Sentencia Civil 36/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 186/2022 de 12 de junio del 2023

PRIMERO. Planteamiento

1. Frente a la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia provincial de Tarragona en fecha 21 de septiembre de 2022 en virtud de la cual se dicta el divorcio de los litigantes, se amplía el régimen de relaciones personales de la hija menor Antonieta, nacida el NUM001-2017, con su padre y se establece el mismo régimen de relaciones personales entre este y su hijo menor Juan Pedro, nacido en fecha NUM002-2010, con un sistema transitorio de visitas supervisadas en el Punt de trobada, entre otros pronunciamientos, se alza la defensa de la Sra. Amalia que interpone recurso de casación por interés casacional que formula en dos motivos y recurso extraordinario por infracción procesal que plantea en otros cuatro motivos.

2. Los tres primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo del recurso de casación por interés casacional guardan relación con el régimen de relaciones personales entre el padre y los hijos menores y el cuarto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y el segundo de casación hacen referencia a la atribución de un uso temporal de 5 años respecto de la vivienda familiar propiedad de ambos cónyuges.

3. La Sala apreció defectos en la formulación del primer motivo del recurso de casación. En el se denunciaba como infringido el art. 233-11.3 y 4 del CCC en la redacción dada por el Decret-llei 26/2021 de 30 de noviembre y se invocaba la falta de doctrina respecto del mismo si bien no resultaba claro el núcleo jurídico del motivo. Para su concreción se dio el trámite de alegaciones previsto en el art. 483 de la LEC.

4. En dicho trámite la parte recurrente concretó el interés casacional en dos aspectos: a) en la imposibilidad de mantener o aumentar el régimen de relaciones personales con los menores cuando el progenitor había sido condenado por varios delitos de violencia de género en algunos casos en presencia de uno de ellos; y b) en orden a la omisión del trámite de audiencia del menor Juan Pedro que ya contaba con 12 años cuando la sentencia de apelación fue dictada y cuya audiencia había sido denegada en las dos instancias.

5. De igual forma, el Ministerio fiscal informó que el recurso debía ser admitido a trámite por no haber motivado suficientemente la Audiencia el incremento de las relaciones personales entre el Sr. Jose María y su hija Antonieta y el establecimiento del mismo régimen previo un periodo transitorio de adaptación entre Juan Pedro y su padre, ni haber hecho valoración alguna de las sentencias de condena del Sr. Jose María por coacciones y maltrato a la esposa -en algunas ocasiones en presencia de Juan Pedro- y por no haber sido escuchado al niño directamente ni por el Juzgado de primera instancia ni por la Sala de apelación al haber rechazado ambos órganos judiciales las reiteradas peticiones de la madre en tal sentido.

6. Aclarado el interés casacional del caso, y atendido también a un criterio de la mayor flexibilidad en la admisión de los recursos cuando el superior interés de los menores puede verse afectado, la Sala admitió a trámite todo el recurso mediante Auto de fecha 9 de febrero de 2023.

7. De conformidad con la DF 16.1. 6º de la Lec la Sala debe resolver en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal.

Sin embargo, dada la íntima relación entre el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal en el que se denuncia al amparo del art. 469.1.4 la infracción del art. 218.2 de la Lec (defectos en la motivación de la sentencia, aunque lo adecuado hubiese sido la mención al art. 469.1.2) y el art. 319 de la misma norma (valor probatorio de los documentos públicos) por no haberse hecho mención a los hechos descritos en las sentencias penales en las que fue condenado el Sr. Jose María y el primer motivo del recurso de casación en el que se dice vulnerado el art. 233-11 puntos 3 y 4 del CCC relativos a la violencia vicaria, la Sala resolverá ambos motivos conjuntamente.

SEGUNDO. Normativa aplicable

1. En virtud de lo dispuesto en la DA del Decret-llei 26/2021 de 30 de noviembre, de modificación del libro segundo del Código civil de Catalunya en relación con la violencia vicaria, resulta de aplicación al caso el Art. 233-11.3 y 4 del CCC redactados conforme a dicho Decret-llei.

No existe controversia sobre esta cuestión y la propia Sala de apelación hace referencia al mismo ya que existen varias condenas penales del Sr. Jose María por violencia de género contra la Sra. Amalia.

Dispone este artículo lo siguiente:

"3. En interés de los hijos e hijas, no se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, cuando haya indicios fundamentados de que ha cometido actos de violencia familiar o machista. Tampoco se puede atribuir la guarda al progenitor, ni se puede establecer ningún régimen de estancias, comunicación o relación, o si existen se tienen que suspender, mientras se encuentre incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o sus hijos o hijas, o esté en situación de prisión por estos delitos y mientras no se extinga la responsabilidad penal.

4. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer, de forma motivada, un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente."

2. En el caso, no se plantea el tema de la guarda, atribuida a la madre, sino únicamente el régimen de relaciones personales entre el Sr. Jose María y sus hijos menores de edad que excepcionalmente puede ser acordado por la autoridad judicial en forma motivada y previa audiencia de los menores afectados si tienen capacidad natural suficiente.

TERCERO. Deber de motivación impuesto por el artículo 233-11.4 del CCC en orden a las relaciones personales entre el progenitor y sus hijos en los casos de procedimientos penales de violencia sobre la mujer

1. En orden a la motivación en nuestra STSJC de 02 de febrero de 2023 (ROJ: STSJ CAT 2346/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:2346), siguiendo la doctrina del Tribunal Constitucional en la STC 106/2022 de 13 de septiembre recaída sobre el art. 94 del CC que se pronuncia en términos muy similares al art. 233-11.3 y 4 del CCC, establecimos las siguientes reglas:

a) El precepto no priva de modo automático al progenitor del régimen de relaciones personales o estancias sino que "... atribuye a la autoridad judicial la decisión sobre el establecimiento o no de un régimen de visitas o estancias o la suspensión del mismo, incluso en los supuestos en los que un progenitor esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o sus hijos o cuando la autoridad judicial advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género, en la que se comprende también "la violencia que con el objetivo de causar perjuicio o daño a las mujeres se ejerza sobre sus familiares o allegados menores de edad."

b) La ley atribuye en todo caso la decisión relativa al establecimiento o no de un régimen de relaciones personales, comunicación y estancias, a la autoridad judicial, la cual deberá motivarla en atención al interés del menor.

c) la autoridad judicial tendrá que valorar la gravedad, naturaleza y alcance que el delito investigado tenga sobre la relación paterno o materno filial, su carácter doloso o imprudente, la persona o personas directamente afectadas por el mismo, o las concretas circunstancias del caso, las que normalmente revelarán si el interés del menor impone que se suspendan de modo absoluto, o se restrinjan o no, las relaciones del menor con alguno de los progenitores o con ambos.

2. En definitiva, será el juez el que tomará la decisión de suspender, de restringir o no el régimen de visitas y estancias y lo deberá hacer guiado por la finalidad de velar por el interés del menor ( art. 39 CE) ponderando todas las circunstancias concurrentes, muy especialmente los hechos comprendidos en la o las causas penales abiertas, el eventual carácter irreversible de la medida, lo proporcionada de esta entre el deber de adoptar medidas eficientes y razonables para proteger a los niños/as de actos de violencia o de atentados contra su integridad personal y la pérdida o suspensión de los de los derechos dimanantes de la potestad parental que son también protegibles.

CUARTO. El derecho del menor a ser informado y oído en todos los procedimientos judiciales relativos a las cuestiones que les afecten.

1. Respecto de este derecho también nos hemos pronunciado recientemente en la STSJC 18/2023 de 16 de marzo, con cita de otras anteriores.

Recordábamos en dicha sentencia que el derecho del menor de edad a ser "oído y escuchado" en todos los procedimientos judiciales en los que su interés resulte afectado y que puedan conducir a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, fue introducido por primera vez en el art. 12.2 CDN de 1989 [ Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional ], siendo incluido, asimismo, en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños (CEEDN), hecho en Estrasburgo el 25 enero 1996 y ratificado por España el 11 noviembre 2014, en vigor en nuestro país desde el 1 abril 2015 (BOE 45 de 21/02/2105) [ Art. 3. Derecho a ser informado y a expresar su opinión en los procedimientos. - Cuando según el derecho interno se considere que un niño tiene el suficiente discernimiento se le reconocerán, en los procedimientos que le afecten ante una autoridad judicial, los siguientes derechos cuyo ejercicio podrá exigir por sí mismo: a. recibir toda la información pertinente; b. ser consultado y expresar su opinión; c. ser informado de las posibles consecuencias de actuar conforme a esa opinión y de las posibles consecuencias de cualquier resolución ]; además de en el apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño (CEDN), aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 septiembre 1992 [Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre que ello no implique riesgo o perjuicio alguno para el niño, éste deberá ser oído desde el momento en que su madurez y edad lo permitan en todas las decisiones que le afecten. Con objeto de ayudar a tomar una decisión a las personas competentes, el niño deberá ser oído, especialmente en todos aquellos procedimientos y decisiones que impliquen la modificación del ejercicio de la patria potestad, la determinación de la guardia y custodia, la designación de su tutor legal, su entrega en adopción o su eventual colocación en una institución familiar, educativa o con fines de reinserción social... ]. Con una fórmula más genérica, también ha sido incluido en el art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) de 2000.

2. En cuanto a la legislación interna, el Preámbulo (II) de la L.O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que reformó en esta materia la LOPJM, el CC y la LEC, declara que:

" Mediante la modificación delartículo 9 [LOPJM] , se desarrolla, de forma más detallada, el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmado por España el 12 de marzo de 2009 y cuyo instrumento de ratificación fue publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 12 de noviembre de 2010; y con los criterios recogidos en la Observación n.º 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Se sustituye el término juicio por el de madurez, tanto en la presente ley orgánica como en la ley ordinaria de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense que ya se incorporó en su momento en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, y que es generalmente utilizado en los diversos convenios internacionales en la materia, tales como el Convenio de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, o el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 2011, entre otros."

3. Tras la reforma de 2015, el art. 2.5 LOPJM preceptúa que " toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente".

Disponiendo el art. 9 LOPJM desde entonces que:

"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias.

..."2... No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.

..."3... En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración".

4. En orden a la regulación catalana, el art. 211-6.2 CCC establece desde su primera redacción que:

" el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial".

5. Estos mandatos se hallan inequívocamente dirigidos no solo a las autoridades administrativas, sino también y especialmente a los órganos judiciales que conozcan, en general, de los procedimientos relativos a cualquier materia que les afecte, singularmente en los procedimientos de separación, nulidad o divorcio de sus padres.

Así lo prevé el art. 770.4 LEC cuando dice:

"Si el procedimiento fuere contencioso y se estimare necesario de oficio o a petición del fiscal, partes o miembros del equipo técnico judicial o de los propios hijos, podrán ser oídos cuando tengan menos de doce años, debiendo ser oídos en todo caso si hubieran alcanzado dicha edad.

En las audiencias con los hijos menores ...se garantizará por la autoridad judicial que sean realizadas en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas cuando ello sea necesario."

Precepto este que, aunque redactado conforme a la Ley 8/2021, de 2 de junio y prescindiendo de cuestiones terminológicas, ya se hallaba en vigor anteriormente.

6. Como establecimos en nuestra STSJC 18/2023 de 16 de marzo:

"No se trata, por tanto, de una norma o conjunto de normas destinado a regular un determinado medio de prueba -el testimonio de un menor púber- susceptible de ser valorado como impertinente o como innecesario, aunque sí pueda ser valorada la imposibilidad de su práctica o, sobre todo, su inconveniencia para el interés del concreto menor afectado, sino que se trata de una normativa relativa a los derechos y garantías procesales de los menores de 12 o más años, en general, como resulta claramente del art. 2.5 a) LOPJM, que deben ser respetados en todos los procedimientos judiciales que les afecten .."

7. Así lo ha considerado también el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo los cuales en la STC 64/2019, FD4, y, por remisión a esta, la STS 577/2021, FD2-, han declarado que:

"el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000 , FJ5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002 , FJ5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004 , FJ7 ; 152/2005, FFJJ3-4 , y 17/2006 , FJ5)" ( STS 64/2019 , FJ4)."

Doctrina que reitera la STC de 20 de febrero de 2023 (ROJ: STC 5/2023 - ECLI:ES:TC: 2023:5).

8. De igual forma el TEDH en su sentencia STEDH de 11 de octubre de 2016 (ROJ: STEDH 16/2016) tiene declarado que:

"..., que en Derecho español (apartados 18 y 19 anteriores) en caso de procedimiento contencioso de divorcio, y si se estima necesario, los hijos menores, si son capaces de discernimiento, deben ser oídos por el Juez y, en todo caso, los menores con edades de 12 y más años. "

9. Es cierto que el TS (y el propio TEDH en la sentencia citada) considera que no se trata de un derecho absoluto que puede ser matizado sobre las siguientes consideraciones: " (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada ".

10. Hay que considerar, no obstante que, en materia de violencia de género, la nueva redacción del art. 233-11.4 CCC obliga a los tribunales que deben decidir sobre las relaciones personales en estos casos a "escuchar al menor", lo cual supone un plus respecto de la mera audiencia pues implica "prestar atención a lo que se oye", esto es, colocarse en una posición de especial vigilancia a la opinión y vivencias de los menores. Obsérvese que, en estos casos, escuchar a los menores resulta obligatorio siempre que cuenten con capacidad natural suficiente.

11. De toda esa normativa se infiere que es el juez el que debe escuchar al menor directamente con independencia de que hubiere sido oído con anterioridad en un expediente administrativo precedente o en cualquier otro contexto, salvo supuestos de imposibilidad o de riesgo inasumible para el interés del menor ex art. 9.2 LOPJM.

QUINTO. Resolución del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación. Estimación

1. No existe constancia alguna de un riesgo inasumible del menor en el caso de ser escuchado por el tribunal tratándose de un niño de 11 años en la primera instancia y ya cumplidos los 12 en la segunda cuya necesidad de audiencia ha sido puesta de relieve en todo momento por la madre.

2. De hecho, sobre las situaciones de violencia vividas solo consta la opinión del menor en el informe de los SS del Ayuntamiento de DIRECCION000 en el año 2020 al folio 334, pues las exploraciones a las que se refiere la Audiencia o bien eran exploraciones clínicas (las de los Dres. Porfirio, Romulo y Rubén) o bien no consta transcrita la opinión de Juan Pedro, no teniendo por finalidad trasladar la opinión del menor de manera objetiva al juez por vía indirecta. Tampoco consta una valoración judicial propiamente dicha de la opinión del menor por parte del tribunal como imponen el art. 9.3 de la LPJM y la STC 09 de mayo de 2019 (ROJ: STC 64/2019 - ECLI:ES:TC:2019:64).

3. A la vista de los precedentes datos y de la normativa detallada en el fundamento anterior, hemos de concluir que en el presente procedimiento fue vulnerado el derecho del menor afectado a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) al no haber sido informado personal y directamente en sede judicial del objeto del proceso, al no haberle sido requerida su opinión respecto a la solicitud del progenitor no guardador y, en consecuencia, al no haber razonado motivadamente el tribunal a quo sobre la procedencia de atender o, por el contrario, de no atender a dicha opinión en base a su interés superior.

4. De igual forma, no se ha motivado suficientemente la concurrencia de circunstancias excepcionales para el restablecimiento de las relaciones personales en la forma dispuesta en la sentencia de la Audiencia, en tanto que, contrariamente a lo expuesto en el FJ. 3 de esta Sentencia, no se hace ninguna valoración sobre los hechos violentos descritos en las sentencias penales de condena existentes contra el padre y ni de cómo pueden incidir en las relaciones personales del menor Juan Pedro con su progenitor. Tampoco en relación con la menor Antonieta cuyo régimen de relaciones personales se amplía en la sentencia.

De otro lado, se incide más en la conducta de la progenitora que en la valoración de las actitudes del padre y de su capacidad para una relación con los menores alejada de todo tipo de violencia.

5. Estimado el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal y el primer motivo de casación (art. 4 de la llei 4/2012 de 5 de marzo) en lo que atañe a las relaciones personales entre el progenitor y sus hijos menores, lo procedente es decretar la nulidad de la sentencia de la Audiencia en este concreto punto para que una vez escuchado el menor Juan Pedro se dicte nueva sentencia en apelación en la cual se motive sobre la supresión o mantenimiento de las relaciones personales entre los menores y su progenitor valorando las condenas penales existentes, sin necesidad en este momento de resolver sobre las restantes cuestiones planteadas en los demás motivos del recurso extraordinario por infracción procesal y de casación.

SEXTO. Costas y depósito para recurrir

Atendida la estimación del primer motivo del recurso extraordinario y del recurso de casación no procede imponer las costas del mismo a ninguna de las partes, ( art. 394 y 398 de la LEC), con devolución de los depósitos en su caso constituidos.