Sentencia Civil 10/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 168/2021 de 15 de febrero del 2023

PRIMERO. Planteamiento

1. La Sentencia dictada por la Audiencia provincial de Barcelona en fecha 7 de abril de 2021 es recurrida en casación por interés casacional por la defensa de la Sra. Verónica la cual formula también recurso extraordinario por infracción procesal.

2. El recurso tiene por objeto únicamente la decisión de la Audiencia provincial de Barcelona de disponer que el cese de la obligación de satisfacer los alimentos del hijo común de los litigantes, Ceferino, que la Sentencia de divorcio había dispuesto a cargo del padre, se retrotrajese al mes de Enero de 2018, fecha en la cual el hijo, que entonces contaba con 17, años se trasladó a vivir con el Sr. Juan Alberto.

3. La defensa de la madre aduce que la Sentencia de la Audiencia es incongruente por cuanto estima que esa retroacción no fue pedida por el padre. Para ello articula dos motivos de recurso extraordinario por infracción procesal que, aun basados en la infracción de dos preceptos distintos de la Lec, tienen el mismo objeto.

4. En el recurso de casación por interés casacional se dice vulnerado el art. 233-7 del Código Civil de Cataluña y la jurisprudencia de esta Sala expuesta en las Sentencias de 26-09-2011 y 20 de febrero de 2012, doctrina reiterada en la STSJCat de 1 de marzo de 2018, las cuales estiman que la modificación de la cuantía de los alimentos ya establecidos en una anterior Sentencia opera desde la Sentencia que los modifica.

SEGUNDO. Antecedentes

Son antecedentes básicos no controvertidos que deben ser expuestos para una mejor comprensión de esta Sentencia, los siguientes:

1. Los hoy litigantes se divorciaron en fecha 7 de abril de 2015, otorgando la Sentencia la guarda de los dos hijos menores, Ceferino y Constancio, a la madre e imponiendo al padre la obligación del pago de la suma de 200 euros mensuales por hijo.

2. En enero del año 2018, el hijo mayor Ceferino que a la sazón contaba con 17 años, ante las fuertes desavenencias con su progenitora, marchó a vivir con el padre, estando de acuerdo la madre.

3. El Sr. Juan Alberto, en forma unilateral, decidió suspender el pago de los alimentos de los dos hijos, estimando que las pensiones alimenticias debían quedar compensadas.

4. La Sra. Verónica pidió entonces la ejecución judicial de las pensiones impagadas según la sentencia de divorcio ordenando el juzgado el embargo de la suma de 3950 euros, desconociéndose con exactitud las pensiones que comprende (fechas y cuantías).

5. A la vista de dicho embargo, el Sr. Juan Alberto presenta en fecha 18 de junio de 2019 la presente demanda para solicitar la guarda de Ceferino, que en curso del procedimiento alcanza la mayoría de edad, así como la extinción de la obligación de pago de las pensiones de ambos hijos, entre otras medidas que ahora no interesan.

Igualmente pidió que se reembolsase al Sr. Juan Alberto las cantidades embargadas y percibidas de forma injusta por la madre por un importe aproximado de 3950 euros.

6. La Sra. Verónica se opuso a la demanda. Si bien reconoció que "se optó" por poner distancia entre el hijo Ceferino y su madre, con quien mantenía una conflictiva convivencia, no admitió la compensación de los alimentos pretendida por el Sr. Juan Alberto entre las pensiones de ambos hijos. Adujo que Ceferino "iba y venía" de los domicilios de ambos progenitores. Concluyó que no concurría un cambio de circunstancias relevante.

7. La Sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda. Acordó que el Sr. Juan Alberto asumiera los gastos de vivienda y manutención de Ceferino mientras conviviera con él y mantuvo la pensión de alimentos del otro hijo menor, Constancio. Desestimó la pretensión de dejar sin efecto el embargo de las pensiones por entender que no era el procedimiento adecuado.

8. La Sentencia fue recurrida por la defensa del Sr. Juan Alberto el cual en su recurso de apelación, entre otras cuestiones, que ahora no interesan, solicitó que la extinción de la obligación de abono de la pensión de alimentos del hijo Ceferino a la demandada se produjese desde que tuvo lugar el traslado a vivir con él o, cuanto menos, desde la presentación de la demanda en la medida en que la Sra. Verónica había instado la ejecución de la anterior Sentencia de divorcio.

9. La defensa de esta última se opuso a tal petición considerando que la Sentencia de primera instancia ya había estimado que no era el cauce procesal adecuado y que, en cualquier caso, era de aplicación la doctrina del Tribunal Supremo relativa a que los efectos de la modificación se producían desde la nueva Sentencia.

10. La Sentencia de segunda instancia acogió en este punto el recurso del Sr. Juan Alberto. Declaró probado que el menor se trasladó al domicilio del padre dejando de vivir con la madre en enero de 2018, y argumentó lo siguiente:

"En relación a la fecha de los efectos del cese o extinción de la pensión a cargo del padre para el hijo mayor que con él convive, si bien es cierto como se alega por la apelada que según doctrina Jurisprudencial los efectos de la modificación se producen desde la fecha de la sentencia (de fecha a fecha), en este caso ha quedado debidamente probada la fecha en la que se produce el hecho extintivo, es decir, la fecha en la que el hijo cesa en su convivencia con la madre y pasa a vivir con el padre que tiene que asumir los gastos de manutención. Concurre una circunstancia extraordinaria, clara y concreta en el tiempo que tiene efectos extintivos y como tal tiene que ser reconocida en sentencia por lo que se acuerda que el cese de la pensión de alimentos fijada en la sentencia de 7-4-2015 tenga efectos desde enero de 2018 estimando en parte el recurso."

11. Frente este pronunciamiento se interpone el presente recurso extraordinario por infracción procesal y de casación, debiendo resolverse en primer lugar el recurso extraordinario por infracción procesal según la DF 16.1.6 de la Lec 1/2000.

TERCERO. Recurso extraordinario por infracción procesal. Desestimación

1. Como antes se ha dicho, la recurrente estima que la Sentencia de apelación incurre en incongruencia extra petita en la medida en que establece la retroactividad de los efectos de la Sentencia de modificación a la fecha en que el hijo dejó de vivir con ella para hacerlo con el padre. Para denunciar esta incongruencia alega en dos motivos diferentes la infracción del principio de justicia rogada del art. 216 de la Lec y la infracción del art. 218.1 de la misma ley.

2. Ambos motivos deben ser rechazados.

3. En primer lugar, por cuanto la incongruencia no fue alegada por la defensa de la Sra. Verónica al oponerse al recurso de apelación del Sr. Juan Alberto, estableciendo el art. 469.2 de la Lec que sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

No puede plantearse ahora lo que no se discutió ante la Sala de apelación cuando pudo hacerlo en el escrito de oposición al recurso de apelación.

Por esta razón la Sentencia de segunda instancia nada dice al respecto.

4. En segundo lugar, por cuanto, aunque así no fuera, es doctrina legal, por todas STS de 21 de noviembre de 2022 (ROJ: STS 4249/2022 - ECLI:ES:TS:2022:4249), que la congruencia exige una correlación entre los pedimentos de las partes y el fallo de la Sentencia, teniendo en cuenta la petición y la causa de pedir ( Sentencias TS 548/2020, de 22 de octubre; 87/2021, de 17 de febrero; 562/2021, de 26 de julio; 611/2021, de 20 de septiembre; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo y 509/2022, de 28 de junio, entre otras muchas).

5. En consecuencia, una Sentencia es incongruente cuando concede más de lo pedido por las partes (ultra petita); se pronuncia sobre determinados extremos al margen de lo suplicado por los litigantes (extra petita); se dejan incontestadas y sin resolver algunas de las pretensiones sostenidas (citra petita), siempre y cuando el silencio judicial no pueda razonablemente interpretarse como desestimación tácita de la pretensión deducida. Por el contrario, no existe incongruencia cuando se concede menos de lo pedido salvo que diera menos de lo admitido por la contraparte ( Sentencias TS 604/2019, de 12 de noviembre; 31/2020, de 21 de enero; 267/2020, de 9 de junio; 526/2020, de 14 de octubre; 37/2021, de 1 de febrero; 751/2021, de 2 de noviembre; 202/2022, de 14 de marzo; 364/2022, de 4 de mayo, y 509/2022, de 28 de junio, entre otras muchas) ni tampoco puede existir incongruencia con carácter general en las Sentencias absolutorias.

6. Esta obligada correlación entre las pretensiones deducidas por los litigantes, basadas en el petitum y la causa petendi, y lo resuelto en las Sentencias judiciales, adquiere relevancia constitucional cuando resulte lesionado el principio de contradicción protegido por el art. 24 CE, lo que ocurriría si se alterasen en forma sustancial los términos del debate con efectiva indefensión a las partes que, al no tener conciencia del alcance de la controversia, no pudieron actuar procesalmente en defensa de sus intereses (por todas, Sentencias TS 69/2020, de 3 de febrero; 207/2022, de 15 de marzo, y 509/2022, de 28 de junio).

7. Sin embargo, en orden a la incongruencia extra petitum (fuera de lo pedido) ha declarado el Tribunal Constitucional, en su Sentencia 41/2007, de 26 de febrero, que:

"[...] no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso (por todas, SSTC 9/1998, de 13 de enero, FJ 2 ; 15/1999, de 22 de febrero, FJ 2 ; 134/1999, de 15 de julio, FJ 9 ; 172/2001, de 19 de julio, FJ 2 ; 130/2004, de 19 de julio , FJ 3)" ( STC 250/2004, de 20 de diciembre , FJ 3)".

8. Ello es lo que ocurre en el caso debatido pues el demandante pidió que se dejase sin efecto el embargo trabado para el pago de las pensiones alimenticias impagadas como consecuencia del cambio de guarda del hijo Ceferino en el mes de enero de 2018. En esta petición se halla implícita la declaración de que no debía las cuotas por alimentos al menos del hijo Ceferino desde esa fecha, porque ya lo alimentaba teniéndolo en su compañía, de modo que, con independencia de que la concreta petición tal y como fue formulada fuese incorrecta tanto desde el punto de la competencia funcional, como en orden a la pretendida compensación con la pensión de Constancio, lo cierto es que fue un tema debatido en las actuaciones y prueba de ello es que la defensa de la Sra. Verónica lo que hizo fue alegar que el chico "iba y venía" de casa del padre a la de la madre para evitar las consecuencias de la demanda en este punto, lo que la Sentencia de la Audiencia no dio por probado.

Así resolvimos en un supuesto análogo en la STJCat de 08 de mayo de 2019 (ROJ: STSJ CAT 4098/2019 - ECLI:ES:TSJCAT:2019:4098)

CUARTO. Recurso de casación. Desestimación.

1. El recurso de casación se basa en la infracción del art. 233-7 del Código Civil de Cataluña en relación con la jurisprudencia de esta Sala, expuesta en las Sentencias de contraste que hemos citado en el primer fundamento jurídico.

2. Cabe recordar lo que dice el art 233-7 en toda su extensión.

"1. Las medidas establecidas por un proceso matrimonial o por un convenio otorgado ante notario o letrado de la Administración de Justicia pueden modificarse, mediante una resolución judicial posterior, si varían sustancialmente las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas. También pueden modificarse, en todo caso, de común acuerdo entre los cónyuges dentro de sus facultades de actuación.

2. El convenio regulador o la sentencia pueden prever anticipadamente las modificaciones pertinentes.

3. Si la parte que solicita judicialmente la modificación de las medidas establecidas por alteración sustancial de circunstancias ha intentado llegar a un acuerdo extrajudicial iniciando un proceso de mediación, la resolución judicial que modifica las medidas puede retrotraer los efectos a la fecha de inicio del proceso de mediación".

3. La alteración de circunstancias es causa eficiente para la modificación de las medidas ordenadas en un proceso matrimonial cuando varían sustancialmente las mismas - art. 233-7.1 CCCat -, de tal modo que de haber concurrido al momento de la separación o divorcio se hubieran adoptado otras distintas y siempre que dicha alteración no sea esporádica o temporal, sino que se presente con caracteres de estabilidad en el tiempo.

4. Afirma la recurrente que la Sentencia recurrida contradice la doctrina jurisprudencial sentada por este Tribunal en el sentido de que las resoluciones que modifiquen la cuantía de los alimentos solo eran eficaces desde que se dicten.

Añade que lo establecido en el art. 233-7.1 y 233-7.3 del CCC solo permite que los efectos de la modificación de una Sentencia anterior se retrotraigan cuando se ha intentado iniciar un proceso de mediación. Y que, en el caso, no se inició el proceso de mediación, sino que se consintió la situación y que solo en junio de 2019 se presentó la demanda de modificación de efectos de Sentencia sin haber solicitado medidas provisionales.

5. Siendo cierta la doctrina que se expone en el recurso de casación y en otras como la contenida en la STSJCat de 13 de octubre de 2020 (ROJ: STSJ CAT 6373/2020 - ECLI:ES:TSJCAT:2020:6373) existen otras Sentencias de la Sala que admiten ciertas excepciones.

6. La doctrina general es que el pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad por primera vez.

7. Una vez establecidos los alimentos judicialmente, su modificación, sea como consecuencia de un procedimiento de modificación de efectos de Sentencia; sea en virtud de los recursos que se interpongan en las distintas fases del proceso, es operativa y ejecutiva hasta que otra resolución modifique los alimentos.

De este modo "cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente".

8. Sin embargo el art. 233-7 del CCC contempla algunas excepciones como tuvimos ocasión de analizar en la Sentencia TSJCat de 10 de diciembre de 2018 (ROJ: STSJ CAT 10468/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:10468) y en la STSJCat de 22 de marzo de 2021 (ROJ: STSJ CAT 5472/2021 - ECLI:ES:TSJCAT:2021:5472) en las cuales, después de ratificar la doctrina anterior y de indicar que no procederá la devolución de las cantidades concedidas por alimentos cuando se modifiquen cuantitativamente en una ulterior resolución, también dijimos que la norma contempla algunas excepciones a la irretroactividad, como son: a) que las modificaciones se hayan previsto en convenio ex art. 233-7.2 CCC; b) el intento de acuerdo extrajudicial previo iniciando proceso de mediación ex art. 233-7.3; c) la nueva situación derivada no de una modificación cuantitativa sino de un cambio de guarda que debe tratarse como si nos hallamos con una petición derivada de una inicial demanda de nulidad, separación o divorcio; o d) los supuestos de incumplimiento por el alimentista del deber de información de las modificaciones de las circunstancias que determinen la reducción o extinción de los alimentos ( art. 237-9.2 CCC), siempre que se den determinadas condiciones (cfr. STSJCat 45/2018 de 14 mayo FD3).

9. De igual forma en la STSJCat del 08 de octubre de 2015 (ROJ: STSJ CAT 11000/2015 - ECLI:ES:TSJCAT:2015:11000) mantuvimos en un supuesto en el que la guarda había cambiado de facto, lo siguiente:

"En suma, la Sala de apelación ha vulnerado la doctrina expuesta en las sentencias antes citadas que ahora se reitera en la medida en que el artículo 237-5 del CCCat debe ser aplicado tanto en los casos en que se insta por vez primera un procedimiento judicial en demanda de alimentos autónomos, o bien un procedimiento de nulidad, separación o divorcio en el que se reclamen alimentos para los hijos menores, como en los casos en que habiendo existido otro u otros procedimientos anteriores lo que se pretende es que se reconozca y determine una nueva pensión de alimentos a cargo de un nuevo obligado al pago por haber cambiado de hecho la guarda y custodia de los menores y ello con independencia de que no hubiesen sido solicitadas medidas provisionales".

En esa ocasión argumentó esta Sala que de entender que solo cabía situar los efectos de la modificación desde la Sentencia de apelación se podría llegar al absurdo de que, aun no teniendo en la realidad la guarda del menor pudiese el exguardador exigir el pago de los alimentos en la forma ordenada en la Sentencia que se pretendía modificar, beneficiando sin causa a quien no había contribuido durante el proceso judicial al mantenimiento del hijo menor de edad.

10. Pues bien, en el presente caso, el cambio de guarda se produjo mediante acuerdo de ambas partes en el mes de enero del año 2018, razón por la cual el Sr. Juan Alberto de conformidad con el art. 237-10 del CCC abonó los alimentos del hijo menor Ceferino teniéndolo en su compañía y paralelamente no los tuvo que sufragar la madre quien, no obstante, pretende que el Sr. Juan Alberto los pague de facto dos veces, enriqueciéndose injustamente.

11. No se trata aquí de que se haya modificado la cuantía de los alimentos pues se había fijado una cantidad para cada uno de los hijos y lo que se dispone es el cese de la obligación del pago de los alimentos en forma dineraria a la madre. Tampoco se trata de devolver alimentos consumidos, pues el menor se hallaba en compañía del padre y por tanto no se gastaron en el domicilio de la madre.

12. El propio art. 233-7.1 prevé que las medidas se modifiquen por acuerdo entre las partes que es lo que aquí aconteció -al menos en orden al cambio de guarda del entonces menor, Ceferino-, de modo que los efectos deben retrotraerse al momento de ese acuerdo, esto es al mes de enero de 2018, cuando los progenitores decidieron que Ceferino viviese con el padre.

13. De igual forma, precisamente para favorecer los acuerdos extrajudiciales, el número 3 del art. 233-7 CCC prevé que los efectos de la modificación de una anterior Sentencia puedan retrotraerse al inicio del proceso de mediación. Cuanto más será si el acuerdo -siquiera sea parcial- tuvo lugar sin necesidad de iniciar la mediación.

14. También el Tribunal Supremo ha proclamado que no cabe pagar dos veces los alimentos. Así en la S. de 04 de abril de 2018 (ROJ: STS 1165/2018 - ECLI:ES:TS:2018:1165) en la que dice que la regla del art. 148.1 del CC podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

15. Es por todo ello que el recurso de casación se desestima.

SEXTO. Costas y depósito para recurrir

No procede la imposición de costas habida cuenta de los intereses en juego y de que la otra parte no se ha personado ante esta Sala ( art. 394 y 398 de la Lec 2000) con pérdida del depósito en su caso constituido.