Sentencia Civil 11/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 37/2022 de 16 de febrero del 2023

PRIMERO. - Planteamiento del recurso de casación.

1. En el procedimiento de modificación de medidas acordadas en sentencia firme de divorcio, los litigantes discrepan acerca de si concurre un verdadero cambio de circunstancias para modificar el sistema de guarda que, al mismo tiempo, permita acordar la extinción de la inicial atribución del uso de la vivienda familiar a la madre, acordada en aquella inicial sentencia, o, por el contrario, no concurre, dado que únicamente ha habido un cambio meramente "nominal" respecto del sistema de guarda, por lo que no procedería dicha extinción.

La cuestión jurídica a resolver consiste, por lo tanto, en determinar si la estancia del menor con sus progenitores por iguales periodos de tiempo, que se mantiene tras el cambio del sistema de guarda, tiene especial incidencia el "nomen" de los dos sistemas de guarda: compartida o monoparental y, en función de ello, poder determinar si debe procederse o no a declarar extinguido el derecho de uso del domicilio familiar que viene ostentando la madre.

2. Son antecedentes necesarios los siguientes:

2.1. En sentencia de divorcio contencioso de 21 de mayo de 2012, se atribuyó la guarda y custodia del menor a la madre y el uso del domicilio familiar a la misma "mientras dure la guarda y custodia" y se fijaron unos " alimentos a cargo del padre de 413€ mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por seguridad social o mutua médica en que incurra el menor". Los progenitores acordaron y el Juez del divorcio aceptó el siguiente acuerdo: " Régimen de visitas a favor del padre amplísimo, prácticamente paritario, en concreto el hijo pernocta con la madre los lunes y martes, mientras que los miércoles y jueves pernocta con el padre; correspondiendo fines de semana alternos a cada uno de los progenitores, así como la mitad aritmética de todas las vacaciones escolares. Lo que viene a ser en la práctica, un régimen de custodia compartida".

2.2. En la demanda rectora de este procedimiento de modificación de medidas presentada por el progenitor padre, D. Olegario, de fecha 12 de junio de 2019, se solicitó la modificación de dichas medidas por considerar concurrente un cambio sustancial de las circunstancias habidas en el momento en que se dictó aquella inicial sentencia de divorcio.

En concreto, exponía el demandante una disminución en los ingresos laborales y el hecho de que, tras la inicial sentencia, tuvo que alquilar una vivienda con un coste mensual de 919,59€ y seguir abonando las cuotas de la hipoteca que gravaba la vivienda familiar de importe cada una 1.025,54€, por ser de su exclusiva propiedad. Solicitaba un sistema de guarda y custodia compartida y la supresión del uso de la vivienda familiar a la madre por dicho cambio de custodia.

Por parte de la demandada se opuso a lo solicitado, alegando que en el anterior proceso de divorcio contencioso cuya sentencia se pretende modificar ambos litigantes alcanzaron un acuerdo que mereció la conformidad del Ministerio Fiscal y del Juzgador, en orden a atribuir a la madre la guarda y custodia del menor y el uso del domicilio familiar por mientras dure la misma. Se alegaba que el demandante venía disfrutando en la práctica de un sistema de guarda compartida por semanas e igualmente aludía a un acuerdo en orden al abono por parte del padre de una pensión de alimentos para el hijo de importe 413€ mensuales, más la mitad de los gastos extraordinarios médicos no cubiertos por la seguridad social o mutua médica. Por todo ello, la demandada entendía que, lo realmente pretendido por el demandante, era la recuperación de la vivienda para su posterior puesta a la venta.

2.3. El Juzgado de 1ª Instancia nº 45 de Barcelona aceptó el cambio en el sistema de guarda y custodia pasando a serlo compartida sin alteración de los periodos de estancia, mantuvo la pensión de alimentos a cargo del padre y desestimó la petición de suprimir el uso del domicilio familiar por parte de la madre.

Razonaba la sentencia:

" que el hecho de que se haya acordado una custodia compartida no puede ser un motivo para la limitación del tiempo de uso, porque lo que se ha hecho es meramente un cambio de nombre, es decir, de la denominación de la custodia que antes era exclusiva, pero en cuanto al tiempo en que cada progenitor pasa con los hijos (sic) nada ha cambiado pues anteriormente cada progenitor ya pasaba con los hijos (sic) la mitad del tiempo lo mismo que ahora".

En Auto de aclaración se acordó:

" en relación a la vivienda conyugal el Sr. Olegario desde el dictado de la sentencia, debe asumir los gastos de derramas y el seguro de la misma, y la Sra. Mercedes, desde el dictado de la sentencia, los gastos de comunidad ordinarios y el IBI".

2.4. D. Olegario interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado en relación con la no finalización del derecho de uso de la vivienda familiar sita en C/ DIRECCION001 de Barcelona.

Ponía de manifiesto que la Sra. Mercedes no hacía uso de dicha vivienda por hacerlo en la vivienda de sus padres sita en C/ DIRECCION002 de Barcelona. Aludía a los escasos consumos de energía eléctrica y agua respecto del domicilio familiar y a la tenencia de una vivienda en la localidad de DIRECCION000 por parte de la Sra. Mercedes propiedad exclusiva de la misma en C/ DIRECCION003 nº NUM005.

La Audiencia de Barcelona-Sección 12ª- estimó parcialmente el recurso de apelación y dejó sin efecto la atribución del uso del domicilio familiar en favor de la Sra. Mercedes sin que procediera su atribución a ninguna de las partes quedando la misma " desafectada y a disposición de la propiedad" y mantuvo los restantes pronunciamientos de la sentencia impugnada.

La Audiencia no acepta la fundamentación de la sentencia de primer grado en orden a la concurrencia de un cambio meramente "nominal" en el sistema de guarda y custodia del menor, con el siguiente razonamiento:

"(...) De igual forma al respecto, debemos precisar que una custodia compartida de un menor, no debe ni puede equipararse a una mera distribución más o menos igualitaria de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de sus progenitores, sino que al contrario, supone una clara implicación de los progenitores en la formación y necesidades del hijo común menor de edad, con un reparto no solamente de tiempos sino de responsabilidades e implicaciones en las necesidades del menor de todo tipo (...).

(...) De cuanto ha quedado expuesto debemos concluir que procede estimar este motivo del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en la primera instancia, por cuanto mediante el establecimiento de la custodia compartida del hijo común de los litigantes la situación existente cambia en lo relativo a los requisitos para el mantenimiento de la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, sin que la situación personal, laboral, económica y patrimonial existente respecto de cada uno de los progenitores justifique una atribución del uso de la vivienda que fue familiar en base a la existencia de una mayor necesidad, debiendo recordarse que después del cese de la convivencia marital los inmuebles deben volver al régimen jurídico ordinario, que liga disposición de uso con la titularidad del bien, y por el designio de que los vínculos económicos entre los miembros del matrimonio se liquiden en el menor tiempo posible, lo que en el presente caso se muestra especialmente claro dado el tiempo transcurrido desde que fue atribuido el uso de la vivienda que fue familiar a la Sra. Mercedes"

2.5 Dª Mercedes interpone recurso de casación contra la sentencia de la Audiencia Provincial.

SEGUNDO. - Fundamentación de los motivos de casación. -

1. El recurso de casación se funda en dos motivos en los que denuncia:

A) Al amparo del art. 3.a) y b) de la Ley 4/2012, por la vulneración del art. 233-7.1 en relación con la aplicación indebida del art. 233-20. 3.a/ CCCat con infracción de la doctrina expresada en las STSJCat 18/15 de 23 de marzo; 36/2014 de 22 de mayo y 22/2021 de 23 de marzo.

B) Al amparo del art. 3.a/ de la Ley 4/2012, por la vulneración del art. 233-24.1 en relación con el art. 233-20. 1º y 2º CCCat y de la doctrina expuesta en las SSTSJCat 57/2018 de 21 de junio, 96/2018 de 3 de diciembre, 21/2021 de 3 de mayo.

2. En el desarrollo del primero de los motivos se reprocha a la sentencia recurrida que no considere que nos hallamos ante un mero cambio "nominal" en el sistema de guarda, conceptualmente opuesto a un cambio "sustancial" que permita un cambio de medidas sin tener en cuenta el interés superior del menor (en este caso la atribución del uso del domicilio familiar a la madre custodia).

Respecto del segundo de los motivos reprocha a la sentencia recurrida no tener en cuenta el acuerdo de los progenitores en orden a la atribución del uso del domicilio familiar hasta el cese de la guarda y custodia. En este caso, considera la recurrente que la extinción del uso se produce en perjuicio del menor y debe ser mantenida hasta su mayoría de edad.

TERCERO. - Recurso de casación. Sobre los tiempos de estancia del menor con sus progenitores en relación con el sistema de guarda. -

1. La infracción del art. 233-7 CCCat, que denuncia la recurrente, fue objeto de análisis en la STSJCat núm. 39/2015 de 25 de mayo (ECLI:ES: TSJCAT: 2015:8099), precisamente en un supuesto donde la sentencia recurrida modificaba las medidas acordadas en un precedente proceso de separación, pese a que no existía una alteración sustancial de las circunstancias concurrentes en el momento de dictarlas, si bien se trataba de un supuesto de aplicación de la D.T. 3ª.3 CCCat de la Llei 25/2010 del Libro Segundo, no aplicable al presente supuesto.

Se dijo lo siguiente:

" (...) No se trata, pues, de una revisión automática y debe motivarse la aplicación de los criterios de los arts. 233-10 y 233-11 ss. CCCat así como el beneficio para el menor tanto si lo es para un cambio de régimen (monoparental a compartida, o viceversa) o para la modificación del régimen de estancias, debiéndose, en el caso examinado, rechazarse la infracción del art. 233-7 CCCat , pues, (...), consta justificada la modificación de las circunstancias precedentes al incrementarse las estancias de los menores con el padre, no solo los fines de semana sino dos días intersemanales, de conformidad entre ambos progenitores".

En la meritada sentencia, se concluía en el sentido de estimarse concurrente un " cambio de circunstancias", entre otros extremos, por haber habido " un incremento de las estancias de los menores con el padre".

En la reciente STSJCAT núm. 39/2022 de 29 de junio (ECLI:ES: TSJCAT: 2022:8248), en un supuesto de cambio de sistema de guarda monoparental a compartida, se dijo:

"Por otra parte, en supuestos de modificación sobrevenida del régimen de custodia, el establecimiento "ex novo" de una guarda compartida que sustituya a una monoparental, cuando suponga una ampliación efectiva del tiempo de permanencia del menor con el progenitor favorecido por la nueva situación, constituye por sí misma una alteración de circunstancias que permite modificar la cuantía y el sistema de pago de los alimentos (...).

En el presente caso, ya hemos dicho que el establecimiento "ex novo" de un régimen de custodia compartida no supuso, frente al precedente régimen de custodia monoparental pactado por los progenitores en el año 2010, una ampliación efectiva del tiempo de permanencia de la menor con ninguno de los dos progenitores puesto que, como se dice en la sentencia de primera instancia y constituye un dato incontrovertido, el reparto del tiempo entre ellos ya era "exactamente por mitad", de manera que el cambio, sin poder calificarse de nominal, porque comporta una corresponsabilidad perfecta que no existía en la situación anterior, no conllevó ninguna modificación por lo que se refiere a ese parámetro esencial, en orden a compensar económicamente la mayor aportación del progenitor que dedique más tiempo que otro al cuidado y atención personales del menor."

Esta sentencia contempla un supuesto muy similar al presente con la diferencia que, en aquella el régimen de custodia se vinculaba al pago de alimentos, mientras que ahora se vincula con el uso de la vivienda familiar.

2. En el supuesto presente analizado, son hechos no controvertidos los siguientes:

A.- La sentencia de primera instancia mantiene el reparto de tiempo que cada progenitor pasa en compañía del menor y deniega la extinción de la atribución del uso del domicilio familiar a la madre con el siguiente argumento:

" En primer lugar, el hecho de que se haya acordado una custodia compartida no puede ser motivo para la limitación de tiempo del uso, porque lo que se ha hecho es meramente un cambio de nombre es decir de la denominación de la custodia que antes era exclusiva, pero en cuanto al tiempo en que cada progenitor pasa con los hijos nada ha cambiado pues anteriormente cada progenitor ya pasaba con los hijos la mitad del tiempo lo mismo que ahora".

B.- Por el contrario, la sentencia de la Audiencia Provincial no acepta dicho argumento con el siguiente argumento:

" No se acepta esta fundamentación de la sentencia recurrida, debiendo ponerse de manifiesto al respecto, al margen de lo que se fundamenta a continuación, el hecho de que en la sentencia de divorcio de 21 de mayo de 2012, se atribuye a la madre la guarda del hijo común menor de edad, y se le atribuye igualmente el uso de la vivienda y ajuar familiar, mientras dure la guarda del menor, y que una vez que se modifica la guarda mediante el establecimiento de una custodia compartida del hijo común, la atribución del uso no solamente debe estar amparada en otra situación (una mayor necesidad), sino que además dicha atribución debe tener un plazo susceptible de prórroga, lo que tampoco sucede en el presente supuesto, de conformidad con lo que se establece en el art. 233-20 CCCat .

De igual forma al respecto, debemos precisar que una custodia compartida de un menor no debe ni puede equipararse a una mera distribución más o menos igualitaria de los tiempos de permanencia del menor con cada uno de los progenitores (...)".

El último párrafo transcrito aborda, de forma ciertamente lacónica, el tema del cambio de circunstancias y lo hace, además, de forma genérica sin referencia alguna al supuesto concreto analizado.

3. El distinto parecer entre sendas sentencias conlleva la necesidad de analizar una cuestión de interés casacional, consistente en determinar si los periodos de tiempo que el menor pasa con sus respectivos progenitores, en el supuesto de que sean iguales, supone o no, "de facto", un sistema de guarda compartida.

4. Este Tribunal Superior ha adoptado soluciones diversas respecto del reparto y duración de cada estancia en función del caso concreto:

La anteriormente citada STSJCat núm. 39/2015 de 25 de mayo (ECLI:ES: TSJCAT: 2015:8099 ) se estableció un sistema de régimen de estancias de fines de semana alternos y dos días intersemanales (martes y jueves) con pernocta, manteniéndose el resto de los pronunciamientos relacionados con los períodos vacacionales.

La STSJCAT núm. 88/2016 de 3 de noviembre (ECLI:ES: TSJCAT: 2016:8298 ) acordó un sistema de estancias de la menor con cada progenitor durante semanas alternas con entregas y recogidas de domingo a domingo a las 20 horas.

La STSJCAT núm. 104/2016 de 22 de diciembre (ECLI:ES: TSJCAT: 2016:8314 ), en atención a la considerable distancia kilométrica y temporal entre los domicilios de los progenitores y la existente entre el domicilio de la madre y el centro educativo al que acudía el menor, decidió un sistema de guarda y custodia monoparental en favor de la madre, tal y como había decidido en un supuesto similar en la STSJCAT núm. 63/2014 de 2 de octubre.

La STSJCAT núm. 34/2017 de 20 de julio (ECLI:ES: TSJCAT:5923) se inclina por un sistema de distribución de tiempos de estancias con los padres similares pero asimétricas -no en semanas alternas- teniendo en cuenta la disponibilidad de ambos (los dos trabajaban fuera del hogar) y los dos progenitores necesitaban de la ayuda de familiares y allegados.

La STSJCAT núm. 52/2017 de 6 de noviembre (ECLI:ES: TSJCAT: 2017:9630 ) invita a las partes a que de mutuo acuerdo establezcan el sistema de estancias y relaciones personales que entiendan sea más acorde y ajustado al interés de los menores y, en defecto de acuerdo entre los padres, fija las estancias de los menores con cada progenitor por semanas alternas con entregas y recogidas de domingo a domingo a las 20 horas en los respectivos domicilios de los padres, pudiendo tener consigo el progenitor no custodio durante la semana que no le corresponda la guarda a los menores un día intersemanal con pernocta (a falta de acuerdo, los jueves).

La STSJCAT núm.22/2018 de 12 de marzo (ECLI:ES: TSJCAT: 2018:2439 ) se inclina por mantener el sistema de guarda monoparental en atención al trastorno que padecía el menor, si bien respecto de los tiempos de estancia alude a la viabilidad, en todo caso, del régimen de custodia compartida, bien por semanas enteras o en la modalidad de alternar las estancias de dos días con cada progenitor (sistema 2-2-3).

La STSJCAT núm. 30/2019 de 15 de abril, (ECLI:ES: TSJCAT:2019:2945 ) rechaza el sistema propuesta de guarda por cursos escolares y mantiene el sistema de guarda monoparental en favor de la madre acordado por la Audiencia, si bien ampliando el periodo de estancias de la hija con el padre con la última semana de junio y la primera de septiembre y el resto de puentes que consten en el calendario escolar de cada curso, añadiendo, además, un fin de semana desde la salida del colegio el viernes hasta las seis de la tarde del domingo siguiente en aquellos meses en que no haya vacaciones escolares ni puentes festivos, y otro fin de semana, también de viernes a domingo potestativo del padre cada trimestre.

La STSJCAT núm. 21/2022 de 8 de abril (ECLI:ES: TSJCAT: 2022:3895 ) confirma un sistema de guarda compartida con pernocta en el domicilio paterno las noches de lunes y martes, reintegrándola el padre en el centro escolar el miércoles por la mañana; desde el miércoles por la tarde a la salida del colegio al viernes por la mañana a la entrada del mismo, bajo la guarda de la madre; alternándose ambos progenitores los fines de semana, con reintegro en el centro escolar el lunes por la mañana.

La STSJCAT núm. 39/2022 de 29 de junio (ECLI:ES: TSJCAT: 2022:8248 ) confirma un sistema de guarda y custodia compartida con reparto de tiempos de estancias exactamente por mitad.

5. La solución respecto a las estancias temporales con los progenitores es, como se puede apreciar, muy casuística dependiendo de diversas circunstancias a valorar, si bien parece obvio que el sistema de guarda compartida conlleva, como objetivo, procurar una distribución equitativa de los tiempos que permitan a los progenitores poder ejercer, de manera efectiva, sus responsabilidades parentales de forma complementaria. Ello supone que el reparto se realice teniendo en cuenta un criterio divisorio que tienda a la igualación de las posiciones de los progenitores.

En definitiva, la decisión de establecimiento de la custodia compartida conlleva una operación de distribución temporal que permita a los progenitores satisfacer sus derechos, deberes y, como no, deseos de relacionarse con sus hijos. No otro es el sentido, por ejemplo, del artículo 233- 8.1 del CCCat, según el cual "La nulidad del matrimonio, el divorcio o la separación judicial no alteran las responsabilidades que los progenitores tienen hacia sus hijos de acuerdo con el artículo 236- 17.1. En consecuencia, estas responsabilidades mantienen el carácter compartido y, en la medida de lo posible, deben ejercerse conjuntamente".

Se deduce de la lectura de este precepto que el ejercicio compartido o conjunto de la custodia tiene como presupuesto habilitante el mantenimiento y cumplimiento de las responsabilidades y deberes parentales, circunstancia ésta que no permite encorsetar las estancias en lapsos de tiempos idénticos e inamovibles, y ello tanto se adopte "ex novo" como en sede de modificación de medidas.

Una solución muy similar se recoge en el Código del Derecho Foral de Aragón ( Decreto Legislativo 1/2011, de 22 de marzo), en su art. 80.1, donde no se contempla un reparto igualitario de tiempos y en el mismo sentido el art. 3.5 de la Ley Foral de Navarra 3/2011 de 17 de marzo en el que se deja al Juez la fijación de los concretos tiempos de estancia atendiendo a criterios de equidad, sistema que, también adopta la Comunidad Foral de Navarra (BOE núm. 176 de 24 de Julio de 2015) si bien, en este caso, el Juez atiende a criterios de igualdad.

6. En definitiva, la distribución temporal no siempre tiene que traducirse necesariamente en una solución igualitaria y parece obvio que el ejercicio responsable de las funciones parentales presupone un tiempo mínimo de estancia, sin que ello presuponga, ni mucho menos, el establecimiento de períodos básicos a tal efecto, sino una fijación que posibilite el ejercicio a los progenitores de las responsabilidades parentales de manera lo más pareja y coordinada posible.

Podemos concluir en que, la diferencia de tiempos de estancia no es esencial para establecer un régimen de custodia compartida, puede ser importante pero no determinante. Lo determinante es el haz de facultades en la toma de decisiones que tengan los progenitores en relación con los menores.

Con todo, si las estancias de tiempo son iguales, deberá justificarse por qué razón se entiende que la guarda no es compartida a la vista del art. 236-11.5 CCCat, lo que la sentencia de apelación no realiza.

CUARTO. - Decisión de la Sala. Estimación del primer motivo del recurso.

1. En el presente caso el establecimiento por parte de la sentencia de primera instancia, "ex novo", de un régimen de custodia compartida no supuso, frente al precedente régimen de custodia pactado por los progenitores en el año 2012, una ampliación efectiva del tiempo de permanencia del menor con ninguno de los dos progenitores puesto que, como se dice en la sentencia de primera instancia y constituye un dato incontrovertido, "las partes han llegado a un acuerdo en cuanto a que la custodia sobre el hijo menor pase a ser una custodia compartida, sin que se modifique la distribución del tiempo que cada progenitor tiene al hijo" y, por ello, respecto al reparto del tiempo entre ellos, se dice que, " nada ha cambiado pues anteriormente cada progenitor ya pasaba con los hijos la mitad del tiempo lo mismo que ahora", de manera que el cambio de nombre del sistema de guarda resulta intranscendente. La guarda compartida comporta una corresponsabilidad perfecta que ya existía en la situación anterior, y por ello dicha denominación resultaba intranscendente pues no conllevaba, "de facto", ninguna modificación en la permanencia del menor en uno u otro domicilio, por lo que se refiere a ese parámetro esencial.

Resulta de especial transcendencia que en el seno del inicial procedimiento de divorcio, que terminó con la sentencia de 21 de mayo de 2012 -y cuya modificación interesó en la demanda rectora el Sr. Olegario-, ambos progenitores pactaron de mutuo acuerdo un sistema de estancias temporales que mereció la aprobación tanto del Fiscal como del Juez de 1ª Instancia, consistente en un " Régimen de visitas a favor del padre amplísimo, prácticamente paritario, ... lo que viene a ser en la práctica, un régimen de custodia compartida", a pesar de que lo acordado fuese llamado un régimen de guarda monoparental en favor de la madre. Y lo mismo acontece en el presente supuesto de modificación de medidas, donde la sentencia de primera instancia, -reiteramos-, alude un nuevo pacto respecto a los periodos de estancia del menor con sus progenitores idéntico al que ya existía.

2. No hubo variación sustancial de las circunstancias y por ello la sentencia infringe el art. 233-7. 1º CCCat y nuestra jurisprudencia, que exige una modificación importante de las circunstancias tenidas en cuenta por la anterior sentencia para que proceda la modificación.

3. La hasta ahora expuesto hace innecesario entrar a conocer del segundo de los motivos de casación dado que, al estimar el primero de los motivos, se confirma lo acordado en la primera instancia en orden a la atribución del uso del domicilio conyugal y a los alimentos del menor.

QUINTO. - Costas de los recursos y depósitos para recurrir. -

No se hace imposición de las costas del recurso de casación dado que el mismo es estimado en parte ( art. 398.2 LEC).

Las costas del recurso de apelación se imponen a la parte recurrente dada su desestimación, con pérdida del depósito constituido.

Procede la devolución de los depósitos constituidos para recurrir en casación.