Sentencia Civil 9/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 103/2022 de 13 de febrero del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

1. La sentencia dictada por la Audiencia provincial de Girona en fecha 19 de mayo de 2022 es recurrida en casación por la parte actora que formula además recurso extraordinario por infracción procesal.

2. En el litigio se acumularon dos pleitos.

En el primero, mediante demanda presentada en el mes de mayo de 2018, la Sra. María Esther, nacida Emilia, de nacionalidad francesa, hija del fallecido Sr. Jenaro, interesa frente a los hijos de la que fuera la esposa de su padre, la Sra. María Rosario antes Eva María fallecida a su vez el 7 de marzo de 2017, que se declare la nulidad de los testamentos hológrafos otorgados por el Sr. Jenaro en fecha 6 de febrero de 1996 y 22 de enero de 2002 por falta de institución de heredero.

3. Pide que se declare, asimismo, la ineficacia sobrevenida de las disposiciones mortis causa efectuadas por el causante a su anterior esposa la Sra. María Rosario al existir una separación de hecho entre ambos al tiempo del fallecimiento del causante en el mes de noviembre de 2016. Y que se declare asimismo la ineficacia sobrevenida de todas las disposiciones mortis causa otorgadas por el causante a favor de los hijos de la Sra. María Rosario, los demandados Sres. Juan Manuel y Gabriela.

Termina solicitando que se condene a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones y se ordene la apertura de la sucesión intestada.

4. Por su parte los Sres. Juan Manuel y Gabriela, también de nacionalidad francesa, en su condición de sustitutos y herederos de la Sra. María Rosario, interpusieron en noviembre de 2018 demanda contra la Sra. María Esther por la que, en base al testamento hológrafo del Sr. Jenaro de 2002, pidieron se declarase que el legado deferido por el Sr. Jenaro a los Sres. Gabriela Juan Manuel venía constituido por las tres cuartas partes de la finca urbana inscrita en el Registro de la Propiedad de Roses 2 con el número NUM001 de Port de la Selva, condenado a la heredera a la entrega de dicho legado a los demandados por mitades indivisas.

5. Ambas demandas fueron acumuladas en el mismo procedimiento.

6. Las partes no discutieron la validez de los testamentos en orden a las formalidades testamentarias ni la aplicación de la legislación catalana a la herencia del Sr. Jenaro por lo que se trata de una cuestión pacífica.

7. En el escrito de contestación a la demanda formulada por la Sra. María Esther, la defensa de los Sres. Gabriela Juan Manuel, después de negar que los testamentos no contuviesen institución de heredero, planteó que de estimarse en otra forma, se respetasen las disposiciones hereditarias como codicilo (fl. 11 del escrito de contestación a la demanda).

De igual forma negaron los demandados que existiese una separación de hecho entre el Sr. Jenaro y su esposa, madre de los demandados, la Sra. María Rosario.

8. La sentencia de primera instancia acogió la acción de nulidad de los testamentos hológrafos suscritos por el Sr. Jenaro por no contener institución de heredero así como la nulidad de los codicilos de la misma fecha que los acompañaban y que se referían a ciertos derechos morales sobre la obra pictórica del Sr. Jenaro, estimando que, una vez declarada la nulidad, no había lugar a examinar la ineficacia de las disposiciones testamentarias otorgadas por el causante en favor de la Sra. María Rosario y de sus hijos Juan Manuel y Gabriela por la invocada separación de hecho.

9. Dicha sentencia fue recurrida por estos últimos.

10. En el recurso de apelación los demandados volvieron a insistir en la existencia de la institución hereditaria y que, en el negado supuesto de que se entendiera que realmente no se había instituido heredero, el documento contendría una manifestación de voluntad del testador de dejar 3/4 partes de la casa de Port de la Selva a su esposa María Rosario o en su defecto a sus hijos Juan Manuel y Gabriela en forma de codicilo, no habiendo entrado la sentencia de primera instancia a resolver sobre dicho extremo.

Reiteraron la validez del último testamento hológrafo del Sr. Jenaro porque los cónyuges no se hallaban separados de hecho por más que en sus últimos años el Sr. Jenaro viviese habitualmente en Port de la Selva para poder dedicarse a su pasión, la pintura, y que lo hiciera solo por no poder desplazarse allí la Sra. María Rosario.

11. La sentencia de segunda instancia, revoca la sentencia del juzgado de primera instancia. Estima, interpretando el testamento hológrafo del 22-1-2002, que el mismo contenía una institución de heredero en favor de la hija del Sr. Jenaro, la Sra. María Esther.

12. Analizó seguidamente si el testamento habría devenido ineficaz, debido a la separación de hecho de los cónyuges, llegando a la conclusión de que no existía tal separación.

13. En consecuencia, desestimó la demanda principal de la parte actora y acogió la demanda acumulada presentada por los Sres. Gabriela Juan Manuel, condenando a la Sra. María Esther a la entrega a los hermanos Gabriela Juan Manuel del legado establecido por el Sr. Jenaro en su testamento de 22-1-2002 de las 3/4 partes de la finca sita en Port de la Selva, registral NUM001 del Registro de la Propiedad de Roses 2.

14. Frente a dicha sentencia se presenta, como se ha dicho, recurso extraordinario por infracción procesal que se articula en cinco motivos y recurso de casación por interés casacional que se formula en otros dos.

15. De conformidad con la DF 16.1.6º de la Lec 1/2000 la Sala analizará en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal para lo cual es necesario previamente fijar los hechos que la sentencia tiene por probados.

SEGUNDO.- Hechos probados según la sentencia de la Audiencia

1. Vienen relatados en los FJ 3º y 8º de la sentencia que se transcriben a continuación.

2. Señala el FJ 3º que:

" 1) El Sr. Jenaro, pintor artístic, de nacionalitat espanyola i nascut en el dia NUM003.29 va tenir una filla, de nom Emilia, en un matrimoni anterior; posteriorment es va casar en segones noces en 5.3.96 amb la Sra. Eva María, de nacionalitat francesa, nascuda en el dia NUM004.26, la qual ja tenia dos fills, Juan Manuel i Gabriela, d'un matrimoni anterior;

2) El Sr. Jenaro va morir a París en el dia 18.11.16 (als 87 anys) d'un atac de cor en el domicili en el qual també hi vivia amb la Sra. María Rosario, encara que aquesta ja estava ingressada en un centre residencial de la mateixa ciutat atès el seu estat de salut. La Sra. María Rosario va morir en el dia 7.3.17;

3) El Sr. Jenaro va atorgar un testament hològraf en data 22.1.22 i el va dipositar a una Notaria francesa en el dia següent. Aquest testament tenia el següent redactat:

"Sobre la fracción de mi patrimonio sometido a la ley francesa, a saber, mis valores mobiliarios e inversiones, lego a mi esposa María Rosario, nacida Eva María el NUM004-1926 en París, el usufructo de todos mis bienes.

Siendo la propiedad de mi hija Emilia.

Sobre la fracción de mi patrimonio sometido a la ley catalana - a saber mi casa de El Port de la Selva - lego a mi esposa María Rosario 3/4 partes de esta casa en toda propiedad; o en su defecto a sus hijos Gabriela y Juan Manuel. Lego a mi hija Emilia 1/4 de esta casa, el usufructo de este cuarto siendo de mi mujer, María Rosario".

4) En aquesta mateixa data, 22.1.02, el mateix Sr. Jenaro va redactar un codicil en els següents termes:

Yo, el abajo firmante, Jenaro, nacido el NUM003 de 1929 en Barcelona, revoco todas las disposiciones anteriores relativas al ejercicio del derecho moral sobre mi obra pictórica.

En consideración del testamento que he realizado en París el 22 de Enero de 2002, transmito la misión de velar por el ejercicio del derecho moral sobre mi obra pictórica a mi esposa María Rosario nacida Eva María.

En su defecto, transmito este derecho moral de manera conjunta a Emilia, mi hija, y a Juan Manuel, mi hijastro.

Entiendo por este deseo que se asuma la conservación, y la difusión de mi obra de la misma manera en la que yo lo hubiese hecho. Entiendo por difusión de mi obra, todas las iniciativas que tengan por efecto el darla a conocer, incluso, cuando ello imponga una alienación de los cuadros, incluso gratuita, siempre que el beneficiario sea un museo u otra institución u organismo.

En Paris, el 22 de enero de 2002

Jenaro".

Aquest codicil el va presentar a la mateixa Notaria francesa en el dia 30.9.2011 (foli 311);

5) Amb anterioritat, el Sr. Jenaro havia atorgat un testament, també hològraf, en data 10.2.96, també dipositat a la mateixa notaria francesa que venia redactat en aquests termes:

"Yo el firmante, Jenaro, declaro hacer así testamento: Revoco todo testamento anterior.

1. Sobre la fracción de mi patrimonio sometido a la ley francesa, lego a Dña. Eva María el usufructo de todos mis bienes, preciso que la legataria podrà ejercer la facultad de casi usufructo sobre todos mis valores mobiliarios e inversiones que tenga en el momento de mi fallecimiento.

2. Sobre la fracción de mi patrimonio sometido a la ley española, lego 1/3 a Dña. Eva María, preciso que dichos legados estarán libres de toda carga o derecho.

En Paris a 6 de Febrero de 1996

Jenaro "

6) En la mateixa data també va atorgar un codicil en aquests termes:

"En consideración del testamento que he redactado en París el 6 de Febrero de 1996, transmito a Dña. Eva María la misión de velar por el ejercicio del derecho moral de mi obra pictórica, entendiendo por este deseo que asuma la conservación y difusión de mi obra como lo hubiese hecho yo mismo.

Para la difusión de mi obra, entiendo todas las iniciativas que tengan por efecto el darla a conocer, aunque impliquen una alienación de los cuadros, incluso gratuita siempre que el beneficiario sea un museo o cualquier institución análoga.

En Paris a 6 de Febrero de 1996

Jenaro"".

3. Por su parte, en el FJ 8º de la sentencia se argumenta que:

"Se'ns diu per la filla Emilia que el seu pare estava separat de fet de la Sra. María Rosario perquè un vivia a Port de la Selva i l'altra a Paris. Per començar, hem de dir que no sap precisar la filla des de quan el seu pare estava separat de fet. En la contestació a la demanda es diu (foli 431 revers) que es van separar als pocs anys de casar-se; en la seva demanda es diu que la separació va ser al 2005; en el dictamen jurídic encarregat per la filla a la Dra. Coral, acompanyat a la seva demanda, es dona per fet que la separació es va produir a l'any 2009 (desconeixem la font informativa de la seva autora encara que no sembla descabellat que devia provenir de qui li feia l'encàrrec); i en els retalls de premsa de La Vanguardia i del Diari de Girona que es van fer ressò de la presència a Alt Empordà del Sr. Jenaro en les seves cròniques datades en 2016 es diu que fa quatre anys que es va separar de la seva esposa (tampoc sabem si aquest detall havia estat contrastat pels autors de cada article, tot i que ja observem que no era un detall de gran transcendència respecte el que s'explicava). Això vol dir que molta precisió sobre aquesta asseveració no se'ns aporta per la filla Emilia.

A part cal analitzar què es vol dir quan es parla d'una separació de fet. Aquesta ha de ser sinònim a una separació de dret (o divorci) en el sentit que es trenca la affectio martitalis, cosa que no es pot confondre en una simple separació física per circumstancies particulars de la parella. És a dir que la separació de fet no és compatible amb seguir en contacte periòdic, en expressar afecta envers l'altre. És tracta d'una ruptura definitiva i profunda en la relació. Cal tenir en compte que les circumstancies de la vida comporten a vegades una separació física per diferents raons, com la feina a realitzar, les condicions de salut o d'edat, les obligacions familiars en la cura dels familiars grans, etc. I no per aquestes raons podem afirmar que s'ha produït una ruptura sentimental i afectiva entre la parella.

I això és el que cal tenir present en aquest cas en que si bé el Sr. Jenaro va tornar a viure sol a Port de la Selva quan es va perdre l'estudi a Paris i va sentir la necessitat de mantenir la seva creació pictòrica, es va traslladar a Port de la Selva, lloc on la Sra. María Rosario que ja havia estat intervingué quirúrgicament en l'any 2009 i amb un fràgil estat de salut no podia viure per raó de la configuració interna de la casa (amb escales). Això no va impedir que no mantinguessin igualment el contacte des de la llunyania i també amb desplaçaments a l'apartament de Paris que el propi Sr. Jenaro havia llogat al 2007(corroborat pel rebut de pagament girat a ell del mes de juliol de 2016 -foli 217-) i el lloc on finalment va morir quan la seva esposa ja estava ingressada en un centre residencial. Recordem que les edats ja eren molt avançades en els dos ( ell era nascut al 1929 i ella al 1926) i per tant la situació matrimonial havia d'adaptar-se a les circumstancies d'edat i de salut.

Però si existís una ruptura sentimental, no hauria dipositat en 30.9.11 el Sr. Jenaro davant la Notaria francesa el seu codicil manuscrit en 2002. Tampoc la Sra. María Rosario hauria atorgat un dret d'usdefruit "a mi marido Jenaro" en el seu testament de 31.5.11 (foli 351), darrer vigent segons l'acta de notorietat del Notari francès (foli 375) i en l'època en que el Sr. Jenaro ja vivia sol a Espanya. Tampoc li hauria dedicat ell un quadre en 2016 a fi que li lliurés el seu fill Juan Manuel, ni menys encara hauria anat a Paris a instal·lar-se a l'apartament que els dos ocupaven a Paris ( NUM005 Rue DIRECCION000) "per ocupar-se d' María Rosario", i on finalment va morir.

Farem referència especial al document subscrit pels germans (10 bis de la

contestació a la demanda de la Sra. Emilia) en els que en el moment d'ingressar a al seva mare en l'UCI a Pàris varen fer constar "mariée-separée" respecte la mare. Però un document destinat a tal fi i segurament en situació d'urgència, no resulta decisiu ni determinant perquè efectivament a més de resultar equívoc terminològicament, no significa que la separació fos realment una ruptura sentimental i afectiva en el termes que ja hem dit.

Tampoc podem passar per alt que degut el temps de separació física entre ells (per viure en els seus respectius països i disposar de la corresponent assistència sociosanitària pública) varen tenir temps suficient per plantejar-se regularitzar la seva situació de parella. Però no ho van fer i ni tan sols ho van intentar.

Pel que fa la prova testifical hem de dir que quan es referida a descriure una situació interna de parella sempre resulta poc transcendent si no és d'una persona que ha viscut juntament amb la parella. Revisada la declaració dels testimonis en l'acte del judici, constatem que tenen una coincidència entre ells (amb excepció del Sr. Bernardino i la Sra. Berta) i es que parlen per referències d'altres terceres persones i que el contacte amb la parella (o un d'ells) va ser molt esporàdic i allunyat en el temps. Per contra, els dos testimonis esmentats han pogut facilitar dades directament conegudes per ells per la seva proximitat bé amb la Sra. María Rosario, bé amb els dos, quan residien a Paris. Els dos han coincidit en que el Sr. Jenaro va perdre el taller que tenia a París i que va intentar pintar a l'apartament però era insuficient per raons d'espai i llum i després de la intervenció de la seva esposa al juliol de 2009, va voler tornar a Espanya per poder pintar que era la seva necessitat vital en aquells moments. Posteriorment quan, María Rosario va tornar a l'apartament, ell també ho va fer durant uns mesos (abril maig de 2010) i va retornar a Espanya. Han explicat que la pròpia esposa els explicava que mantenien sovint contacte telefònic entre ells. La Sra. María Rosario tenia molt suport assistencial de l'Ajuntament de París (entre ells un curador de nom Lucas) i que gràcies al dit suport va poder estar una anys a l'apartament fins que arran d'una hospitalització en el mes de juliol de 2016, ja va ser ingressada en una residencia, fins que va morir. Els dos coincideixen en que en la seva percepció, l'afecte de parella es va mantenir fins al final i que el Sr. Jenaro quan va tornar a paris a l'octubre de 2016 ja havia finalitzat el seu projecte vital com a pintor i que volia ocupar-se d' María Rosario.

En conclusió, de la valoració conjunta de tota la prova -i sota els paràmetres que hem recollit en el FJ Setè- arribem al convenciment de que no ha quedat acreditada una ruptura sentimental, afectiva, entre ells dos, tot i que per la seva edat, situació, treball i perfil artístic del causant, les circumstancies no fossin les clàssiques d'una parella convencional. En cap moment la prova practicada a instància de la filla Emilia ha trencat la presumpció favor matrimonii que es deriva de tot compromís matrimonial. I encara que ho hagués estat (hipotèticament), la conducta del Sr. Jenaro al final dels seus dies d'anar a Paris a ocupar-se de la seva esposa, permet entendre que el Sr. Jenaro hauria mantingut les seves disposicions successòries (422-13.3 del CCC).

Aleshores, no hi causa sobrevinguda d'ineficàcia degudament acreditada i

justificada de cap de les disposicions ordenades pel causant Sr. Jenaro i aquestes s'han d'acomplir".

Recurso extraordinario por infracción procesal.

TERCERO. - Error en la valoración de la prueba. Doctrina general

1. Los cuatro primeros motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se enuncian de la misma forma:

Al amparo del art. 469.1.4 de la Lec por error en la valoración de la prueba por vulneración en el proceso civil de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 de la CE en aplicación de la doctrina del error patente desarrollada por el Tribunal Constitucional ( STC 29/2005 de 14 de febrero y 211/2009 de 26 de noviembre ).

2. En los cuatro motivos se discute la valoración de la prueba realizada por la Audiencia tanto en orden a entender que el testamento contenía una institución de heredero como en cuanto a no considerar que los cónyuges se hallaban separados de hecho.

3. Antes de entrar en el análisis de cada uno de los motivos, cabe recordar la siguiente doctrina, tanto del Tribunal Supremo como de esta Sala en relación con el motivo indicado.

a) Según enseña el TS en la sentencia 468/2019, de 17 de septiembre:

"La valoración probatoria se concibe como la actividad intelectual que ha de realizar el Juez a los efectos de determinar, con respecto a las afirmaciones fácticas realizadas por las partes, si éstas se han visto corroboradas por las pruebas propuestas y practicadas en el proceso, sometiendo a las mismas a un examen fundado en máximas de experiencia obtenidas por el propio Juez o establecidas en la ley, así como a través de los más elementales postulados de la lógica y la razón - sana crítica-, proceso que, además, ha de exteriorizar en la motivación de la sentencia, que zanja el conflicto judicializado sometido a su consideración".

b) Este proceso, como dijimos en la STSJCat de 13 de abril de 2021 (ROJ: STSJ CAT 5401/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:5401), incluye la selección del material probatorio, la valoración del contenido de los documentos privados o públicos, la credibilidad de los testigos o de las declaraciones de las partes en tanto que se hallan sometidos por la ley a criterios de sana crítica cuya apreciación no corresponde, salvo en limitados supuestos, a los órganos de casación. Tampoco cabe desagregar los distintos elementos probatorios para desvirtuar una apreciación probatoria realizada conjuntamente.

c) Según indica la STS 15 de marzo de 2021 (ROJ: STS 807/2021 - ECLI:ES:TS:2021:807) las reglas de la sana crítica no son normas que se encuentren codificadas, sino que están conformadas por las más elementales directrices de la lógica humana. Comprenden las máximas o principios derivados de la experiencia, obtenidos de las circunstancias y situaciones vividas a través de la observación de hechos, conductas y acontecimientos. Implican un sistema de valoración racional y razonable de la actividad probatoria desplegada en el proceso, que permite efectuar un juicio prudente, objetivo y motivado, de corroboración de las afirmaciones fácticas efectuadas por las partes mediante el examen de las pruebas propuestas y practicadas

d) De igual forma, según las sentencias TS nº 853/2021, de 10 de diciembre, la nº 562/2021, de 26 de julio y la nº 141/2021, de 15 de marzo, o más modernamente, STS 9 de enero de 2023 (ROJ: STS 4/2023 - ECLI:ES:TS:2023:4) cabe realizar las siguientes afirmaciones:

" (i) el recurso extraordinario por infracción procesal solo se puede fundar en los motivos tasados que se enumeran en el art. 469 LEC entre los que no figura el error en la valoración de la prueba, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para la primera y la segunda instancia y se cuidó de no convertir al Tribunal Supremo en una tercera instancia; (ii) sin embargo, con fundamento en el art. 24 CE , como garantía del juicio justo y por el cauce del art. 469.1.4.º LEC , cabe corregir las valoraciones probatorias que contravengan el canon de racionalidad que debe presidir la adopción de cualquier decisión judicial conforme a lo exigido por el Tribunal Constitucional para que se respete el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; (iii) dicho canon se contraviene por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de la prueba o cuando esta incurre en errores fácticos de constatación objetiva y trascendencia acreditada en la decisión del proceso que resultan patentes, manifiestos, evidentes o notorios e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

e) Aunque la jurisprudencia haya admitido que pueda justificarse un recurso por infracción procesal, al amparo del apartado 4º del art. 469.1 LEC, en la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración realizada por la sentencia recurrida que comporte una infracción del derecho a la tutela judicial efectiva ello se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados. ( STS, por todas, de 11 de enero de 2023 ROJ: STS 33/2023 - ECLI:ES:TS:2023:33).

f) Por su parte la sentencia del TS, Sala 1ª, nº 141/2021 recuerda que la doctrina anteriormente expuesta hay que circunscribirla a sus justos términos, y, por consiguiente, no tolera incurrir en el exceso de considerar vulneradas disposiciones sobre la prueba,..., por el mero hecho de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos lógicos ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre y 541/2019, de 16 de octubre ); puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción...".

g) Finalmente, las sentencias del TS, Sala 1ª, nº 44/2015, de 17 de febrero, o nº 208/2019, de 5 de abril, proclaman que no todos los errores en la valoración probatoria tienen relevancia constitucional, dado que es necesario que concurran, entre otros requisitos, los siguientes: 1º) que se trate de un error fáctico, -material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y 3º) que sea trascendente para la solución de la controversia.

CUARTO.- Motivos uno a cuatro del recurso por infracción procesal.

1. Expuesto lo anterior, en el motivo primero del recurso extraordinario por infracción procesal se dice que es erróneo que la Sala de apelación, para considerar que el testamento hológrafo del año 2002 contenía institución de heredero, diga que no constaba que el causante en aquel momento contase con otros bienes que los que aparecían en el testamento.

2. Ciertamente, la afirmación de la Sala resulta inexacta toda vez que en el propio codicilo que acompañaba a dicho testamento se realizan consideraciones sobre el derecho moral de gestión de la obra pictórica del Sr. Jenaro, de cuya propiedad nada se dice en el testamento.

3. En todo caso, diremos que la misma Sala de apelación no considera determinante tal cuestión pues también dice que su conclusión sería la misma de considerar que existían otros bienes en la herencia.

4. La trascendencia jurídica que deba darse al contenido del testamento o, lo que es igual, si del mismo cabe inferir que existió la institución hereditaria será examinada al abordar el recurso de casación al tratarse de una cuestión de derecho sustantivo.

5. En el motivo segundo se plantea que el causante no pudo redactar por sí mismo el testamento porque el mismo contiene expresiones de carácter técnico jurídico en lengua francesa, lengua que no dominaba el causante hasta ese punto y que, por ende, cuando en el testamento se empleó la palabra "lego" no se quiso decir "dejo" como dice la sentencia de la Audiencia.

6. Como antes se ha dicho la trascendencia jurídica de los términos contenidos en el testamento que obra debidamente traducido de la lengua francesa al castellano será analizada en el recurso de casación no tratándose de un error de carácter fáctico sino de la interpretación que la Audiencia realiza.

7. En el motivo tercero se impugna que la Sala de apelación de por probado que el testamento hológrafo de 22-1-2002 fuera depositado por el causante en una notaría francesa al día siguiente de redactado (hecho 3ª del FJ 3).

No cuestionado por ninguna de las partes que el testamento hológrafo del año 2002 fuese realizado de puño y letra por el causante, habiendo sido protocolizado en debida forma, no entendemos la importancia de la cuestión.

8. Resulta irrelevante quién remitiese a la Notaría al día siguiente de ser elaborado, esto es, en día 23 de enero de 2002, dicho testamento. Cuestión distinta es la entrega del codicilo de la misma fecha, que al parecer fue remitido por correo en el año 2011 a la Notaría pero al que no se refiere el motivo del recurso.

En el propio motivo se revela, además, que esta circunstancia -la entrega por el Sr. Jenaro o remisión por correo del codicilo por su esposa- no fue determinante para la resolución cuando se dice que la Audiencia utiliza este hecho, entre otros, para justificar el mantenimiento de la relación afectiva entre el Sr. Jenaro y la Sra. María Rosario.

9. En el siguiente motivo se cuestiona en un "totum revolutum" la valoración conjunta de la prueba que la Audiencia realiza y se dice que sus apreciaciones para entender que no se había roto la affectio maritalis entre el causante y su esposa son erróneas pues había que valorar de otro modo la prueba testifical practicada, las periciales y los documentos privados aportados.

10. Ya se ha dicho al sentar las bases doctrinales de este motivo del recurso extraordinario que el error debe resultar patente, verificable fácilmente de las propias actuaciones, sin que quepa al socaire del art. 469,1.4 de la Lec sustituir la valoración probatoria realizada por el órgano competente por la propia, aunque las pruebas pudieran ser interpretadas en otra forma. Tampoco cabe desagregar unas pruebas de las otras.

11. La Audiencia llega a la conclusión valorando conjunta e individualmente algunas pruebas de que no existía acreditación suficiente de que la separación física del matrimonio hubiese derivado también en una ruptura sentimental o afectiva, aunque por la edad de ambos -ya avanzada- situación, trabajo y perfil artístico del causante, las circunstancias no fuesen las clásicas de una pareja al uso.

12. Y no se basa solo en los hechos que se describen en el motivo del recurso, algunos anecdóticos como que no dispusiera de las llaves del piso de la calle DIRECCION000 NUM005 cuando llegó a Paris de madrugada en octubre de 2016, o si firmó o no en el año 2007 el contrato de alquiler de dicha vivienda, cuando lo cierto es que allí, en la calle DIRECCION000 nº NUM005, es donde quedó establecido el domicilio conyugal en Paris desde que contrajeron matrimonio (doc. 11 bis de la demanda, en el que constan ya domiciliados en el NUM005 de la calle DIRECCION000 en el año 1996 y domicilio que consta del Sr. Jenaro en el testamento del año 2002).

13. La realidad es que fue allí a donde se dirigió el causante en octubre de 2016 y donde vivió desde que llegó a Paris hasta su muerte ocurrida de forma inesperada en el propio domicilio conyugal y que, desde allí, se da por probado también, visitó y cuidó de su esposa ya ingresada en una residencia.

14. Valora la Sala otros hechos, como la indeterminación de la fecha de la supuesta separación de hecho; el testamento de la Sra. María Rosario que en el año 2011, cuando teóricamente ya estaban separados según la parte actora, deja el usufructo de parte de sus bienes a su marido Jenaro y las declaraciones de ciertos testigos en el sentido de que la separación física se produjo cuando el Sr. Jenaro tuvo que dejar su estudio de pintura en Paris y decidió, después de una operación quirúrgica realizada a la esposa en el año 2009, volver a España para dedicarse a la pintura por no poder hacerlo en su domicilio de Paris.

15. Los mismos testigos pusieron de manifiesto que el afecto como pareja se mantuvo hasta el final, coincidiendo en que la vuelta a París en octubre de 2016 obedeció a que el proyecto artístico del pintor en España había terminado y quería ocuparse de su esposa, a la cual, por otro lado, había dedicado en el mismo año unos cuadros.

16. Ya hemos dicho que la credibilidad de los testigos no puede ser combatida en este recurso extraordinario ni tampoco la consideración como de mayor valor probatorio de unas pruebas respecto de otras.

17. No existe irracionalidad o arbitrariedad en la tesis de la Audiencia que pueda motivar la estimación de este motivo del recurso extraordinario, máxime cuando la Audiencia también afirma que, si hipotéticamente hubiera existido una separación de hecho anterior, la conducta del Sr. Jenaro antes de su muerte, ocupándose de su esposa, sin haber solicitado la separación ni haber modificado el testamento, permite entender que el Sr. Jenaro habría mantenido sus disposiciones sucesorias. (FJ 8 in fine).

18. El motivo, por ende, se desestima.

QUINTO. - Motivo quinto del recurso extraordinario por infracción procesal. Motivación. Desestimación

1. En el quinto motivo del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del art. 469.1.2 de la Lec se dice infringido el art. 218.2 de la misma ley, el cual dispone que las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

2. Considera que las pruebas deben valorarse las unas con las otras y que no cabe fundar la sentencia en una valoración conjunta.

3. El motivo se desestima.

4. Es también doctrina legal reiterada que la motivación no exige una descripción pormenorizada y exhaustiva del proceso deductivo, sino que basta con que se haga saber a las partes o se exterioricen cuáles son las razones que conducen al fallo de una resolución, con independencia de su acierto y su extensión.

5. Es por ello que no puede identificarse la falta de motivación con una mera discrepancia con las conclusiones que obtiene una sentencia y de las que se discrepa.

6. La Audiencia no justifica su decisión únicamente en una valoración conjunta de las pruebas, sino que se refiere además a algunas de las muchas que se han practicado en las actuaciones y finalmente las valora en su conjunto.

7. Recodar como hace la STS de 13 de diciembre de 2022 (ROJ: STS 4600/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4600) citando otras anteriores que:

"[...] no es posible atacar la valoración conjunta de la prueba, o lo que es igual, que la parte no puede pretender una nueva valoración conjunta distinta a la del tribunal de instancia a quien corresponde esta función soberana ( SSTS de 13 de noviembre de 2013, rec. n.° 2123/2011 ; 8 de octubre de 2013, rec. 778/2011 ; 30 de junio de 2009, rec. 1889/2006 y 29 de septiembre de 2009, rec. 1417/2005 ); (ii) que tampoco puede atacar esa valoración conjunta mediante la impugnación de pruebas concretas ni pretender que se dé prioridad a un concreto medio probatorio para obtener conclusiones interesadas, contrarias a las objetivas y desinteresadas del órgano jurisdiccional ( SSTS de 11 de diciembre de 2013, rec. 1853/2011 , 14 de noviembre de 2013, rec. 1770/2010 ; 13 de noviembre de 2013, rec. 2123/2011 y 15 de noviembre de 2010, rec. 610/2007 , que cita las de 17 de diciembre de 1994, rec. 1618/1992 , 16 de mayo de 1995, rec. 696/1992 ; 31 de mayo de 1994, rec. n.° 2840/1991 ; 22 de julio de 2003, rec. 32845/1997 ; 25 de noviembre de 2005, rec. 1560/1999 ) pues "el hecho de que no se tomen en consideración determinados elementos de prueba relevantes a juicio de la parte actora carece de trascendencia y no significa que no hayan sido debidamente valorados por la sentencia impugnada, sin que las exigencias de motivación obliguen a expresar este juicio ( STS de 8 de julio de 2009, rec. n.° 13/ 2004 ) a no ser que se ponga de manifiesto la arbitrariedad o error manifiesto" ( SSTS de 15 de noviembre de 2010, rec. n.° 610/2007 y 26 de marzo de 2012, rec. n.° 1185/2009 )".

8. El motivo se rechaza ya que la sentencia recurrida contiene suficientes razones por las que desestima la pretensión de la parte actora en punto a considerar que no se había roto la affectio maritalis en el matrimonio de los Sres. María Rosario Jenaro.

Recurso de casación

SEXTO.- Doctrina general sobre la necesidad de institución de heredero en Cataluña

1. El libro IV del Código civil de Cataluña (CCC), dedicado a las sucesiones, ha mantenido los principios esenciales sucesorios del derecho civil de Cataluña, aunque haya actualizado algunas de sus instituciones (fundamentalmente las legítimas) o se hayan suprimido figuras típicas como el testamento ordinario ante el párroco.

Así resulta de su El Preámbulo cuando dice que el libro IV:

"mantiene los principios sucesorios del derecho catalán tal y como estaban plasmados en el Código de sucesiones: los principios de necesidad de heredero, de universalidad del título de heredero, de incompatibilidad de títulos sucesorios, de prevalencia del título voluntario y de perdurabilidad del título sucesorio. Estos principios, que distinguen el derecho catalán de sucesiones de otros muchos ordenamientos, han funcionado razonablemente bien en la praxis sucesoria y no se ha considerado oportuna su alteración. Por otra parte, como es sabido, el mismo sistema establece, cuando existen razones que lo justifican, las excepciones o modulaciones pertinentes".

2. Como recuerda la totalidad de la doctrina catalana, todo el derecho sucesorio catalán gira en torno al heredero como continuador de la personalidad del causante, lo que implica colocar al heredero en su misma posición jurídica, y se habla de continuidad por cuanto a pesar de la muerte de una persona, este solo hecho no implica la extinción de las relaciones jurídicas que le eran propias, sino la continuación de estas relaciones en la persona del sucesor, al cual pasan las mismas titularidades que correspondían al causante.

3. Esta configuración del derecho sucesorio catalán según la tradición romanista tiene importantes consecuencias pues el sucesor universal, llamado in universum ius defuncti, asume no solo los derechos y la ejecución de las disposiciones testamentarias sino también las obligaciones del difunto de las que debe responder con el patrimonio hereditario y con sus bienes privativos en lo que se conoce como responsabilidad ultra vires hereditatis, principio que es consecuencia de la confusión que se da en el heredero de la personalidad del causante y la propia y que se estimaba como la solución más práctica y de interés general para impedir la vacancia de las relaciones jurídicas del causante.

4. Estos principios vienen recogidos hoy en el libro IV: la necesidad de la institución de heredero en los artículos 423-1 y art. 422-1.3; el del heredero o sucesor a título universal en el artículo 411-1; la unidad del título sucesorio en el artículo 411-3.2 y el principio semel heres, semper heres en el artículo 423-12. 1.

Así, el artículo 423-1 del CCC dispone que:

" 1. El testamento debe contener necesariamente institución de heredero.

2. En el testamento otorgado por una persona sujeta al derecho de Tortosa puede distribuirse toda la herencia en legados.

3. El nombramiento de albacea universal sustituye la falta de institución de heredero en el testamento."

Señalando el artículo 423-2 la forma de ordenación de la institución de heredero que puede hacerse, tanto con la simple utilización por el testador del nombre o la calidad de heredero, como la disposición a título universal, aunque no se utilice aquella palabra, siempre que sea clara la voluntad del testador de atribuir al favorecido la calidad de sucesor en todo su derecho o en una cuota de su patrimonio.

5. Correlativamente, el art. 422-1.3 dispone que son nulos los testamentos que no contienen institución de heredero, salvo que contengan nombramiento de albacea universal o sean otorgados por una persona sujeta al derecho de Tortosa.

6. Si en el derecho sucesorio catalán, como en otros ordenamientos, la voluntad del causante es la ley de la sucesión, lo cierto es que la voluntad del causante no se encuentra por encima de la arquitectura de los principios sucesorios tradicionales de Cataluña, de modo que no cabría considerar válido un testamento que distribuyese toda la herencia en legados (salvo en Tortosa) por más que ese fuese el deseo o aspiración del testador.

7. Esta Sala se ha pronunciado en varias sentencias sobre cuándo debe entenderse que existe institución de heredero y cuando no.

En concreto en la STSJCat 2002 de 16 de septiembre dijimos, si bien en razonamiento obiter dicta, que:

" En el cas, en no haver-se designat el destí que hauria de tenir la propietat del Bar i Restaurant de la planta baixa de l'immoble on aquells havien estat ubicats, ja no era possible aplicar aquells preceptes ni la jurisprudència esmentada, per la qual cosa, i fins i tot si la carta hagués estat el testament que no és, també hauria estat obvia la seva nul·litat com a tal en no ser tampoc cert que la carta finalitzi "amb una vocació d'universalitat" com diu l'Audiència en el fonament SISÈ, ja que el repartiment a què la carta allà es refereix només afecta de manera singular als diners que li sobrin de la 2a. paga de la venda del terreny, i no al romanent dels béns".

Y en la STSJCat nº 31/1999 de 11 de octubre:

" Però contràriament al que exposa la Sentència de l'Audiència i al que defensa l'agent, l'evident és que aquella clàusula testamentària no confereix a aquest agent, Sr. Bartolomé, la condició d'hereu de la Sra. Montserrat ja què no li fa una disposició a títol universal sobre la seva herència, ni li atribueix la condició de successor del seu patrimoni ni dels seus drets i obligacions (art. 109,2 de la Compilació de 1960, avui 137 del Codi de Successions); és simplement una disposició de béns singulars (dels béns concrets que "ya le dejó mi marido") dels quals ella, que n'era l'hereva, no n'havia disposat ."

En la STSJ nº 1/1993 de 7 de enero, también como argumento obiter dicta, puede leerse:

" Pero aunque admitamos arguendi gratia su validez nunca podría ser un testamento por carecer de institución de heredero como inexcusablemente exige el art. 109.1 de la Compilación, salvo para los testamentos otorgados por persona sujeta al Derecho especial de Tortosa. El sedicente testamento de doña Teresa. no designa heredero o herederos universales ni tampoco herederos de cosa cierta, institución regulada en el art. 110 de la Compilación, hoy art. 138 del Codi de Successions. El documento no utiliza la palabra "hereu" ni la designación de heredero o herederos puede inferirse de las mandas en que emplea de forma expresa o sobreentendida la locución "deixo" (dejo). Falta, pues, la razón de ser de la institución que es la de salvar la contradicción que podría producirse si se atribuye a una persona el título de heredero pero se le dejan sólo bienes singulares y no una cuota de la herencia ."

SÉPTIMO.- Primer motivo del recurso de casación. Infracción del art. 422-1.3 del CCC . Estimación

1. Se alega en este motivo del recurso de casación la infracción del art. 422-1.3 del CCC.

Considera la recurrente que el testamento hológrafo del Sr. Jenaro de 22-1-2002 -el anterior de 1996 fue revocado expresamente en el del año 2002- no contiene institución de heredero por más que la Audiencia lo haya considerado así, con contravención de la doctrina de esta Sala expuesta en las SSTSJCat de 7 de enero 1993, 31 de enero de 1999 o nº 48/2013 de 9 de septiembre.

2. En el anterior fundamento jurídico ya hemos expuesto la tesis de las Sentencias del TSJCat de 1993 y 1999.

Por su parte, la STSJCat nº 48/2013 establece que:

" I així, pel que fa a la invocada falta d'inclusió en el testament a què es fa referència de la institució d'hereu, cal assenyalar, partint de la pròpia doctrina jurisprudencial que elimina tot rigorisme o formalisme excessiu en la designació d'hereu, que en el supòsit de les actuacions, en què el document manuscrit per la testadora, el text del qual diu textualment així: "Yo Brigida en perfecto uso de mis facultades, escribo mi siguiente voluntad; es mi voluntad que todos mis bienes en caso de mi fallecimiento pasen a Fidel por lo que firmo a 29 de marzo de 1997", s'ha d'entendre perfectament complert el requisit de contenir institució d'hereu, ja que, efectivament, l'expressió: " es mi voluntad que todos mis bienes en caso de mi fallecimiento pasen a ..." implica tant disposició mortis causa com que la mateixa ha estat efectuada a títol universal (i no disposició a títol singular d'una universalitat -que és precisament el que preveuen les sentències de 7 de gener de 1993 i 11 d'octubre de 1999 d'aquest TSJC esmentades com a infringides-), i és evident, pel conjunt de les paraules utilitzades i pel sentit d'aquestes, que la voluntat de la redactora del document referit és que tot el que és seu, una vegada es produeixi el seu òbit passi a favor de la persona designada, és a dir, tant l'actiu com el passiu -béns i obligacions-, ja que tal com està redactat aquest testament, no pot defugir-se, ni obviar-se, que el terme "béns", precedit de la paraula "tots", ha d'entendre's com a sinònim de "patrimoni", comprensiu, per tant, de tots els seus béns, drets i obligacions, com afirmen encertadament les dues resolucions d'instància, als efectes de concloure que en el document transcrit existeix sens dubte institució d'hereu (succesio in universum ius").

3. El motivo se estima por cuanto la sentencia infringe el art. 422-1.3 del CCC y la doctrina de esta Sala antes expuesta, en tanto que de la propia literalidad del testamento, como del hecho de que el causante disponía de otros bienes, como mínimo de su obra pictórica que por las pruebas existentes en autos debía poseer cierto valor, parece claro que no atribuye a ninguna de las personas designadas la cualidad de heredero y que tampoco contiene una vocación universal en favor de alguno de ellos, siendo a estos efectos irrelevante que la palabra "lego" pueda o no entenderse como "dejo".

4. El testamento se refiere a dos clases de bienes singulares: los existentes en Francia a los que erróneamente entiende se aplicaría la ley francesa y a los que denomina "fracción de mi patrimonio" y especifica son sus valores mobiliarios e inversiones, bienes éstos ("todos") que lega a su esposa en usufructo siendo la propiedad de su hija Emilia; y los existentes en España a los que se refiere como la "fracción de mi patrimonio sometido a la ley catalana" y que, como en el caso anterior, especifica o concreta se refiere a la casa de Port de la Selva, la cual lega a su esposa María Rosario en 3/4 partes o en su defecto a sus hijos Gabriela y Juan Manuel y la otra 1/4 parte a la hija Emilia manteniendo, no obstante, el usufructo de este cuarto a favor de su mujer María Rosario.

Legado éste último (de la 1/4 parte de la casa de Port de la Selva) que, como bien razona la juez de instancia, resultaría innecesario si el testador hubiese pensado en Emilia como la única la heredera universal.

5. En ningún momento el causante utiliza la expresión "heredera" ni vocaciona a nadie para recibir la herencia a titulo universal con expresiones tales como en el "resto de mis bienes" o remanente o "resto de mi patrimonio".

6. La conclusión de la Audiencia que entiende que la hija Emilia fue designada heredera universal es meramente voluntarista, pues no se aviene ni con el claro texto del testamento (STSJCat nº 38/2004, de 20 de diciembre o STSJC de 11 de diciembre de 2009 (ROJ: STSJ CAT 15153/2009 - ECLI:ES:TSJCAT:2009:15153) ni tampoco con ningún acto periférico relevante. Por el contrario, es significativo el hecho de que, en septiembre de 2001, por tanto, poco antes de la confección del testamento en el año 2002, el Sr. Jenaro solicitara del Notario de Figueres información sobre la vigencia del derecho civil catalán únicamente en relación con la filiación, sobre quienes podían tener la consideración de hijos (naturales o adoptivos) y el derecho a la legítima de estos.

7. Tampoco la legataria ha validado el testamento del año 2002 como tal, cuando lo que solicita es ser heredera ab intestato del causante cuya condición acepta.

8. En consecuencia, la Audiencia infringe el art. 422-1.3 del CCC y la doctrina de esta Sala anteriormente transcrita al considerar que el testamento citado contenía una institución hereditaria cuando en el mismo solo se disponía de legados.

9. Se estima el recurso de casación en este punto dando por reproducidos los acertados argumentos de la juez de primera instancia (FJ 2).

Declarada la nulidad del testamento también será nulo el codicilo del año 2002 que a él se refiere, ex art. 422-4.2 CCC.

OCTAVO.- Conversión del testamento declarado nulo en codicilo.

1. Declarada la nulidad del testamento por no contener institución de heredero debe examinarse si el mismo puede tener validez como codicilo tal y como establece el art. 422-6.1 del CCC cuando dice que el testamento que es nulo o deviene ineficaz por falta de institución de heredero vale como codicilo si cumple los requisitos del mismo.

Así lo solicita la parte recurrida en su escrito de oposición al recurso de casación y lo exige el principio de tutela judicial efectiva ( STC nº 147/2016 de 19 de sept. y STC nº 11/2014 de 27 de enero, entre otras).

2. La sentencia de primera instancia, pese a que en el escrito de contestación a la demanda ya se afirmaba expresamente (folio 11) que si el testamento era declarado nulo sus disposiciones valdrían como codicilo y que, en el acto de la audiencia previa, la parte demandada volvió a insistir en este punto, consideró que declarada la nulidad del testamento no debía hacer ningún otro pronunciamiento.

3. Tampoco la Audiencia dirimió esta cuestión, aunque le fue planteada en el recurso de apelación de los demandados, en la medida en que acogió la pretensión principal del recurso, esto es, la declaración de que el testamento hológrafo era válido.

4. Contrariamente a lo que afirmó la parte actora al oponerse en su día al recuro de apelación de la otra parte, ésta fue una cuestión sometida a debate desde un inicio además de ser una conversión que la propia ley contempla para respetar en la mayor medida posible la voluntad del causante.

5. Tampoco entendemos que entrar en esta cuestión -necesaria para evitar la indefensión de la parte que la formuló y que no tendría otra oportunidad de hacerlo de conformidad con lo dispuesto en el art. 400 de la Lec-, pueda ocasionar indefensión a la Sra. María Esther.

6. La actora principal pudo alegar en relación con esta cuestión lo que estimase oportuno desde el primer momento e implícitamente debió ser consciente de esa conversión legal cuando nunca planteó la cuestión relativa a la ineficacia de las disposiciones testamentarias en favor de la esposa María Rosario o sus hijos por la concurrencia de una causa sobrevenida -la separación de hecho-, en forma subsidiaria a la declaración de nulidad de los testamentos, sino que formuló esas pretensiones asimismo, esto es también, igualmente o además.

7. De otra parte, a la demanda inicial se acumuló otro procedimiento cuyo objeto fue la petición de entrega del legado de los hermanos Gabriela Juan Manuel respecto de las 3/4 de la casa de Port de la Selva siendo el fundamento de esa petición las disposiciones testamentarias del Sr. Jenaro contenidas en el testamento hológrafo del año 2002 cuya validez en su conjunto era necesario examinar para dar o no dar lugar a la demanda.

8. Expuesto lo anterior, cabe señalar que tradicionalmente lo que se conoce como clausula codicilar era introducida en los testamentos notariales como una cláusula de estilo. La Compilación del derecho civil de Cataluña convirtió esa costumbre en una norma legal de modo que no era necesaria una prevención expresa. El Código de sucesiones la mantuvo en el art. 125 y también el libro IV del CCC en el artículo antes transcrito.

9. La norma citada convierte el testamento declarado nulo por falta de institución de heredero en un acto testamentario válido -el codicilo- siempre que reúna los requisitos formales del testamento, como en el caso los reúne y no exceda de los límites establecidos en el art. 421-20 para los codicilos, lo cual tampoco ocurre, pues en orden a las sustituciones son permitidas en el caso de los legatarios (STSJCat 25 de enero 2001).

10. De cualquier forma, los instituidos en el documento como sustitutos de la Sra. María Rosario, la cual sobrevivió al causante sin que conste que no pudiera o no quisiera heredar (por lo que difícilmente podría operar la sustitución vulgar), fueron designados herederos de su madre según la legislación francesa de modo que tratándose la atribución de las 3/4 partes de la casa de Port de la Selva de un legado a favor de la esposa que murió sin aceptarlo ni repudiarlo operaría el ius transmisionis previsto en el art. 427-17 del CCC.

11. La heredera ab intestato tendrá pues que cumplir con las disposiciones del codicilo en la medida en que -ya avanzamos- será desestimado el segundo motivo del recurso de casación.

NOVENO.- Segundo motivo del recurso de casación. Desestimación

1. Al amparo del art. 3 b) de la Llei 4/2012 de 5 de marzo, esto es, por falta de jurisprudencia de la Sala, se dice infringido el art. 422-13 del CCC el cual establece en la redacción vigente a la muerte del testador, que:

" 1. La institución de heredero, los legados y las demás disposiciones que se hayan ordenado a favor del cónyuge del causante devienen ineficaces si, después de haber sido otorgados, los cónyuges se separan de hecho o judicialmente, o se divorcian, o el matrimonio es declarado nulo, así como si en el momento de la muerte está pendiente una demanda de separación, divorcio o nulidad matrimonial, salvo reconciliación.

.........

3. Las disposiciones a favor del cónyuge o del conviviente en pareja estable mantienen la eficacia si del contexto del testamento, el codicilo o la memoria testamentaria resulta que el testador las habría ordenado incluso en los casos regulados por los apartados 1 y 2.

4. El presente artículo también se aplica a los parientes que solo lo sean del cónyuge o conviviente, en línea directa o en línea colateral dentro del cuarto grado, tanto por consanguinidad como por afinidad."

2. Se indica en el motivo que las disposiciones testamentarias del Sr. Jenaro en favor de su esposa María Rosario devinieron ineficaces por mor de la separación de hecho existente entre ambos y que, en consecuencia, tampoco podrían heredar sus hijos, ni en virtud de la sustitución vulgar dispuesta ni tampoco en méritos del ius transmisionis, pues entender lo contrario -esto es que no podrían heredar directamente pero sí como sucesores de la esposa separada- supondría un fraude de ley.

3. Parte todo el motivo de la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal en relación con la afirmada por la recurrente y negada por los recurridos, separación de hecho de los cónyuges y, por tanto, de la concurrencia de las circunstancias previstas en el número 1 del artículo citado, que es la base o presupuesto de la aplicación del número 4.

4. Sin embargo, rechazado el recurso extraordinario por infracción procesal en orden a este extremo al no haberse acreditado la separación de hecho de los cónyuges, decae cualquier consideración sobre la aplicación de dicha norma en tanto que la DF 16.1.7º de la Lec establece que cuando se hubiese recurrido la sentencia por infracción procesal al amparo del motivo 2.º del apartado primero del artículo 469, la Sala, de estimar el recurso por ese motivo, dictará nueva sentencia, teniendo en cuenta, en su caso, lo que se hubiere alegado como fundamento del recurso de casación. Del mismo modo resolverá la Sala si se alegare y estimare producida una vulneración del artículo 24 de la Constitución que sólo afectase a la sentencia.

5. Tal supuesto no concurre pues no se ha estimado el recurso extraordinario. Cualquier pronunciamiento de la Sala sobre la interesante cuestión que se plantea en este motivo no serviría para la resolución del caso, siendo por tanto inútil a los efectos pretendidos.

6. En conclusión, la demanda de la Sra. María Esther debió estimarse en parte e íntegramente la interpuesta por los hermanos Gabriela Juan Manuel.

DÉCIMO. - Costas y depósito para recurrir

En orden a las costas de las instancias se mantiene el pronunciamiento de la Audiencia provincial (FJ 10) que ha sido consentido por las partes.

No se imponen las costas de este grado procesal habida cuenta la parcial estimación del recurso con devolución del depósito en su caso constituido ( art. 394 y 398 de la Lec 1/2000).