución del mismo al apelante; subsidiariamente, interesando que se procediera a la venta del inmueble; y en cualquier caso, en petición de una limitación temporal de seis meses en la atribución concedida a la madre.

La sentencia de segunda instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Huesca el día 17 de diciembre de 2012, estimó parcialmente el recurso de apelación en el único sentido de establecer un límite temporal de cinco años en el uso de la vivienda, a contar desde la firmeza de dicha sentencia.



SEGUNDO.- La representación de don Argimiro interpone recurso de casación que se sustenta en tres motivos distintos, fundados en la infracción de diversos apartados del art. 81 del Código del Derecho Foral de Aragón , y un cuarto que, como ya se indicó en el auto de admisión del recurso, se articula como motivo de casación independiente pero en el que se invoca la existencia de interés casacional, esto es, un requisito o cauce de acceso a la casación en el que se citan diferentes resoluciones jurisdiccionales en apoyo de los anteriores motivos de casación invocados y que, por tanto, debe considerarse englobado en ellos y no será analizado separadamente.

El primer motivo se deduce por infracción del art. 81.1 CDFA. El recurrente considera que la sentencia objeto de casación no ha tenido en cuenta que ambos progenitores han visto extinguida la prestación por desempleo, percibiendo ambos en concepto de prestación por subsidio la cantidad de 400 euros mensuales. Considera por ello que la Audiencia ha cometido un error al interpretar que el interés más necesitado de protección seguía siendo el de la Sra. Trinidad , en una situación de custodia compartida, porque ante situaciones económicas idénticas, es el recurrente el que tiene más dificultades para el acceso a una vivienda, dado que ha tenido que alquilar una nueva, de tres habitaciones, para cumplir el requisito impuesto por la sentencia de primer grado, y en atención al hecho de que la Sra. Trinidad dispone de varias viviendas que puede ocupar sin satisfacer cantidad alguna.

Frente a estas alegaciones la defensa de doña Trinidad opone que la parte recurrente intenta una revisión ex novo del caso, ofreciendo una suposición de ingresos actuales de los progenitores, y prescindiendo de los datos fácticos que fueron tenidos en cuenta en el momento del dictado de la sentencia, siendo en todo caso la recurrida quien mayor dificultad tiene de acceso a una vivienda.

El Ministerio Fiscal interesa también la desestimación del recurso en consideración a los hechos que constan en las sentencias de instancia, de los que resulta una gran diferencia económica entre los dos progenitores, no resultando ilógica ni arbitraria la atribución a favor de la madre.

El artículo 81 del CDFA establece: Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar.

1. En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.

2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor.

3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares.[...] En el supuesto que nos ocupa en la sentencia de primera instancia se acordó la medida personal de custodia compartida de la menor Lola, habiendo alcanzado firmeza dicho pronunciamiento. Por ello la regla de atribución del uso debe ser la prevista en el art. 81.1 CDFA cuya infracción denuncia el recurrente, esto es, la concesión al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a la vivienda, lo que se concreta en la sentencia de apelación en el que menores ingresos acredite, concluyendo que es la demandada la persona con mayores dificultades objetivas para ocupar una vivienda.

Para llegar a esta conclusión se parte de los hechos detallados en el primer grado jurisdiccional. Así, en la sentencia de primera instancia se considera probado que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio el 3/12/2010 , el demandante prestaba servicios retribuidos para la empresa Ibérica de Mantenimiento, S. A. por los que percibía unos 2300 euros al mes. Diez días después, el 13/12/2010 el demandante fue despedido improcedentemente por la empresa, por lo que cobró de la misma una indemnización de 132.846,78 euros, [...] además de percibir una prestación de desempleo de 1209,72 euros mensuales. Por el contrario, la parte demandada venía prestando servicios para la empresa Mogo Fashion Group, S. L. por los que percibía unos 1000 euros al mes, pero fue despedida en fecha 30/6/2011, no constando que haya percibido indemnización alguna, y la prestación por desempleo que percibe asciende a 685,02 euros mensuales .

Hay que precisar, también, que nada se indica en las sentencias de instancia acerca de la posibilidad de disposición gratuita por la recurrida de alguna vivienda en la localidad de Huesca.

Sobre esta situación lo primero que se advierte es que la parte recurrente hace supuesto de la cuestión, lo que significa partir de hechos distintos a los declarados probados o basarse en los que no ha declarado probados la sentencia de instancia - STS de 6 de mayo de 2013 -, lo que está proscrito por el propio concepto de la función de la Sala de casación, que no constituye una tercera instancia ( SSTS de 9 febrero 2012 , 4 abril 2012 , 19 abril 2013 y 7 de mayo de 2013 ).

En efecto, en el recurso se omiten las circunstancias económicas que sustentan la conclusión que se alcanzó en la instancia acerca de la mayor dificultad de la madre para acceder a una vivienda -especialmente la elevada indemnización por despido que percibió el hoy recurrente-, y se alegan hechos no declarados probados respecto a posibles disponibilidades de vivienda. Por tanto procede desestimar el primer motivo del recurso, por no constar, a partir de los hechos declarados probados, infracción alguna de la regla de atribución prevista en el art. 81.1 CDFA.



TERCERO. El segundo motivo del recurso de casación, que la parte formula subsidiariamente, se fundamenta en la infracción del artículo 81.4 CDFA, por considerar el recurrente que el destino de la vivienda para un mejor interés de las relaciones familiares es la venta -se entiende que de forma inmediata y poniendo fin a la atribución del uso-. Expone la parte que ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo, pero también ambos están en edad laboral y en condiciones de realizar un trabajo retribuido, y que por ello debe procederse a la venta del inmueble a fin de que puedan los dos reiniciar una nueva vida. Y como tercer motivo de casación, que será examinado conjuntamente con el segundo y que se plantea subsidiariamente respecto a los anteriores, denuncia la vulneración del artículo 81.3 CDFA, al entender la parte que la atribución del uso de la vivienda familiar no puede ir más allá de seis meses, atendiendo a la situación económica de ambos progenitores, que se encuentran en situación de desempleo, pero con el recurrente a cargo del hijo mayor de edad conviviendo con él en una vivienda de alquiler, mientras que la Sra. Trinidad dispone de otras viviendas de familiares en el municipio de Huesca La parte contraria pide la desestimación de estos dos motivos de casación por considerar que el interés familiar es justamente el contrario, esto es, el mantenimiento del uso de la vivienda familiar por parte de la madre y la hija, dado que el recurrente argumenta a partir de unos hechos distintos de los que constan probados en la instancia, señaladamente la omisión por el recurrente del importante capital que percibió en concepto de indemnización por despido.

El Ministerio Público solicita igualmente la desestimación de los dos motivos. Expone que la venta de la vivienda familiar está sujeta a discrecionalidad judicial y que su no enajenación no es ilógica o arbitraria, especialmente mientras la hija común sea menor de edad. E igualmente, la limitación temporal del uso a un plazo de cinco años es una decisión propia de la discrecionalidad judicial que vendría apoyada en la diferencia económica derivada de las prestaciones de desempleo de los dos padres.

Para la correcta resolución de estos dos motivos del recurso de casación se debe reiterar que el recurrente alude en ellos a una equivalente 'situación económica y social de ambos progenitores', omitiendo el relevante desequilibrio económico del que parte la sentencia recurrida y mencionando una supuesta disponibilidad por la recurrida de otras viviendas diferentes en la localidad de Huesca, que no consta probada en la instancia. En la argumentación se parte, en fin, de hechos distintos de los que han resultado probados en la instancia, haciendo supuesto de la cuestión.

Además esta Sala ha indicado ya, respecto a la apreciación de la necesidad de venta para unas adecuadas relaciones familiares, que la valoración de la misma 'entra dentro de los pronunciamientos discrecionales o de equidad, ámbito que corresponde al tribunal de instancia', y 'Lo mismo cabe señalar en lo tocante a la alegada interpretación errónea del 81.3: la determinación del lapso temporal concreto incumbe al juzgador de instancia, que lo fijará discrecionalmente' -STSJA de 4 de enero de 2013-. En el mismo sentido se ha razonado que la concreta determinación del plazo de atribución 'no es sustituible en esta sede casacional al no aparecer como irracional, contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia; esa fijación entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de revisión en casación' (STSJA de 13 de julio de 2012, con cita de la STS 903/2005, de 21 noviembre ; y en el mismo sentido, STSJA de 7 de febrero de 2013).

Así las cosas, procede desestimar los dos motivos de casación referidos, porque el examen de los hechos acreditados en la instancia no resulta ilógico o irracional, o contrario a las máximas de experiencia al atender, para denegar la venta inmediata y fijar la atribución del uso discutida por el recurrente, a la desigual situación económica de los progenitores -que el recurrente omite en su fundamentación-, y a la no constancia de que la demandada haya tenido alguna oferta nueva de trabajo que le permita disponer de dinero suficiente para pagar un alquiler .



CUARTO.- La desestimación del recurso de la parte conduce a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien se plantean dudas de derecho que aconsejan en este caso la no imposición de las costas devengadas en casación, conforme al art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Emilio Molins García Atance.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En fecha 6 de septiembre del 2011 el Procurador Sr. Bonilla Sauras, en representación de D. Argimiro , presentó ante el Juzgado Decano de los de Huesca demanda de modificación de medidas de divorcio frente a Dª. Trinidad y después de alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes, terminó suplicando: 'Que habiendo por presentado este escrito , junto con los documentos acompañados y sus copias, por el secretario judicial se sirva admitirlo, a mí por comparecido y parte en la representación que ostento, y por interpuesta DEMANDA DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS contra Doña Trinidad dándole traslado de la misma para que la conteste si viera bien le conviene, y previos los trámites legales pertinentes, incluida la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal, por el tribunal se dicte en día Sentencia por la que estimando la presente demanda se acuerde que: A. a) La autoridad familiar será compartida por ambos progenitores, si bien, aquel de ellos que en cada momento ostente la custodia o los tenga bajo su cuidado, por cualquier circunstancia, podrá ejercitar cuantos actos sean inherentes a la autoridad familiar, en cuanto fueren precisos o de urgente necesidad. b) La guarda y custodia será compartida por ambos progenitores que se desarrollará de la siguiente manera, 6 meses con cada progenitor, desde agosto a enero para la madre y desde febrero a julio para el padre. c) En cuanto a régimen de visitas, se estará al acuerdo que alcancen los progenitores. En defecto de acuerdo, el progenitor que no tenga la custodia de la menor, Lola, estará con la misma: En fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes a la entrada en el centro al lunes. Para ambos progenitores, si a algún fin de semana puede unirse un puente vacacional, se ampliará el fin de semana desde la salida del colegio que inicie el puente de que se trate o, en su caso, hasta la entrada en el centro tras su finalización. Respecto de las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida de las clases hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada al centro escolar, el primer día lectivo, eligiendo el padre el periodo que quiere permanecer con sus hijos los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa las disfrutarán los años pares con el padre y los impares con la madre. El periodo estival se circunscribirá a las mensualidades de julio y agosto, disfrutando el padre y la madre cada uno de ellos 15 días en julio y 15 días en agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. El puente de La Inmaculada, que se ampliará con el fin de semana inmediatamente anterior en caso de que el día 6 de diciembre fuese lunes o puente, o con el inmediato posterior si el día 8 de diciembre fuese viernes permanecerán los menores con la madre los años impares y con el padre los pares. El día del padre lo pasarán siempre con el padre y el día de la madre con ésta, en caso de resultar lectivo desde la salida del colegio hasta las 21 horas; y en caso de resultar festivo, desde las 10 hasta las 21 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio en el que pernocten en aquel momento. Todos los periodos vacacionales, en su caso, y puente de la constitución interrumpen la alternancia de fines de semana. A efectos de determinación de los periodos vacacionales se estará en todo momento al calendario que cada año elabore el Ministerio de Educación y Ciencia u órgano autonómico que lo sustituya. El progenitor al que le corresponda elegir el periodo vacacional se obliga a comunicar con dos meses de antelación el período vacacional elegido. d) Que se extinga el uso del domicilio conyugal a favor de Dña Trinidad , que en consecuencia se atribuya a mi mandante, y subsidiariamente, no se atribuye a ninguno de los progenitores, debiendo procederse a la venta del inmueble, y hasta que produzca la venta, el Sr. Argimiro podrá residir en la citada vivienda. e) En concepto de pensiones alimenticias a favor de los hijos, cada progenitor abonará los gastos que se produzcan en la vida ordinaria de los mismos durante el periodo que pasen con cada progenitor. Respecto a los gastos de educación, clases extraescolares, que se produzcan en la vida de los mismos serán abonados al 50%. Los gastos extraordinarios serán asumidos por aquel de los progenitores que los contrate, salvo acuerdo de las partes en cuyo caso serán sufragados al 50%. En caso de desacuerdo, se someterá su necesidad a aprobación judicial. B. Alternativamente y para el caso de que se establezca una guarda y custodia en exclusiva se solicitan como MEDIDAS DEFINITIVAS. a) Que la guarda y custodia de la menor, Lola, se atribuya al padre. b) Que la autoridad familiar sea compartida por ambos progenitores. c) Que a fin de que la Sra. Trinidad pueda comunicar con la menor deberá establecerse como régimen de visitas -Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio, hasta el lunes a la entrada del colegio, ampliándose el día inmediato anterior o posterior en caso de que sea festivo. Durante el curso escolar, las festividades entre semana salvo los que se .puedan unir al fin de semana y cuyo régimen ha quedado expuesto, se repartirán alternativamente el padre y la madre. Si fueran de más de un día se dividirán por mitad. Se iniciarán a la salida del colegio del día anterior al festivo. Respecto de las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, el primero desde la salida de las clases hasta las 20 horas del día 30 de diciembre; y el segundo desde las 20 horas del día 30 de diciembre hasta la entrada al centro escolar, el primer día lectivo, eligiendo el padre el periodo que quiere permanecer con sus hijos los años pares y la madre los impares. Las vacaciones de Semana Santa las disfrutarán los años pares con el padre y los impares con la madre. El periodo estival se circunscribirá a las mensualidades de julio y agosto, disfrutando el padre y la madre cada uno de ellos 15 días en julio y 15 días en agosto, eligiendo el padre los años impares y la madre los pares. El puente de La Inmaculada, que se ampliará con el fin de semana inmediatamente anterior en caso de que el día 6 de diciembre fuese lunes o puente, o con el inmediato posterior si el día 8 de diciembre fuese viernes permanecerán los menores con la madre los años impares y con el padre los pares. El día del padre lo pasará siempre con el padre y el día de la madre con ésta, en caso de resultar lectivo desde la salida del colegio hasta las 21 horas; y en caso de resultar festivo, desde las 10 hasta las 21 horas, recogiendo y reintegrando a los menores en el domicilio en el que pernocten en aquel momento. SUPLICO AL JUZGADO: Se sirva acordar en su día el recibimiento a prueba de los presentes autos para lo cual y al amparo de lo dispuesto en el artículo 294 de la LEC , solicito como PRUEBA ANTICIPADA a la vista oral del juicio verbal, admita la siguiente A) Para que por el Gabinete Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia, previo examen de ambos progenitores y de los hijos del matrimonio emita informe sobre los siguientes extremos - Periodos de estancia adecuados de la menor en compañía de sus progenitores B) Para que se requiera a Doña Trinidad a fin de que aporte IRPF correspondiente al ejercicio 2010 y nóminas del ejercicio 2011.

SEGUNDO OTROSÍ DIGO: Que en este escrito se han intentado cumplir los requisitos exigidos por la Ley y, en caso de haber cometido algún defecto involuntario, solicitamos se acuerde de conformidad con el art. 231 de la LEC 1/2000 , de 7 de enero, su subsanación en la forma y plazo que se determine a tal fin. SUPLICO AL JUZGADO: Que se sirva tener por hecha la precedente manifestación de intenciones. TERCER OTROSÍ DIGO: Que conforme a lo previsto en el artículo 754 de la LEC solicito que la vista se celebre a puerta cerrada y que las actuaciones sean reservadas. SUPLICO AL JUZGADO, Acuerde la exclusión de la publicidad en este procedimiento'.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda, se dio traslado y quedaron emplazadas las partes demandadas que comparecieron en tiempo y forma.

La representación procesal de Dª Trinidad interesó: ' se desestimase íntegramente la demanda de contrario, previo recibimiento a prueba y condene al demandante al pago de las costas'.

Por decreto de 9 de enero de 2012 se tuvo por contestada la demanda y tras la sustanciación del proceso, el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huesca dictó sentencia en fecha 2 de julio de 2012 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: 'FALLO: Que estimando la demanda de modificación de medidas de divorcio interpuesta por el Procurador Manuel Bonilla Sauras, en nombre y representación de Argimiro contra Dª Trinidad debo modificar y modifico las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 3/12/2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Huesca en los autos de divorcio 1110/2009 de la siguiente manera: 1.- Se acuerda un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores debiendo residir la menor Lola con cada uno de sus padres semanas alternas, estableciéndose un régimen de visitas de dos tardes al mes con el padre no custodio sin pernocta que se hará coincidir con los días que la menor tenga actividades extraescolares, tal y como se viene haciendo en la actualidad. 2.- Se extingue la obligación del padre Sr. Argimiro de abonar una pensión de alimentos a la madre, manteniéndose la obligación de ambos progenitores de satisfacer los gastos extraordinarios de la hija menor de edad de ambos por mitad. 3.- Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la madre Sra. Trinidad . 4.- Las medidas anteriores están condicionadas a que el padre Sr. Argimiro disponga de un domicilio con tres dormitorios (una habitación para cada hijo y otra para él), lo que deberá verificar en el plazo de 3 meses a contar desde la notificación de esta sentencia. Mientras tanto se mantendrán las medidas acordadas en la sentencia de divorcio de fecha 3/12/2010 . Y todo ello sin hacer especial imposición de las costas causadas'

TERCERO .- La representación procesal de la parte actora interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación contra la citada sentencia, del que se dio traslado a las partes contrarias. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito manifestando que: '... tenga a esta parte por opuesta a las pretensiones de la apelante en base a lo alegado, además de tener por interpuesta la impugnación realizada por esta parte en cuanto a la limitación temporal a la asignación del domicilio, todo ello según lo dispuesto en el Artículo 461, de la Ley de Enjuiciamiento Civil y concordantes, y previos los trámites legales oportunos confirme el fallo recurrido en cuanto a la apelación interpuesta y revoque la resolución en cuanto a la limitación temporal a la asignación del domicilio conforme a lo más arriba manifestado'. Por la representación de la Sra. Trinidad se presentó escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Acordado el traslado del escrito de impugnación al apelante principal y presentadas por su parte las alegaciones que consideró oportunas, por diligencia de ordenación de 29 de octubre de 2012 se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial, ante la que comparecieron las partes en tiempo y forma. En fecha 17 de diciembre de 2012, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO.- Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación del demandante Argimiro contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, revocamos dicha resolución únicamente en cuanto al punto 4 de la parte dispositiva, a fin de añadir la frase "extinguiéndose dicho uso y disfrute transcurridos cinco años desde la firmeza de esta resolución", la cual se mantiene en el resto de sus extremos sin imposición de las costas causadas en esta alzada y con devolución al apelante del depósito en su día constituido para recurrir'.



CUARTO.- El Procurador de los Tribunales D. Manuel Bonilla Sauras, actuando en nombre y representación de D. Argimiro , presentó en tiempo y forma, escrito de interposición de recurso de casación contra la anterior resolución, que basó en los siguientes motivos: 'Primero A) Infracción del artículo 81.1 del CDFA. Primero B) Infracción del artículo 81.4 del CDFA. Primero C) Infracción del artículo 81.3 del CDFA. Segundo: Interés casacional'.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Civil del Tribunal Superior de Justicia de Aragón y comparecidas las partes, se acordó por auto de 8 de abril de 2013 admitir a trámite el recurso de casación presentado. Conferido traslado del escrito de interposición a las partes contrarias por plazo de veinte días, la representación de Dª Trinidad presentó escrito de oposición interesando su desestimación con condena en costas al recurrente. Por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de oposición y se solicitó la confirmación de la sentencia recurrida. Por providencia de 21 de mayo de 2013 se señaló para la votación y fallo el día 26 de junio de 2.013.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- De las actuaciones practicadas en las instancias resultan los siguientes hechos relevantes: Don Argimiro y doña Trinidad contrajeron matrimonio el día 5 de agosto de 1989 y tuvieron dos hijos, Ángel y Lola, nacidos, respectivamente, el NUM000 de 1990 y el NUM001 de 1996.

Por sentencia de 3 de diciembre de 2010, dictada en el procedimiento de divorcio nº 110/2009 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de Huesca , se acordó la disolución por divorcio del vínculo matrimonial, la atribución de la guarda y custodia de la hija menor a la madre, así como el uso de la vivienda conyugal a favor de ambas, y se estableció una contribución de 400 euros mensuales en concepto de alimentos de la menor a cargo del padre.

Con estos antecedentes, don Argimiro interpuso demanda de modificación de medidas de divorcio en fecha 6 de septiembre de 2011 en la que solicitó la guarda y custodia compartida de la hija menor, indicando que el mayor ya vivía en su compañía, y la extinción de la atribución a la esposa del uso de la vivienda familiar, que le debía ser concedida al demandante o, en su defecto, que se procediera a la venta del inmueble.

Doña Trinidad contestó a la demanda y se opuso a estas pretensiones.

Por sentencia de 2 de julio de 2012 se acordó un régimen de guarda y custodia compartida por ambos progenitores, debiendo residir la menor con cada uno de ellos en semanas alternas; asimismo se extinguió la obligación del padre de abono de 400 euros mensuales de alimentos a favor de la hija y se estableció la obligación de ambos progenitores de satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de la hija menor de edad. Se atribuyó a la madre el uso de la vivienda familiar, y se condicionaron las anteriores medidas a que el padre dispusiera de un domicilio con tres dormitorios (una habitación para cada hijo y otra para él).

La sentencia fue recurrida en apelación por don Argimiro en solicitud de extinción del uso del domicilio conyugal a favor de doña Trinidad y de atribución del mismo al apelante; subsidiariamente, interesando que se procediera a la venta del inmueble; y en cualquier caso, en petición de una limitación temporal de seis meses en la atribución concedida a la madre.

La sentencia de segunda instancia, dictada por la Audiencia Provincial de Huesca el día 17 de diciembre de 2012, estimó parcialmente el recurso de apelación en el único sentido de establecer un límite temporal de cinco años en el uso de la vivienda, a contar desde la firmeza de dicha sentencia.



SEGUNDO.- La representación de don Argimiro interpone recurso de casación que se sustenta en tres motivos distintos, fundados en la infracción de diversos apartados del art. 81 del Código del Derecho Foral de Aragón , y un cuarto que, como ya se indicó en el auto de admisión del recurso, se articula como motivo de casación independiente pero en el que se invoca la existencia de interés casacional, esto es, un requisito o cauce de acceso a la casación en el que se citan diferentes resoluciones jurisdiccionales en apoyo de los anteriores motivos de casación invocados y que, por tanto, debe considerarse englobado en ellos y no será analizado separadamente.

El primer motivo se deduce por infracción del art. 81.1 CDFA. El recurrente considera que la sentencia objeto de casación no ha tenido en cuenta que ambos progenitores han visto extinguida la prestación por desempleo, percibiendo ambos en concepto de prestación por subsidio la cantidad de 400 euros mensuales. Considera por ello que la Audiencia ha cometido un error al interpretar que el interés más necesitado de protección seguía siendo el de la Sra. Trinidad , en una situación de custodia compartida, porque ante situaciones económicas idénticas, es el recurrente el que tiene más dificultades para el acceso a una vivienda, dado que ha tenido que alquilar una nueva, de tres habitaciones, para cumplir el requisito impuesto por la sentencia de primer grado, y en atención al hecho de que la Sra. Trinidad dispone de varias viviendas que puede ocupar sin satisfacer cantidad alguna.

Frente a estas alegaciones la defensa de doña Trinidad opone que la parte recurrente intenta una revisión ex novo del caso, ofreciendo una suposición de ingresos actuales de los progenitores, y prescindiendo de los datos fácticos que fueron tenidos en cuenta en el momento del dictado de la sentencia, siendo en todo caso la recurrida quien mayor dificultad tiene de acceso a una vivienda.

El Ministerio Fiscal interesa también la desestimación del recurso en consideración a los hechos que constan en las sentencias de instancia, de los que resulta una gran diferencia económica entre los dos progenitores, no resultando ilógica ni arbitraria la atribución a favor de la madre.

El artículo 81 del CDFA establece: Atribución del uso de la vivienda y del ajuar familiar.

1. En los casos de custodia compartida, el uso de la vivienda familiar se atribuirá al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a una vivienda y, en su defecto, se decidirá por el Juez el destino de la vivienda en función del mejor interés para las relaciones familiares.

2. Cuando corresponda a uno de los progenitores de forma individual la custodia de los hijos, se le atribuirá el uso de la vivienda familiar, salvo que el mejor interés para las relaciones familiares aconseje su atribución al otro progenitor.

3. La atribución del uso de la vivienda familiar a uno de los progenitores debe tener una limitación temporal que, a falta de acuerdo, fijará el Juez teniendo en cuenta las circunstancias concretas de cada familia.

4. Cuando el uso de la vivienda sea a título de propiedad de los padres, el Juez acordará su venta, si es necesaria para unas adecuadas relaciones familiares.[...] En el supuesto que nos ocupa en la sentencia de primera instancia se acordó la medida personal de custodia compartida de la menor Lola, habiendo alcanzado firmeza dicho pronunciamiento. Por ello la regla de atribución del uso debe ser la prevista en el art. 81.1 CDFA cuya infracción denuncia el recurrente, esto es, la concesión al progenitor que por razones objetivas tenga más dificultad de acceso a la vivienda, lo que se concreta en la sentencia de apelación en el que menores ingresos acredite, concluyendo que es la demandada la persona con mayores dificultades objetivas para ocupar una vivienda.

Para llegar a esta conclusión se parte de los hechos detallados en el primer grado jurisdiccional. Así, en la sentencia de primera instancia se considera probado que en el momento de dictarse la sentencia de divorcio el 3/12/2010 , el demandante prestaba servicios retribuidos para la empresa Ibérica de Mantenimiento, S. A. por los que percibía unos 2300 euros al mes. Diez días después, el 13/12/2010 el demandante fue despedido improcedentemente por la empresa, por lo que cobró de la misma una indemnización de 132.846,78 euros, [...] además de percibir una prestación de desempleo de 1209,72 euros mensuales. Por el contrario, la parte demandada venía prestando servicios para la empresa Mogo Fashion Group, S. L. por los que percibía unos 1000 euros al mes, pero fue despedida en fecha 30/6/2011, no constando que haya percibido indemnización alguna, y la prestación por desempleo que percibe asciende a 685,02 euros mensuales .

Hay que precisar, también, que nada se indica en las sentencias de instancia acerca de la posibilidad de disposición gratuita por la recurrida de alguna vivienda en la localidad de Huesca.

Sobre esta situación lo primero que se advierte es que la parte recurrente hace supuesto de la cuestión, lo que significa partir de hechos distintos a los declarados probados o basarse en los que no ha declarado probados la sentencia de instancia - STS de 6 de mayo de 2013 -, lo que está proscrito por el propio concepto de la función de la Sala de casación, que no constituye una tercera instancia ( SSTS de 9 febrero 2012 , 4 abril 2012 , 19 abril 2013 y 7 de mayo de 2013 ).

En efecto, en el recurso se omiten las circunstancias económicas que sustentan la conclusión que se alcanzó en la instancia acerca de la mayor dificultad de la madre para acceder a una vivienda -especialmente la elevada indemnización por despido que percibió el hoy recurrente-, y se alegan hechos no declarados probados respecto a posibles disponibilidades de vivienda. Por tanto procede desestimar el primer motivo del recurso, por no constar, a partir de los hechos declarados probados, infracción alguna de la regla de atribución prevista en el art. 81.1 CDFA.



TERCERO. El segundo motivo del recurso de casación, que la parte formula subsidiariamente, se fundamenta en la infracción del artículo 81.4 CDFA, por considerar el recurrente que el destino de la vivienda para un mejor interés de las relaciones familiares es la venta -se entiende que de forma inmediata y poniendo fin a la atribución del uso-. Expone la parte que ambos progenitores se encuentran en situación de desempleo, pero también ambos están en edad laboral y en condiciones de realizar un trabajo retribuido, y que por ello debe procederse a la venta del inmueble a fin de que puedan los dos reiniciar una nueva vida. Y como tercer motivo de casación, que será examinado conjuntamente con el segundo y que se plantea subsidiariamente respecto a los anteriores, denuncia la vulneración del artículo 81.3 CDFA, al entender la parte que la atribución del uso de la vivienda familiar no puede ir más allá de seis meses, atendiendo a la situación económica de ambos progenitores, que se encuentran en situación de desempleo, pero con el recurrente a cargo del hijo mayor de edad conviviendo con él en una vivienda de alquiler, mientras que la Sra. Trinidad dispone de otras viviendas de familiares en el municipio de Huesca La parte contraria pide la desestimación de estos dos motivos de casación por considerar que el interés familiar es justamente el contrario, esto es, el mantenimiento del uso de la vivienda familiar por parte de la madre y la hija, dado que el recurrente argumenta a partir de unos hechos distintos de los que constan probados en la instancia, señaladamente la omisión por el recurrente del importante capital que percibió en concepto de indemnización por despido.

El Ministerio Público solicita igualmente la desestimación de los dos motivos. Expone que la venta de la vivienda familiar está sujeta a discrecionalidad judicial y que su no enajenación no es ilógica o arbitraria, especialmente mientras la hija común sea menor de edad. E igualmente, la limitación temporal del uso a un plazo de cinco años es una decisión propia de la discrecionalidad judicial que vendría apoyada en la diferencia económica derivada de las prestaciones de desempleo de los dos padres.

Para la correcta resolución de estos dos motivos del recurso de casación se debe reiterar que el recurrente alude en ellos a una equivalente 'situación económica y social de ambos progenitores', omitiendo el relevante desequilibrio económico del que parte la sentencia recurrida y mencionando una supuesta disponibilidad por la recurrida de otras viviendas diferentes en la localidad de Huesca, que no consta probada en la instancia. En la argumentación se parte, en fin, de hechos distintos de los que han resultado probados en la instancia, haciendo supuesto de la cuestión.

Además esta Sala ha indicado ya, respecto a la apreciación de la necesidad de venta para unas adecuadas relaciones familiares, que la valoración de la misma 'entra dentro de los pronunciamientos discrecionales o de equidad, ámbito que corresponde al tribunal de instancia', y 'Lo mismo cabe señalar en lo tocante a la alegada interpretación errónea del 81.3: la determinación del lapso temporal concreto incumbe al juzgador de instancia, que lo fijará discrecionalmente' -STSJA de 4 de enero de 2013-. En el mismo sentido se ha razonado que la concreta determinación del plazo de atribución 'no es sustituible en esta sede casacional al no aparecer como irracional, contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de experiencia; esa fijación entra de lleno en el espacio de los pronunciamientos discrecionales, facultativos o de equidad, que constituyen materia reservada a la soberanía del Tribunal de instancia y, por consiguiente, no puede ser objeto de revisión en casación' (STSJA de 13 de julio de 2012, con cita de la STS 903/2005, de 21 noviembre ; y en el mismo sentido, STSJA de 7 de febrero de 2013).

Así las cosas, procede desestimar los dos motivos de casación referidos, porque el examen de los hechos acreditados en la instancia no resulta ilógico o irracional, o contrario a las máximas de experiencia al atender, para denegar la venta inmediata y fijar la atribución del uso discutida por el recurrente, a la desigual situación económica de los progenitores -que el recurrente omite en su fundamentación-, y a la no constancia de que la demandada haya tenido alguna oferta nueva de trabajo que le permita disponer de dinero suficiente para pagar un alquiler .



CUARTO.- La desestimación del recurso de la parte conduce a la confirmación de la sentencia recurrida, si bien se plantean dudas de derecho que aconsejan en este caso la no imposición de las costas devengadas en casación, conforme al art. 398 en relación con el 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

FALLAMOS Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de don Argimiro contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huesca de fecha 17 de diciembre de 2012 , que confirmamos.

No se hace expresa imposición de las costas de los recursos.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Dese al depósito constituido el destino legal.

Esta sentencia es firme por ministerio de la Ley, y contra ella no cabe recurso jurisdiccional alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.