Sentencia Civil 37/2023 T...o del 2023

Última revisión
06/10/2023

Sentencia Civil 37/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 92/2022 de 15 de junio del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 15 de Junio de 2023

Tribunal: TSJ Cataluña

Ponente: CARLOS RAMOS RUBIO

Nº de sentencia: 37/2023

Núm. Cendoj: 08019310012023100046

Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2023:7166

Núm. Roj: STSJ CAT 7166:2023


Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

Sala de lo Civil y Penal

RECURSO DE CASACIÓN NÚM. 92/2022

Modificación de medidas nº 1018/2019 - Juzgado 1ª Instancia nº 7 Reus

Rollo Apelación nº 98/2022 - Sección Civil 1ª Audiencia Provincial de Tarragona

Recurrente: Mónica

Procuradora: Joanna Lagunowicz

Letrado: José Vicente Mir Arner

Recurrida: Alonso

Procurador: Jesús de Lara Cidoncha

Letrado: Miquel Ángel Martínez Vallés

Recurrida: MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA NÚM. 37

Presidente:

Excmo. Sr. Jesús M. Barrientos Pacho

Magistrados:

Ilma. Sra. Dª. Mª Eugenia Alegret Burgués

Ilmo. Sr. D. Fernando Lacaba Sánchez

Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio

Barcelona, a 15 junio 2023.

La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, como Sala Civil de casación integrada por los/as Magistrados/as que se expresan más arriba, ha visto el recurso de casación del Rollo núm. 92/2022 interpuesto contra la sentencia núm. 323/2022 de 4 mayo dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en su Rollo de apelación núm. 98/2022, dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 1018/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Reus.

La recurrente Dª. Mónica ha sido representada en este Rollo por la Procuradora designada del turno de oficio Sra. Dª. Joanna Lagunowicz y ha sido defendida por el Letrado Sr. D. José Vicente Mir Arner.

El demandado D. Alonso , que se opone al recurso, ha sido representado en este Rollo por el Procurador designado asimismo del turno de oficio Sr. D. Jesús de Lara Cidoncha y ha sido defendido por el Letrado Sr. D. Miguel Ángel Martínez Vallés.

Ha comparecido e intervenido en el presente Rollo el MINISTERIO FISCAL en interés de la hija menor ( Tatiana) de la Sra. Mónica y del Sr. Alonso, conforme a lo previsto en los arts. 6.1 6º y 749.2 LEC, en relación con el art. 3º.7 EOMF.

Antecedentes

PRIMERO. - La primera instancia.

1. La representación procesal de Dª. Mónica -domiciliada en DIRECCION000 (Tarragona)- interpuso en octubre de 2019 una demanda contra D. Alonso -domiciliado en Madrid- para solicitar la modificación de las medidas que fueron acordadas en una sentencia de divorcio dictada en 02/06/2015 en Tánger (Marruecos), respecto de la cual solicitó y obtuvo el exequátur por un auto -núm. 238/2017- dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Reus, sentencia en la que se había dispuesto que la potestad parental sobre la hija común ( Tatiana), nacida en España y menor de edad ( NUM000/2011), fuera compartida, que la guarda le correspondiera a la madre y que el padre disfrutara de un régimen de comunicaciones y relaciones personales consistente en tenerla en su compañía cada domingo de las 9,00 horas a las 18,00 horas, así como el segundo día de cada fiesta religiosa, a condición de recogerla en el domicilio de la madre. Sin embargo, como quiera que el demandado no había tenido contacto alguno con su hija desde hacía más de seis años ni había mostrado ningún interés por su educación y su cuidado, ni abonaba tampoco cantidad alguna para su sostenimiento, la Sra. Mónica solicitó que le fuera atribuida a ella en exclusiva la potestad parental a fin de poder realizar ella sola, sin necesidad del concurso del Sr. Alonso, todos los trámites administrativos que fueran de interés para la menor. Asimismo, solicitó que fuera suspendido el régimen de visitas del demandado con su hija, ya que, en definitiva, lo había incumplido desde hacía mucho tiempo " sin perjuicio de que los progenitores puedan, siempre de común acuerdo, optar por establecer con la menor los contactos que estimen pertinentes".

La representación procesal del demandado -Sr. Alonso- se opuso a la demanda y adujo que, si no se había comunicado con su hija, ello se había debido únicamente a la actitud de la madre que se lo había impedido. Por otra parte, alegó que si no había contribuido económicamente a su sostenimiento era porque en la sentencia de divorcio no se le había impuesto el pago de ninguna pensión, ni tampoco había sido solicitado por la Sra. Mónica con posterioridad. Por ello, estimaba que carecía de sentido que la actora pretendiera ejercer en exclusiva la potestad parental de la menor. Finalmente, arguyó que, si no había ejercido hasta ahora ninguna acción judicial para cambiar las cosas, se había debido a " una falta de información adecuada".

Al propio tiempo que contestó la demanda, interpuso una demanda reconvencional para solicitar una modificación del régimen de comunicaciones y estancias con la menor respecto al que fue dispuesto en la sentencia de divorcio, a fin de poder pasar con su hija el primer fin de semana -sábado y domingo- de cada mes, en DIRECCION000, de 9,00 horas a 20,00 horas y, después de transcurridos 12 meses, se estableciera un régimen que abarcase a las vacaciones de Semana Santa, verano y Navidad.

La reconvención fue contestada por la representación de la actora, que se opuso a ella, insistiendo en que " lo único que desea es poder documentar a Tatiana, lo cual es imposible si no se aporta la firma del padre ", y alegó que " lo más aconsejable en favor de la menor sería que se diera traslado al Equipo Técnico adscrito al Juzgado para que realizara un estudio de cómo tendría que ser este régimen de visitas para que fuera positivo para la menor".

2. La sentencia de primera instancia estimó la demanda de la Sra. Mónica y desestimó la reconvención del Sr. Alonso y, en consecuencia, dispuso:

"...modificar las medidas establecidas en la Sentencia nº 520 de fecha 2 de junio 2015, dictada en Tánger, y tras el exequátur por Auto nº 238/2017, dictado por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Reus , en el sentido siguiente:

* La patria potestad de la hija menor Tatiana será ejercida de forma exclusiva por la madre Dª. Mónica.

* Se suspende el régimen de visitas, estancias y comunicación del padre D. Alonso con la hija menor Tatiana.

* Se fija una pensión de alimentos a favor de la hija menor Tatiana, por importe de 100 euros, que deberá abonar el padre Sr. Alonso los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta designada al efecto por la Sra. Mónica, por meses anticipados, con las actualizaciones anuales del IPC.

Manteniéndose el resto de las medidas acordadas en dicha sentencia."

La juzgadora de primera instancia, teniendo en cuenta que el padre no veía a la hija desde el año 2015 -" extremo este sobre el que no hay discusión al respecto, al ser un hecho claro, evidente y reconocido por ambos"-, que todo ese tiempo fue la madre la que se encargó del cuidado de la menor sin su ayuda y que él ni siquiera compareció en el plenario, consideró que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias contempladas en la sentencia de divorcio, por lo que procedía conforme al art. 236-6 CCCat atribuirle en exclusiva el ejercicio de la potestad parental, en interés de la menor, a la Sra. Mónica, considerando que " el progenitor paterno... no ha cumplido las responsabilidades parentales que le correspondían [y] ... ha omitido [el] ejercicio de todas las facultades inherentes a la patria potestad... incumpliendo así el deber de asistencia pese a contar con ingresos para ello, pues no se ha probado lo contrario, y de igual forma se ha acreditado el incumplimiento del deber de visitas y relación con su propia hija" (FD5).

En cuanto a la privación del régimen de visitas, teniendo en cuenta que el padre no mantenía de facto ningún contacto con la menor desde hacía tiempo, entendió la juzgadora de instancia que no procedía fijar ningún régimen de comunicaciones entre ellos, sin perjuicio de que, " cuando el padre lo vea conveniente o se sienta capacitado, lo podrá instar mediante el procedimiento correspondiente" (FD5).

Por último, en cuanto a la pensión de alimentos en favor de la hija, considerando que constituye una " obligación primordial" e indeclinable de todo progenitor para con su hijo menor y dependiente, con independencia del ejercicio de la potestad parental, fijó la cantidad de 100 euros/mes que había sido pedida por el Fiscal en interés de la menor, a la vista de que no se había podido acreditar el montante de sus ingresos.

SEGUNDO. - La apelación.

1. Contra la sentencia de primera instancia el demandado y actor reconvencional interpuso un recurso de apelación en el que alegó, en síntesis, que la actora no había tenido que tramitar ningún procedimiento judicial para solventar una hipotética negativa del padre a firmar la autorización precisada para renovar cualquier documentación de interés para la menor, y que su falta de asistencia al juicio se debió a " un error de agenda por parte del letrado", por lo que no procedía " la pérdida del ejercicio de la patria potestad". Y en cuanto a la suspensión del régimen de visitas, consideraba que resultaba incomprensible teniendo en cuenta que la madre no se había opuesto a que la niña tuviera relaciones con su padre.

Por su parte, la demandante -Sra. Mónica- y el MINISTERIO FISCAL se opusieron a la apelación y solicitaron la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia, por entender que la ausencia del progenitor durante 6 años denotaba una grave desatención de la menor, que no podía ser justificada por una supuesta y no acreditada oposición de la madre a las relaciones entre la hija y su padre, contra la que este no habría reclamado ante los tribunales de Justicia.

2. La Audiencia Provincial estimó el recurso de apelación y revocó la sentencia de primera instancia.

En consecuencia, también estimó la demanda reconvencional, de manera que dispuso que " la titularidad y ejercicio de la potestad parental sobre la menor Tatiana, hija común de los litigantes " , debía corresponder de forma conjunta a ambos progenitores y que el padre " podrá estar en compañía de su hija Tatiana un sábado al mes, que en defecto de acuerdo entre los progenitores será el primer sábado de cada mes, sin pernocta, debiéndose desplazar el apelante al domicilio de la menor; la visita habrá de realizarse el sábado que corresponda en el punto de encuentro más próximo al domicilio de la menor, de 16 a 19 horas o en el horario (del sábado que corresponda) que acuerden los progenitores con los profesionales del punto de encuentro ".

Por otro lado, dispuso que la madre "deberá facilitar razonablemente las comunicaciones telemáticas periódicas entre la menor Tatiana y su progenitor D. Alonso".

Consideró el tribunal de apelación que no se había producido en este caso una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tomadas en consideración en el divorcio (2015), sin que " la sola ausencia de relación paterno-filial durante un largo período de tiempo, por sí sola, [constituya] motivo bastante para acordar una medida tan drástica y perjudicial para un menor como es la privación de la potestad parental a uno de sus progenitores ", considerando que era necesaria " alguna circunstancia suplementaria" (FD2), ya que " la potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido" , de manera que " resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma ( art. 236-2 CCCat ; STSJCat núm. 98/2016, de 1 diciembre)" (FD2).

Por otra parte, el tribunal de apelación tuvo en cuenta que " todas aquellas medidas que conllevan una privación o una restricción de derechos deben ser estrictamente limitadas a lo imprescindible para proteger iguales o más valiosos bienes jurídicos, lo que exige un juicio de ponderación entre la medida adoptada y su adecuación al fin perseguido ", de manera que " la privación del derecho debe ser pues ser cualitativa y cuantitativamente adecuada a ese fin... es decir, debe adoptarse en beneficio del superior interés del menor ( art. 211-6 CCCat )" (FD2).

Desde esta perspectiva, la Audiencia Provincial corrigió el juicio probatorio de la juzgadora de primera instancia a quien reprochó que no hubiera realizado " un adecuado juicio de proporcionalidad de los bienes jurídicos en presencia", al atribuir a la incomparecencia del padre en el juicio oral una significación relevante en orden a alcanzar las conclusiones declaradas en su sentencia, sin tener en cuenta que se personó en el procedimiento, contestó la demanda, formuló una demanda reconvencional, interpuso un recurso de apelación, se personó oportunamente ante la Audiencia Provincial y tiene un domicilio conocido en España. Y, por otra parte, no consta que la madre hubiera tenido que acudir a ninguna instancia judicial para resolver los supuestos desacuerdos sobre el ejercicio de la potestad parental.

En definitiva, consideró desproporcionada e injustificada la privación al apelante de la potestad parental, por no concurrir " ningún motivo objetivamente grave", y por considerarla " contraproducente" para la hija, a la que la falta de contacto con su padre, sea por su desinterés o sea por imposición judicial, no le beneficia sino que le perjudica, máxime cuando la madre " manifestó durante su interrogatorio en la vista oral, así como en trámite de conclusiones orales, que no se oponía a que el apelante pudiera ver a la menor mediante el establecimiento de un régimen progresivo de visitas (min. 12:08-ss.)".

TERCERO. - El recurso de casación.

1. La representación procesal de la madre -Sra. Mónica- ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1ª), que ha articulado en un único motivo por interés casacional, amparado en el apartado b) del art. 3º Ley 4/2012 de 5 marzo, por infracción del art. 236-10 CCCat e inexistencia de doctrina de esta Sala sobre la posibilidad de disponer que la potestad parental pueda ejercerse en exclusiva por el progenitor custodio del menor cuando el otro progenitor se hubiere desentendido por completo de dicho ejercicio, con el consecuente perjuicio para el interés superior del menor.

2. El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él al MINISTERIO FISCAL y a la parte recurrida para que formalizara por escrito su oposición o, en su caso, su adhesión en el término de veinte días.

En el plazo conferido, el MINISTERIO FISCAL se ha mostrado favorable a la estimación del recurso y la representación procesal del demandado y actor reconvencional -Sr. Alonso-, comparecida en forma en este Rollo, se ha opuesto oportunamente a dicha estimación y, tras ello, se ha señalado y celebrado oportunamente la deliberación y votación en la forma prevenida en los preceptos legales correspondientes.

Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.

Fundamentos

PRIMERO. - 1. Como se ha descrito en los antecedentes de esta resolución, el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la Sra. Mónica se integra por un único motivo fundado en la concurrencia de interés casacional, al amparo del apartado b) del art. 3º Ley 4/2012 de 5 marzo, que cita como infringido el art. 236-10 CCCat , por inexistencia de doctrina jurisprudencial de esta Sala sobre la posibilidad de disponer que la potestad parental pueda ejercerse en exclusiva por uno de los progenitores del menor cuando el otro se hubiere desentendido por completo de dicho ejercicio durante un periodo considerable de tiempo y de no haber solicitado en el ínterin ni siquiera la información o noticia de su estado y de su desarrollo, sin que concurra ninguna causa justa o razonable que explique dicha conducta y sin que dicho progenitor hubiere contribuido económicamente o de cualquier otra forma eficaz a la atención y al cuidado del menor en ese tiempo.

En la breve -pero suficiente- argumentación del recurso no se contiene, en cambio, ninguna impugnación ni ninguna alegación contraria al pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona relativo a la instauración - reinstauración- del concreto régimen relativo a las comunicaciones y estancias personales del progenitor no custodio -Sr. Alonso- con su hija.

Es cierto, sin embargo, que sí se solicita que se case la sentencia recurrida y que se confirme la dictada por el Juzgado de Primera Instancia, que, como hemos dicho ut supra, además de suspender el ejercicio de la potestad parental, suspendió también el régimen de comunicaciones y relaciones personales del Sr. Alonso con su hija y le impuso el abono de una pensión de alimentos en beneficio de esta por el importe de 100 euros al mes actualizables anualmente conforme al IPC, pronunciamiento este último que, dados los términos en que ha sido redactada la sentencia recurrida y, sobre todo, su parte dispositiva -nada se dice en contra ni a favor y ni siquiera se declara formulariamente el mantenimiento de los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia no impugnados en apelación o no revocados de forma expresa-, podría llegar a entenderse tácitamente revocado.

De todas formas, constatamos que la representación procesal del Sr. Alonso no impugnó en su recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Tarragona el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia relativo al abono de una pensión de alimentos, por lo que, conforme al art. 465.5 LEC -" El auto o sentencia que se dicte en apelación deberá pronunciarse exclusivamente sobre los puntos y cuestiones planteados en el recurso y, en su caso, en los escritos de oposición o impugnación a que se refiere el artículo 461"- y obligados a actuar en interés de la menor - arts. 211-6.1 y 233-8.1 CCCat- incluso de oficio - art. 236-3 CCCat-, dicho pronunciamiento deberá ser mantenido ahora en cualquier caso, ya que ni la privación de la potestad parental ni la suspensión de su ejercicio comportan, conforme a lo dispuesto en los arts. 228-3.4 y 236-6.6 CCCat y el art. 109.4 LDOIA, que pueda considerarse al progenitor afectado exento del cumplimiento del deber de asistencia y sostenimiento del hijo menor de edad que le impone imperativamente el art. 236-17.1 CCCat.

2. La potestad parental es una función inexcusable - art. 236-2 CCCat-, que se ejerce por los progenitores en interés de sus hijos menores no emancipados y, eventualmente, en el de los mayores incapacitados respecto de los cuales se hubiere prorrogado o rehabilitado -sin perjuicio de lo dispuesto en los parágrafos 1 y 2 de la DT 2ª del Decret Llei 19/2021 de 31 agosto, que entró en vigor el 03/09/2021-, en todos los casos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su desarrollo - arts. 236-1, 236-2, 236-8.1 y 233-11.6 CCCat; vid. SSTSJCat 98/2016 de 1 dic. FD2 y 50/2018 de 31 may. FD3-.

Esa función es, además, necesaria para que los progenitores puedan cumplir sus responsabilidades parentales para con ellos - art. 236-17 CCCat; vid. STSJCat 50/2018 de 31 may. FD3-, que incluyen el deber de cuidarlos, prestarles alimentos en el sentido más amplio, convivir con ellos, educarlos, proporcionarles una formación integral y velar por su entorno, incluido el digital, así como el de administrar su patrimonio y, en general, de representarlos - art. 236-17.1 y 5 CCCat-, salvo que exista un conflicto de intereses - art. 236-20 CCCat- y sin perjuicio de la necesidad de recabar la correspondiente autorización judicial en determinados supuestos - arts. 236-27 a 236- 31 CCCat-.

De ordinario, la potestad parental se ejerce por los dos progenitores de forma conjunta, salvo que ellos acuerden otra modalidad de ejercicio - arts. 236-8.1 y 236-11.1 CCCat-, ya sea por cualquiera de los dos individualmente, por delegación expresa o tácita del otro o ya sea con distribución de sus funciones entre ellos - art. 236-9.1 CCCat-; si bien se ejercerá exclusivamente por uno de ellos en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro - art. 236-10 CCCat; vid. STSJCat 3/2016 de 21 enero (FD6)-.

Por lo demás, el ejercicio de la potestad parental se encuentra sometido a control judicial, incluso de oficio, " para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad" - arts. 236-3, 236-8.1 y 236-10 CCCat-.

En el ejercicio de ese control, la autoridad judicial puede disponer la privación de la titularidad de la potestad parental de cualquiera de los progenitores " por incumplimiento grave o reiterado de sus deberes" - art. 236-6.1 CCCat; vid. SSTSJCat 10/2020 de 21 may. [FD2] y 3/2016 de 21 ene. [FD5]-, o, tratándose de menores desamparados, cuando " los progenitores, sin un motivo suficiente que lo justifique, no manifiestan interés por el menor o incumplan el régimen de relaciones personales durante seis meses" - art. 236-6.2 CCCat-; o puede disponer solo la privación de su ejercicio a uno de los progenitores , con atribución de su exclusividad al otro, " en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos" - art. 236-10 in fine CCCat -, bien sea con carácter general o parcial -distribución de funciones- y por un tiempo limitado máximo de 2 años - art. 236-8.1 CCCat-; siendo susceptible de recuperación en todo caso, tanto en el caso de privación de la titularidad como en el de la atribución en exclusiva de su ejercicio a uno de los progenitores, " si el interés de los hijos lo aconseja [y]... si ha cesado la causa que había motivado su privación" - art. 236-7 CCCat-.

El principal motivo por el que la autoridad judicial puede decidir una modificación del régimen ordinario del ejercicio de la potestad parental procede de la existencia de desacuerdos entre los progenitores.

En estos casos, si el desacuerdo es ocasional, " debe atribuir la facultad de decidir a uno de ellos" - art. 236-13.1 CCCat-, lógicamente al que considere que tiene razón en la disputa, y si se trata de desacuerdos reiterados o "[si] se produce cualquier causa que dificulte gravemente el ejercicio conjunto de la potestad parental ", la autoridad judicial " puede atribuir total o parcialmente el ejercicio de la potestad a los progenitores separadamente o distribuir entre ellos sus funciones temporalmente, por un período máximo de dos años" - art. 236-13.2 CCCat-.

En la STSJCat 3/2016 (FD6) advertíamos, de todas formas, que esta posibilidad " resulta excepcional y, por tanto, de interpretación restrictiva".

En cualquier caso, " la privación de la potestad [lo mismo sucede, lógicamente, con la limitación o con la suspensión de su ejercicio] no exime a los progenitores de cumplir la obligación de hacer todo lo que sea necesario para asistir a los hijos ni la de prestarles alimentos en el sentido más amplio" - art. 236-6.6 CCCat-.

Por otra parte, aunque estén privados de la potestad parental o de su ejercicio, los progenitores siguen teniendo el derecho a relacionarse personalmente con sus hijos, " salvo que... hayan sido adoptados o que la ley o una resolución judicial o administrativa, en el caso de los menores desamparados, dispongan otra cosa" - art. 236-4.1 CCCat-, pudiendo, por otra parte, la autoridad judicial denegar o suspender este derecho o variar las modalidades de ejercicio del mismo, " si [los progenitores] incumplen sus deberes o si la relación puede perjudicar el interés de los hijos o hijas" - art. 236-5.1 CCCat-, y, especialmente, cuando hubieren cometido actos de violencia familiar o machista o " mientras se encuentren incursos en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad y la indemnidad sexual del otro progenitor o de sus hijos o hijas, o en situación de prisión por estos delitos mientras no se extinga la responsabilidad penal" - art. 236-5.3 CCCat-, sin perjuicio de que, en estos casos, la autoridad pueda establecer " excepcionalmente... de forma motivada un régimen de estancias, relación o comunicaciones en interés de la persona menor, una vez escuchada, si tiene capacidad natural suficiente" - art. 236-5.4 CCCat-.

En nuestra STSJCat 10/2020 de 21 mayo (FD2), se nos pidió que decidiéramos si suponía una infracción del art. 236-4.1 CCCat la supresión del derecho del progenitor no guardador a tener relaciones personales con su hijo menor de edad o el condicionamiento a la voluntad de este.

Entonces declaramos que el CCCat, a diferencia, del CF 1998 y en el mismo sentido que la LDOIA -art. 38.2-, " ja no concep el dret a les relacions personals entre els progenitors i els seus fills com un dret exclusiu d'aquells integrant del contingut de la potestat parental ("funció inexcusable que, en el marc de l'interès general de la família, s'exerceix personalment en interès dels fills"), sinó que també en fa titulars als propis fills".

En consecuencia, se trata " d'un dret recíproc que pretén afavorir no només l'equilibri emocional dels progenitors sinó també el desenvolupament integral de la personalitat dels fills, per la via de potenciar unes relacions entre uns i altres normalitzades, freqüents i de qualitat; lògicament, l'efectivitat d'aquest dret recíproc no pot deixar-se a la voluntat discrecional d'una de les parts i més quan es faculta el jutge perquè adopti "en tot cas, les mesures necessàries per a garantir l'efectivitat d'aquestes relacions personals" ( art. 236-4.3 CCCat )" -cfr. STSJCat 10/2020 FD2-.

Por lo demás, en la citada ocasión -STSJCat 10/2020 (FD2) con cita de la STSJCat 5/2018 de 11 enero- precisamos que: " les diverses hipòtesis de l' article 236-5 CCCat requereixen d'un debat contradictori al litigi, afegint-hi que el fet que el pare no guardador pretengui una reducció dels aliments pel seu fill no és prou raó per a restringir-ne les relacions personals".

En última instancia, el art. 236-12.1 CCCat dispone que, " si el ejercicio de la potestad parental ha sido atribuido a uno de los progenitores o distribuido entre ambos, el progenitor que esté ejerciéndola debe informar al otro inmediatamente de los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del hijo y en la administración de su patrimonio y, con carácter ordinario, al menos cada tres meses".

Precisamente, en nuestra STSJCat 98/2016 de 1 diciembre, que se refería a un supuesto en el que se discutía sobre el mantenimiento, decidido en aquel caso por la Audiencia Provincial, del derecho del progenitor privado del ejercicio de la patria potestad y del derecho de visitas, por ser perjudicial para su hija, a obtener información sobre ella -según alegaba la recurrente, " si la razón principal de atribuir en exclusiva el ejercicio de la potestad a la madre es la protección de la integridad de la menor, debe dejarse sin efecto dicho pronunciamiento por el riesgo que ello implica de localización de la misma"-, declaramos (FD2) que:

" Cuando no se priva a los padres de la potestad parental, sino [que] solo se les priva de su ejercicio, sin que la ley distinga las causas, el artículo 236-12.1 CCCat obliga al progenitor que ejercita en exclusiva dicha potestad a poner en conocimiento del otro inmediatamente los hechos relevantes que se produzcan durante la guarda del hijo, y dar al menos cada tres meses información general sobre la vida cotidiana de este (evolución de los estudios, etc....).

El fundamento de tal obligación es que el progenitor titular de la potestad, conociendo las circunstancias básicas del estado y situación del menor pueda ejercer las facultades inherentes a la coparentalidad que no se hallen en suspenso o instar lo que a su derecho convenga en relación con ellas, en beneficio del menor.

Ciertamente no cabe olvidar los motivos por los cuales el ejercicio de la potestad ha sido concedido por el Juez, en exclusiva, a la madre. Lo permite el artículo 236-10 CCCat cuando establece que: la potestad parental será ejercida exclusivamente por uno de los progenitores, además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos... concediendo finalmente el art. 236-3 amplias facultades a la autoridad judicial, para que, en cualquier procedimiento, pueda adoptar las medidas que estime necesarias para evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad.

Sin embargo, dicha situación debe entenderse, como regla general, como provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, pues si el motivo de la transferencia del ejercicio ha sido la decisión del juez en beneficio del hijo, lo propio será modificar esa situación cuando cambien las circunstancias o bien privar de la potestad al progenitor si persisten los incumplimientos de sus obligaciones parentales...

La Sala debe partir, pues, de que la titularidad de la potestad la siguen teniendo ambos progenitores razón por la que no puede impedirse el derecho de información al que alude el art. 236-12 del CCCat ...

Todas aquellas medidas que conllevan una privación o una restricción de derechos deben ser estrictamente limitadas a lo imprescindible para proteger iguales o más valiosos bienes jurídicos, lo que exige un juicio de ponderación entre la medida adoptada y su adecuación al fin perseguido. La restricción del derecho debe ser pues ser cualitativa y cuantitativamente adecuada a ese fin, en nuestro caso, evitar el contacto del padre con su hija.

Es por ello que, existiendo en la actualidad múltiples medios (correo ordinario, electrónico, mensajes telefónicos, intermediación de terceros o del propio Juzgado...) que permiten obtener la información pretendida relativa a la evolución escolar de la menor o especiales circunstancias atinentes a la salud de la niña, que el padre tiene derecho legal a conocer, sin necesidad de ser informado del domicilio de la menor, ni por tanto de poner en riesgo la estabilidad emocional de su hija...".

3. Partimos de la base de que en el supuesto que examinamos no se discute la cotitularidad de la potestad parental ni se postula su privación - art. 236-6 CCCat-, sino que solo se nos pide que declaremos que el art. 236-10 CCCat habilita a la autoridad judicial para atribuir, en interés del hijo menor, el ejercicio exclusivo de la potestad parental al progenitor cuidador cuando el otro, sin causa alguna que lo justifique, no haya mostrado el más mínimo interés por él en un plazo dilatado de tiempo -en este caso, el plazo acreditado puede calificarse de tal manera-, desentendiéndose por completo de todo lo que le hubiese sucedido en el ínterin, hasta el punto de no prestar ninguna ayuda, económica o de cualquier otra clase, para su cuidado, de no mantener ninguna relación personal o contacto con él/ella y de no recabar, ni siquiera, ninguna información sobre su vida y/o su desarrollo.

La Audiencia Provincial de Tarragona (1ª) ha considerado en este caso que la inexistencia de una relación paternofilial efectiva durante un largo período de tiempo, sin más, no constituye una razón suficiente para excluir al progenitor incumplidor del ejercicio de la potestad parental, si no concurre " alguna circunstancia suplementaria", puesto que, dada la inexcusabilidad con que se concibe legalmente dicha función para la satisfacción del interés de los hijos - art. 236-2 CCCat-, en la medida en que comporta en su beneficio el cumplimiento de una serie de deberes y responsabilidades personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido - art. 236-17 CCCat-, solo estaría justificado adoptar dicha medida si fuese cualitativa y cuantitativamente adecuada para procurar dicho interés, mediante " un juicio de ponderación" con el fin perseguido, que tenga en consideración su condición de medida restrictiva de derechos cuya implementación debe limitarse, por tanto, a lo estrictamente imprescindible.

Sin embargo, como dijimos en nuestra STSJCat 98/2016 (FD2), con cita de cierta jurisprudencia del TS -relativa más bien a la privación de la titularidad de la patria potestad, más que a la exclusividad de su ejercicio-, la potestad parental no constituye un mero título o cualidad que se pueda ejercer o no a voluntad del titular sin que ello pueda afectar a su conservación, sino que, más bien al contrario, " resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma" - STS 621/2015 de 9 nov. FD3-.

En esa misma ocasión -STSJCat 98/2016-, en cuyo supuesto se apreciaron indicios de maltrato físico y psicológico a la madre que repercutieron en la menor, declaramos que el art. 236-10 CCCat permite al Juez atribuir el ejercicio de la potestad parental en exclusiva a uno de los progenitores, " además de en los casos de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, en el caso de que la autoridad judicial lo disponga en interés de los hijos " (FD2), añadiendo a continuación, sin embargo, que " dicha situación debe entenderse, [por] regla general, como provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, pues si el motivo de la transferencia del ejercicio ha sido la decisión del juez en beneficio del hijo, lo propio será modificar esa situación cuando cambien las circunstancias o bien privar de la potestad al progenitor si persisten los incumplimientos de sus obligaciones parentales" (FD2).

Es cierto que el art. 236-6.1 CCCat dispone que " el incumplimiento grave o reiterado de los deberes" de los progenitores puede ser causa de la privación de la titularidad de la potestad parental, poniendo a continuación diversos ejemplos de " incumplimientos graves" -abusos sexuales o maltratos físicos o psíquicos, violencia familiar o machista-, que no impiden que puedan apreciarse otros incumplimientos, como es el caso de los de las obligaciones recogidas en el art. 236-17.1 CCCat, especialmente si son " reiterados".

Sin perjuicio de la mayor o menor precisión de la redacción de los respectivos preceptos normativos, nuestra legislación - arts. 236-6, 236-9, 236-10 y 236-13 CCCat-, por tanto, permite alcanzar similares consecuencias en orden a la privación de la titularidad o solo del ejercicio de la potestad parental por la autoridad judicial, que las que autoriza a disponer a esta la legislación estatal - arts. 92.3 y 9, 156.3, 150.6º y 170 C.C.- respecto a la patria potestad.

Pero, por lo que respecta a las causas que habilitan a la autoridad judicial a adoptar dichas consecuencias y, más en concreto, al efecto que quepa asociar al respecto por el incumplimiento grave y reiterado por un progenitor de sus responsabilidades parentales para con el menor -con la excepción, quizás, de lo previsto en el art. 236-6.2 CCCat respecto al menor desamparado-, la jurisprudencia del TS ha sido ciertamente más precisa que la nuestra sobre la base del art. 170 C.C., exigiendo al respecto " la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada", y, al mismo tiempo, que dicha privación " sea beneficiosa para el hijo" - STS 621/2015 [FD3], con cita de otras-, debiendo limitar temporalmente la privación, tanto si es parcial como si es total, y reconociendo al juez de instancia una amplia facultad discrecional para apreciar el incumplimiento conforme a las circunstancias del caso y el interés del menor.

En el caso comentado - STS 621/2015 [FD3]-, el TS aceptó la valoración propuesta por la Audiencia Provincial calificando " de graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno- filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones legales que fuesen posibles, de futuro conforme a derecho", en alusión a la posibilidad de recuperación prevista en el propio art. 170.2 C.C.

En otro supuesto - STS 291/2019 de 23 mayo (FD4)-, en el que la Audiencia Provincial correspondiente había dispuesto, con estimación del recurso de apelación, la privación de la patria potestad al progenitor de un menor sobre la base de la desatención personal y económica de aquel para con este, además de resultar de los informes psicosociales que " el menor está perfectamente acomodado a su actual realidad familiar, presentado un vínculo y apego afectivo normalizado y positivo hacia su madre y la pareja de esta, llamándole papa... por lo que no establece régimen de visitas", el TS desestimó el recurso poniendo de relieve de entre la motivación de la sentencia recurrida -la STS 171/2018 de 23 marzo había anulado una primera sentencia de la Audiencia por defectos de motivación- que " se ha de convenir en la calificación de graves y reiterados de los incumplimientos del progenitor, prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hijo, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que el menor contaba muy poca edad", porque " las circunstancias económicas del recurrente podrían justificar no pagar la pensión alimenticia fijada a favor del menor, en la cuantía señalada, pero nunca no pagar nada, con desatención total de su obligación", de manera que " todo ello ha provocado que quede afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio del menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente, sin perjuicio de las previsiones que fuesen posibles de futuro, conforme a derecho".

Y, en fin, en otro supuesto similar - STS 514/2019 de 1 octubre (FD3)-, en el que se apreció " la dejación por el recurrente de las obligaciones inherentes a la patria potestad, tanto en la esfera patrimonial como en la afectiva del régimen de visites", declaró que " no tendría sentido, por ir en contra del interés de la menor, que quien se ha desentendido gravemente de ella, tanto en lo afectivo como en lo patrimonial, conserve, potencialmente, facultades de decisión sobre ella derivadas de la patria potestad"; si bien " ello no impide ( STS 5 de marzo de 1998 [RJ 1998, 1495]) que en el futuro, y en beneficio de la hija, si el recurrente cumple lo declarado y prometido, los Tribunales puedan acordar la recuperación de la patria potestad, cuando hubieran cesado las causas que motivaron la privación ( art. 170, párrafo segundo)", ni " tampoco impide la decisión acordada que el recurrente pueda relacionarse con su hija en los términos del art. 160 C.C ., si así se solicita y se considerase procedente en el futuro."

4. Pues bien, por lo que se refiere a la privación del ejercicio de la potestad parental o, mejor dicho, a la atribución del ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores con exclusión del otro, a que se refiere el art. 236-10 CCCat, la referencia contenida en este precepto a que la autoridad judicial puede disponerla en interés de los hijos incluye, atendidas las circunstancias del caso, aquellos supuestos en los que el progenitor preterido, sin causa justificada, se hubiere desentendido en absoluto, tanto afectiva como económicamente, de dicho ejercicio durante un periodo considerable de tiempo -el que aquí se ha considerado acreditado, de 5 años al menos, indudablemente lo es-, en el que hubiere descuidado por completo el cumplimiento de sus responsabilidades parentales - art. 236-17 CCCat-, no hubiere ejercido el derecho a las relaciones personales con el menor por causa que le fuere imputable solo o principalmente a él - art. 236-4 CCCat-, y ni siquiera se hubiere preocupado de recabar la información relevante del menor sometido a potestad parental para conocer de su estado y desarrollo - art. 236-12 CCCat-, estimando que en tales casos se considera, por lo general, que es beneficioso para este atribuir en exclusiva el ejercicio de la potestad parental al progenitor cumplidor, en la medida en que esa concentración proporciona en todo caso estabilidad al entorno del menor y facilita la adopción de las decisiones más importantes y que más le pueden afectar en su vida y desarrollo, sin perjuicio del control que le corresponde a la autoridad judicial para adoptar las medidas que estime necesarias a fin de evitar cualquier perjuicio personal o patrimonial a los hijos en potestad - art. 236-3 CCCat-.

Esa atribución deberá ser, en todo caso, por tiempo limitado, sin perjuicio de poder disponer la privación de la potestad parental, si se dan las circunstancias previstas en el art. 236-6 CCCat, o de revocarla y de disponer su recuperación si estas hubieren desaparecido - art. 236-7 CCCat-, y deberá dejar a salvo en todo caso, por un lado, la obligación del progenitor preterido de contribuir a los alimentos y demás necesidades del menor en la medida de sus posibilidades - art. 236-6.6 CCCat-; por otro lado, el reconocimiento de un régimen de relaciones personales del progenitor excluido de la potestad parental con el menor, que sea beneficioso para este - art. 236-4 CCCat-; y, finalmente, el deber de información del progenitor a quien se atribuya el ejercicio exclusivo de la potestad parental al progenitor preterido sobre los hechos relevantes que se produzcan en el cuidado del menor y en la administración de su patrimonio y, con carácter ordinario, al menos cada tres meses- art. 236-12 CCCat-.

En consecuencia, como quiera que en supuesto del presente recurso ha quedado debidamente acreditado en la instancia que el demandado -Sr. Alonso- se ha desentendido por completo del cuidado y la atención de su hija Tatiana, menor de edad - NUM000/2011- desde mediados de 2015, sin que desde ese momento haya tenido ni buscado ningún contacto o relación con ella, ni haya contribuido de cualquier forma a su cuidado, habitación, alimentación, vestido o educación, con independencia de que en la sentencia de divorcio dictada en Marruecos en 02/06/2015, reconocida en España en virtud del correspondiente exequatur, no se hubiere establecido ninguna pensión de alimentos en beneficio de la menor, procede atribuir el ejercicio exclusivo de la potestad parental de la menor Tatiana, hija de Alonso y Mónica, a esta, su madre, por un periodo de dos años a contar desde la fecha de esta sentencia, sin perjuicio de que pueda disponerse antes su recuperación, si el interés de la hija lo aconsejara y hubiese desaparecido para entonces la causa que ha motivado esta decisión, manteniendo la pensión de alimentos establecida en beneficio de la menor a cargo del padre -el recurrente-, de 100 euros al mes que deberán abonarse y actualizarse en la forma que se dispone en la sentencia de primera instancia, que no fue impugnada en apelación, así como el régimen de relaciones y comunicaciones personales del padre con la menor dispuesto en la sentencia de apelación.

SEGUNDO. - Las costas procesales y el depósito para recurrir.

1. No habiéndose impuesto las costas de la primera instancia y de la apelación a ninguna de las partes, procede mantener dichos pronunciamientos.

2. Conforme al art. 398.1 LEC en relación con el art. 394 LEC, no procede imponer las costas del recurso de casación a ninguna de las partes.

3. Conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª LOPJ, procede devolver a la recurrente el depósito constituido para recurrir.

Fallo

La SALA DE LO CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA, como Sala Civil de casación, ha dispuesto:

ESTIMAR el recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Dª. Mónica contra la sentencia núm. 323/2022 de 4 mayo dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona en su Rollo de apelación núm. 98/2022, dimanante del procedimiento de modificación de medidas núm. 1018/2019 del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Reus, en su consecuencia

CASAR la sentencia dictada por la Sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona núm. 323/2022 de 4 mayo;

ATRIBUIR el ejercicio exclusivo de la potestad parental sobre Tatiana, hija de Alonso y Mónica, a esta, su madre, por un periodo de dos años a contar desde la fecha de esta sentencia; manteniendo la obligación impuesta al padre, Sr. Alonso, de abonar una pensión de alimentos a favor de su hija Tatiana por importe 100 euros al mes, que aquel deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta designada al efecto por la recurrente, Sra. Mónica, importe que deberá ser incrementado anualmente desde la fecha de la sentencia de primera instancia con las actualizaciones resultantes de la aplicación del IPC correspondiente a cada periodo anual; y manteniendo, asimismo, en sus propios términos el régimen de relaciones personales y de comunicaciones dispuesto en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Tarragona, en los puntos 2º y 3º de su fallo.

No se imponen a las costas del recurso a ninguna de las partes y se dispone la devolución a la recurrente del depósito constituido, en su caso, para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes con la advertencia de que contra ella no cabe recurso alguno ( DF 16ª.1 8ª LEC), y, con su testimonio, devuélvanse el Rollo de apelación a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona.

Así por esta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.

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