PRIMERO. - La primera instancia.
1. La representación procesal del Sr. Marcelino interpuso en su día una demanda para oponerse a la resolución dictada por la DGAIA en 20/05/2019 por la que dispuso desestimar la solicitud del demandante para dejar sin efecto la declaración de desamparo de su hija - Martina, nacida el NUM000/2009, huérfana de madre y con un grado de discapacidad reconocido del 38%-, declarada en 04/12/2017, alegando que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias de salud -abandono del consumo de drogas y alcohol-, lo que el organismo administrativo no consideró acreditado.
A dicha demanda se opuso la Letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA, que expuso detalladamente las circunstancias de la menor, en aquellos momentos sometida a la medida de acogimiento en familia extensa -sus tíos paternos, Dª. Nicolasa y D. Vicente- con derecho de visitas del padre -dos visitas semanales de hora y media bajo supervisión-, y aportó los informes de los especialistas sobre su seguimiento, incluyendo el informe de 20/01/2020 del EAIA municipal de Tarragona en el que se proponía que el acogimiento en familia extensa fuera declarado con carácter permanente, haciendo constar que la menor había sido oída por los autores de dicho informe y había expresado que si bien quería ver a su padre, que había mejorado mucho respecto a la situación vivida con anterioridad a la declaración de desamparo, lo cierto es que estaba muy a gusto con sus acogedores y que no quería volver a pasar por las condiciones que tuvo que padecer junto a su padre, dejando constancia de que, tras el acogimiento, la menor había mejorado emocional y personalmente. En base a todo ello, la Letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA solicitó la desestimación de la demanda.
2. La sentencia de primera instancia desestimó la demanda.
Después de exponer que la menor había padecido " una situación crónica de negligencia en el cubrimiento de sus necesidades físicas, cognitivas y afectivas por parte de su progenitor... alimentación deficiente y falta de higiene... entorno familiar caótico... problemas de aprendizaje... maltratos físicos por parte de su progenitor, que presenta sintomatología depresiva y problemas conductuales con observancia de violencia intrafamiliar", de manera que " ha permanecido a menudo sola en el domicilio sin supervisión de su progenitor y ha presenciado al mismo estar bajos los efectos del alcohol"; y después de expresar las conclusiones de la prueba pericial practicada, según la cual persistían los factores de riesgo que determinaron la declaración de desamparo de la menor, pese al esfuerzo del actor para modificar sus hábitos, el juzgador de instancia concluyó que " se determina la imposibilidad del progenitor para cumplir y ejercer las funciones propias de la potestad, protagonizando incidentes, situaciones y conductas impropias e inadecuadas delante de la menor (corroborado por los informes de pauta de supervisión de las visitas) y se señala que no han sido resueltas sus adicciones al alcohol y al tabaco (sic)", por lo que en interés de Martina debía desestimar la demanda y confirmar la resolución administrativa impugnada.
SEGUNDO. - La apelación.
1. Contra la sentencia dictada en primera instancia, la representación del Sr. Marcelino interpuso un recurso de apelación, en el que, entre otras razones, denunció que " la única prueba valorada por el juzgador [fue] el expediente administrativo, cuya última actuación [databa] del 23/08/2019 [la sentencia de 1ª instancia es del 08/07/2021] , y el informe elaborado por el EATAF en fecha 27/05/2021, ya que toda la prueba propuesta por esta parte en el acto de la vista fue inadmitida", habiendo interpuesto oportunamente recurso de reposición y formulado protesta contra dicha negativa. En esa prueba, se proponía que la menor -de 12 años ya el día de la vista en 1ª instancia, celebrada el 07/06/2021- fuera explorada a presencia judicial, para conocer su opinión entonces sobre la cuestión debatida, más allá de la versión dada por los especialistas de su entrevista mantenida el 25/01/2019. Por ello entendió que se habían infringido los arts. 770.4, 777.5 y, sobre todo, 780.1 LEC, además del art. 211-6 CCCat y el art. 9.1 LOPJM.
Además, para ser practicadas en la segunda instancia, propuso las diferentes pruebas propuestas y denegadas en la primera instancia, entre ellas, de nuevo, la exploración de la menor.
Al recurso se opuso la Letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA, alegando que la citación de la menor para ser escuchada en sede judicial " era del tot innecessària atès que la seva voluntat ja venia reflectida en l'ampli expedient administratiu i poc podia aportar a l'objecte del litigi (la manca de capacitats parentals del seu progenitor i la situació de risc greu a la que estava sotmesa sota la seva guarda i custodia)".
2. El tribunal de apelación, si bien rechazó la mayoría de los motivos de impugnación de la representación del Sr. Nicolasa, estimó el recurso de apelación por una de las razones alegadas.
En efecto, en este sentido declaró (FD2):
" ...se alega que la menor no ha sido oída cuando tiene 12 años de edad y los arts. 770.4 , 777.5 y 780.1 LEC de la LEC, también el 211-6 del CCCat y el art. 9 de la Ley de Protección del menor, lo exigen en cuantas decisiones les afecten.
De entrada, la Administración encargada de la protección de los menores ha cumplido con el deber que le impone el art. 117 de la Ley 14/2020, de 27 mayo , de los derechos y oportunidades de la infancia y adolescencia, de informar de las medidas adoptadas a la menor y ser escuchada pues al folio 289 del expediente, en el informe de seguimiento de la medida que realiza el SIFE Tarragona en fecha 25 enero 2019, se refiere que Martina tiene muchas ganas de ver a su padre, al tiempo que afirma que su día a día ha mejorado muchísimo y se siente muy a gusto con sus acogedores, por este motivo no le gustaría volver a vivir con el padre en las mismas condiciones en que se encontraba al marchar de su domicilio.
Pero esto no es lo que denuncia el apelante. El recurrente lo que indica es que no se oyó a la menor en el procedimiento de oposición a las medidas de desamparo y acogimiento. La exigencia de la escucha se deriva de la cláusula general del art. 9 de la Ley Orgánica 1/1996 . El art. 780 de la Ley de Enjuiciamiento Civil remite a esta misma norma para la audiencia del menor -en términos procesales lo habitual es hablar de "exploración"- como un trámite específico. El menor es el protagonista del proceso.
Como señala el Informe del Defensor del Pueblo [Defensora del Pueblo] de mayo 2014, este acto no debe coincidir con el de la vista, denominada en este proceso "acto del juicio", en principio porque ese momento no permite ofrecer al menor un "contexto propicio y que inspire confianza", ni resultará fácil garantizar al menor un ambiente confidencial. Debe buscarse un "entorno amigable" que permita al menor expresarse con confianza y plena libertad.
El acto de escucha, que debe hacerse por el juez, es un momento clave para satisfacer el derecho a la información que tiene el niño, tanto sobre el acto en sí y su carácter de derecho, y no de obligación y sus consecuencias, como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinión sea adecuadamente tenida en cuenta.
Por lo tanto, como Martina tiene más de 12 años y no fue oída en el proceso de oposición seguido en la primera instancia procede declarar la nulidad de actuaciones y reponerlas al momento anterior del juicio para que por el Juez, personalmente o con el auxilio de los técnicos que considere convenientes, proceda a oír a la menor sobre las medidas adoptadas y su situación personal actual ."
En consecuencia, la Audiencia Provincial dispuso:
" Estimar el recurso de apelación formulado por D. Marcelino frente a la sentencia de 8 julio 2021, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia N.º 5 de Tarragona, en Oposición Medidas de Protección n.º 833/2019 , que se anula, declarando la nulidad de la sentencia y retrotrayendo las actuaciones al momento anterior al juicio oral para que se escuche a la menor Martina sobre las medidas adoptadas y su situación personal actual, dejando libertad de criterio al Juzgado para acordar la testifical de Dña. Nicolasa y la nueva citación de los técnicos del EATAF ".
TERCERO. - Los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación.
1. Contra la sentencia de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, la Letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA interpuso un recurso extraordinario por infracción procesal fundado en dos motivos, el primero de ellos al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 218.2 LEC , y el segundo al amparo de los ordinales 3º y 4º del art. 469.1 LEC, por infracción del art. 465.3 y 4 LEC y del art. 779 LEC . Asimismo, y de forma conjunta, interpuso un recurso de casación al amparo del art. 3º b) de la Ley 4/2012 de 5 marzo, por infracción del art. 211-6.1 y 2 CCCat en relación con los arts. 87.2 y 129 de la Ley 14/2010 (LDOIA), con los arts. 2 y 9 de la L.O. 1/1996 (LOPJM) y con el art. 24.1 CE .
2. Recibidas las actuaciones en esta Sala, por un decreto del Iltre. Sr. Letrado de la Administración de Justicia (LAJ) de esta Sala de fecha 21/07/2022 se declararon desiertos ambos recursos conforme al art. 482.1 LEC, por haber comparecido la Letrada de la Administración recurrente fuera del término del emplazamiento.
La Letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA interpuso un recurso de revisión contra el mencionado decreto, que fue estimado por un auto de la Sala de 27/10/2022, de manera que se la tuvo por personada en tiempo y forma y se continuó con la tramitación de los recursos, que fueron admitidos a trámite por un auto de 21/11/2022, por disposición del cual se confirió el preceptivo traslado al MINISTERIO FISCAL y a la parte contraria, que se opusieron a la estimación de los recursos.
Tras ello, descartada la celebración de vista de los recursos, por una providencia de 26/01/2023 se dispuso lo necesario sobre la votación y fallo, que se llevaron a cabo de conformidad con los preceptos destinados a su regulación.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.
PRIMERO. - El recurso extraordinario por infracción procesal y su impugnación.
1. El recurso extraordinario por infracción procesal de la Letrada de la GENERALITAT DE CATALUNYA, por cuyo examen se debe comenzar para cumplir con lo dispuesto en la regla 6ª de la Disposición Final 16ª.1 LEC, se articula, como se ha dicho ya, en dos motivos.
El primero de esos motivos denuncia la infracción del art. 218.2 LEC , al amparo del ordinal 2º del art. 469.1 LEC, por considerar que la motivación de la sentencia recurrida adolece de incongruencia al declarar la nulidad de la sentencia de primera instancia y retrotraer las actuaciones al momento anterior al juicio oral para que el juzgador de instancia informe y oiga a la menor ( Martina) sobre el objeto del proceso, ya que el pronunciamiento impugnado, según entiende la Letrada recurrente, contraviene la exigencia contenida al respecto en el art. 9.1 LOPJM y en el párrafo 3 del art. 780.1 LEC, teniendo en cuenta que ese mismo tribunal había denegado previamente practicar en la segunda instancia -por autos de 12/11/2021 y de 11/01/2022- la prueba de la exploración judicial de la menor que le fue propuesta oportunamente al efecto por el apelante -Sr. Marcelino-, por considerar entonces que no era necesaria para resolver el recurso de apelación, al haber sido oída ya la menor por los profesionales de la entidad pública y, además, por entender que la exploración sobre la potestad parental y otros extremos relativos a sus progenitores podría generarle " un conflicto de lealtades" del que debía ser preservada.
El segundo motivo denuncia la infracción del art. 465.3 y 4 LEC -en inevitable relación con el art. 2.5 LOPJM-, al amparo de los ordinales 3º y 4º del art. 469.1 LEC, por infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley y/o por vulneración de los derechos fundamentales reconocidos en el art. 24 CE , al considerar la Letrada recurrente que el tribunal de apelación, si entendió que faltaba el trámite procesal de la exploración de la menor, pudo y debió haber admitido su práctica en apelación teniendo por subsanado el defecto denunciado, a la vista de que el carácter especial de este procedimiento de oposición a las medidas de protección del menor, que tiene carácter preferente - arts. 779 y 780.6 LEC-, obliga a evitar las dilaciones indebidas.
2. Frente al recurso extraordinario por infracción procesal, el MINISTERIO FISCAL deja constancia de que la jurisprudencia considera obligatoria la exploración de los menores a partir de los 12 años y aun antes si tuvieren juicio suficiente, en atención a lo dispuesto, entre otras normas, en la L.O. 8/2021 de 4 junio, de protección integral a la infancia y a la adolescencia frente a la violencia - arts. 3.e) y 11- y en la LEC - art. 770, regla 4ª, LEC-, considerando que el seno de un procedimiento judicial la exploración debe ser también judicial, citando al efecto la STSJCat 1/2019 de 12 enero (FD3) y la STS 548/2021 de 19 julio -esta, " con devolución de los autos a la Audiencia Provincial para que, previa exploración de la menor, dicte sentencia"-, en atención a todo lo cual solicita la desestimación de ambos recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.
La representación procesal del Sr. Marcelino alega que el recurso de casación debió haber sido inadmitido por defectos formales -no haber indicado la recurrente de forma completa la denominación del recurso en su encabezamiento y no haber justificado la existencia de jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales-. Por otra parte, estima que la necesidad de oír a la menor en el procedimiento judicial se desprende inequívocamente de lo dispuesto por el art. 9 LOPJM y en el art. 780.1 LEC, además de lo que resulta del art. 12 del Convenio de los Derechos del Niño y de lo declarado por la jurisprudencia -se citan la STS 413/2014 de 20 octubre (FD5) y la STC 152/2005 de 6 junio (FJ3)-. Por todo ello, solicita la desestimación de los recursos.
SEGUNDO. - El derecho del menor a ser informado y oído en todos los procedimientos judiciales relativos a las cuestiones que les afecten.
1. El hecho de que los dos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal coincidan, en atención a su evidente relación de complementariedad, en la cuestión que plantean, obliga a esta Sala a resolverlos conjuntamente, para evitar reiteraciones innecesarias.
En efecto, ambos motivos inciden en la necesidad de haber procedido a practicar la Audiencia Provincial la " audiencia" o " exploración" de la menor ( Martina) que le fue solicitada oportunamente por el apelante conforme al art. 460.2 LEC y que el tribunal rechazó inicialmente por considerarla innecesaria e inconveniente, antes de disponer en sentencia la nulidad de la resolución apelada, precisamente, por no haberla practicado el Juzgado de primera instancia al que previamente le había sido solicitada, igualmente de forma oportuna, por el demandante.
Es cierto que la Letrada recurrente se opuso en la apelación a la solicitud de la exploración de la menor por considerarla innecesaria, a la vista de que había sido informada y oída por los especialistas en el curso del expediente administrativo tramitado con ocasión de la solicitud de remoción del desamparo y que, por ello, se opuso a la estimación del recurso del actor. Pero es preciso tener en cuenta que lo que se sostiene ahora en el recurso extraordinario por infracción procesal, sin dejar de insistir en el recurso de casación sobre la innecesariedad de reproducir la audiencia a la menor en el procedimiento judicial -cuestión en la que esta Sala reconoció la existencia del imprescindible interés casacional por falta de doctrina específica de la Sala ( art. 3.b Ley 14/2012)-, es que se trataba de un defecto subsanable en la alzada por la propia Audiencia provincial que pudo y debió explorar ella a la menor sin retroceder el procedimiento a la primera instancia, por lo que no es posible apreciar contradicción con el planteamiento de la oposición a la apelación, teniendo en cuenta, además, que la Administración recurrente representa los intereses de la menor y que a esta puede beneficiar la decisión que pueda adoptarse al respecto.
2. Así las cosas, como recuerda la STS 87/2022 de 2 febrero -con referencia al art. 92.6 C.C. y al art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) y con cita de las SSTS 577/2021 y 64/2019-, el derecho del menor de edad a ser 'oído y escuchado', entre otros ámbitos, en todos los procedimientos judiciales en los que su interés resulte afectado y que puedan conducir a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, fue introducido por primera vez en el art. 12.2 CDN de 1989 -" Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional "- y fue incluido, asimismo, en el art. 3 del Convenio Europeo sobre el Ejercicio de los Derechos de los Niños (CEEDN), hecho en Estrasburgo el 25 enero 1996 y ratificado por España el 11 noviembre 2014, en vigor en nuestro país desde el 1 abril 2015 (BOE 45 de 21/02/2105) -" Art. 3. Derecho a ser informado y a expresar su opinión en los procedimientos. - Cuando según el derecho interno se considere que un niño tiene el suficiente discernimiento se le reconocerán, en los procedimientos que le afecten ante una autoridad judicial, los siguientes derechos cuyo ejercicio podrá exigir por sí mismo: a. recibir toda la información pertinente; b. ser consultado y expresar su opinión; c. ser informado de las posibles consecuencias de actuar conforme a esa opinión y de las posibles consecuencias de cualquier resolución "-; además de en el apartado 15 de la Carta Europea de Derechos del Niño (CEDN), aprobada por resolución del Parlamento Europeo de 21 septiembre 1992 -" Toda decisión familiar, administrativa o judicial, en lo que se refiere al niño, deberá tener por objeto prioritario la defensa y salvaguardia de sus intereses. A tales efectos, y siempre que ello no implique riesgo o perjuicio alguno para el niño, éste deberá ser oído desde el momento en que su madurez y edad lo permitan en todas las decisiones que le afecten. Con objeto de ayudar a tomar una decisión a las personas competentes, el niño deberá ser oído, especialmente en todos aquellos procedimientos y decisiones que impliquen la modificación del ejercicio de la patria potestad, la determinación de la guardia y custodia, la designación de su tutor legal, su entrega en adopción o su eventual colocación en una institución familiar, educativa o con fines de reinserción social... "- y, con una fórmula más genérica, también ha sido incluido en el art. 24.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (CDFUE) de 2000 -" Los menores tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta en relación con los asuntos que les afecten, en función de su edad y de su madurez "-.
Por su parte, el Preámbulo (II) de la L.O. 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, que reformó en esta materia la LOPJM, el C.C. y la LEC, declara que:
" Mediante la modificación del artículo 9 [LOPJM] , se desarrolla, de forma más detallada, el derecho fundamental del menor a ser oído y escuchado de acuerdo con lo establecido en el Convenio del Consejo de Europa para la protección de los niños contra la explotación y el abuso sexual, hecho en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmado por España el 12 de marzo de 2009 y cuyo instrumento de ratificación fue publicado en el "Boletín Oficial del Estado" de 12 de noviembre de 2010; y con los criterios recogidos en la Observación n.º 12, de 12 de junio de 2009, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a ser escuchado. Se sustituye el término juicio por el de madurez, tanto en la presente ley orgánica como en la ley ordinaria de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, por ser un término más ajustado al lenguaje jurídico y forense que ya se incorporó en su momento en la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción Internacional, y que es generalmente utilizado en los diversos convenios internacionales en la materia, tales como el Convenio de Naciones Unidas de Derechos del Niño, el Convenio relativo a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción internacional, hecho en La Haya el 29 de mayo de 1993, o el Protocolo facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de comunicaciones, hecho en Nueva York el 19 de diciembre de 2011, entre otros. Se establece expresamente que no puede existir ningún tipo de discriminación en el ejercicio de este derecho por razón de su discapacidad, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté directamente implicado, en línea con la Convención de Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad de 13 de diciembre de 2006. Además, se detallan las especiales necesidades que el menor tiene para poder ejercer adecuadamente este derecho y los correspondientes medios para satisfacerlas. Se toma, además, en cuenta en esta regulación la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (casos SN contra Suecia de 2 de julio de 2002, Magnusson contra Suecia de 16 de diciembre de 2003 y Bellerín contra España de 4 de noviembre de 2003) y del Tribunal Supremo (sentencia núm. 96/2009, de 10 de marzo )".
Por lo tanto, como recuerda el TS en la ocasión referida ut supra, el derecho en cuestión goza de un amplio reconocimiento en los acuerdos internacionales que velan por la protección de los menores de edad y que constituyen una referencia obligada para los poderes públicos internos, de conformidad con lo establecido por los arts. 10.2 y 39.4 CE.
En cuanto a nuestra legislación, tras la reforma de 2015, el art. 2.5 LOPJM (" Interés superior del menor") preceptúa que " toda medida en el interés superior del menor deberá ser adoptada respetando las debidas garantías del proceso y, en particular: a) Los derechos del menor a ser informado, oído y escuchado, y a participar en el proceso de acuerdo con la normativa vigente; b) ..." .
Y, por su parte, el art. 9 LOPJM dispone también desde entonces -en realidad, también lo disponía de forma más sintética la redacción original de 1996- que:
"1. El menor tiene derecho a ser oído y escuchado sin discriminación alguna por edad, discapacidad o cualquier otra circunstancia, tanto en el ámbito familiar como en cualquier procedimiento administrativo, judicial o de mediación en que esté afectado y que conduzca a una decisión que incida en su esfera personal, familiar o social, teniéndose debidamente en cuenta sus opiniones, en función de su edad y madurez. Para ello, el menor deberá recibir la información que le permita el ejercicio de este derecho en un lenguaje comprensible, en formatos accesibles y adaptados a sus circunstancias .
...
"2... No obstante, cuando ello no sea posible o no convenga al interés del menor se podrá conocer la opinión del menor por medio de sus representantes legales, siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de otras personas que, por su profesión o relación de especial confianza con él, puedan transmitirla objetivamente.
...
"3... En las resoluciones sobre el fondo habrá de hacerse constar, en su caso, el resultado de la audiencia al menor, así como su valoración".
Por lo que se refiere en concreto a la regulación catalana, es el art. 211-6.2 CCCat el que dispone que " el menor de edad, de acuerdo con su edad y capacidad natural y, en todo caso, si ha cumplido doce años, tiene derecho a ser informado y escuchado antes de que se tome una decisión que afecte directamente a su esfera personal o patrimonial ".
Este mandato se halla inequívocamente dirigido no solo a las autoridades administrativas, sino también y especialmente a los órganos judiciales que conozcan, en general, de los procedimientos relativos a cualquier materia que les afecte y, en especial, cuando se trate de la oposición a resoluciones administrativas sobre protección de menores, como así lo prevé art. 780.1 LEC -" ... Los menores tendrán derecho a ser parte y a ser oídos y escuchados en el proceso conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor [arts. 2.5 a), 9 y 21.bis LOPJM] . Ejercitarán sus pretensiones en relación a las resoluciones administrativas que les afecten a través de sus representantes legales siempre que no tengan intereses contrapuestos a los suyos, o a través de la persona que se designe o que ellos mismos designen como su defensor para que les represente"-, con independencia de que hubiere sido oído con anterioridad sobre el mismo objeto en un expediente administrativo precedente o en cualquier otro contexto -mediación-, salvo supuestos de imposibilidad o de riesgo inasumible para el interés del menor -art. 9.2 LOPJM-.
No se trata, por tanto, de una norma o conjunto de normas destinado a regular un determinado medio de prueba -el testimonio de un menor púber- susceptible de ser valorado como impertinente o como innecesario, aunque sí pueda ser valorada la imposibilidad de su práctica o, sobre todo, su inconveniencia para el interés del concreto menor afectado, sino que se trata de una normativa relativa a los derechos y garantías procesales de los menores de 12 o más años, en general, como resulta claramente del art. 2.5 a) LOPJM, que deben ser respetados en todos los procedimientos judiciales que les afecten y, en particular, en los procedimientos judiciales de oposición a las resoluciones administrativas que tengan por objeto su protección - art- 780.1 LEC- y, todavía más en particular, en materia de oposición a la declaración de desamparo y a la restitución de la potestad parental -art. 21.bis 1.a) LOPJM-, que impone su cumplimiento so pena de nulidad a fin de no infringir o defraudar los derechos del menor afectado y las garantías del proceso correspondiente.
Por lo tanto, no puede extrañar -como recuerdan la STC 64/2019, FD4, y, por remisión a esta, la STS 577/2021, FD2- que el TC haya declarado y que el TS haya asumido que " el derecho del menor a ser "oído y escuchado" forma así parte del estatuto jurídico indisponible de los menores de edad, como norma de orden público, de inexcusable observancia para todos los poderes públicos ( STC 141/2000 , FJ5). Su relevancia constitucional está recogida en diversas resoluciones de este Tribunal, que han estimado vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ) de los menores en supuestos de procesos judiciales en que no habían sido oídos o explorados por el órgano judicial en la adopción de medidas que afectaban a su esfera personal ( STC 221/2002 , FJ5; en el mismo sentido, SSTC 71/2004, FJ7 ; 152/2005, FFJJ3-4 , y 17/2006 , FJ5)" ( STS 64/2019, FJ4).
Es cierto, no obstante, como se ha encargado de matizar el TS, que se imponen ciertos matices al rigor de esta regla en base a las dos siguientes premisas: " (i) la audiencia o exploración del menor tiene por objeto indagar sobre el interés de este, para su debida y mejor protección y, en su caso, debe ser acordada de oficio por el tribunal; (ii) aunque no se puede decir que los tribunales están obligados a oír siempre al menor, pues eso dependerá de las circunstancias particulares de cada caso, atendiendo siempre a la edad, madurez e interés de aquel, por lo que es posible, precisamente en atención a la falta de madurez o de ponerse en riesgo dicho interés, y siempre que el menor tenga menos de 12 años, que se prescinda de su audición o que se considere más adecuado que se lleve a cabo su exploración a través de un experto o estar a la ya llevada a cabo por este medio, para que el tribunal pueda decidir no practicarla o llevarla a cabo del modo indicado, será necesario que lo resuelva de forma motivada " ( STS 87/2022, FD2).
Una doctrina similar es la sugerida en nuestra STSJCat 13/2012 de 6 febrero, aunque en un supuesto de divorcio en el que se planteó, como motivo de infracción procesal, la del art. 9 LOPJM en relación con la doctrina establecida, entre otras, en la STC 152/2005. Entonces se nos pidió la nulidad de una sentencia que desestimó el recurso de apelación contra una sentencia dictada en primera instancia que disponía un determinado régimen de relaciones personales paterno-filiales, entre otros motivos, por no haber dispuesto de oficio la Audiencia Provincial escuchar a la menor afectada -de 7 años-. Para desestimar el motivo correspondiente declaramos que " a la vista de que no constaba que la menor tuviese suficiente conocimiento, que ya había sido explorada por el SATAF poco antes de la vista y se había recogido sus opiniones en el informe emitido por este organismo, y que ninguna de las partes había propuesto como prueba para la apelación la audiencia o la exploración de la menor, no es posible sostener ahora válidamente que el tribunal a quo infringiese ninguno de los preceptos citados en este motivo", y recordamos que " la opinión del menor no tiene carácter vinculante para el tribunal" -cfr. ATSJC 28 oct. 2010 FJ3-" (FD8).
TERCERO. - La decisión de la Sala sobre el recurso extraordinario por infracción procesal.
1. Pues bien, el examen del presente recurso debe partir de la consideración de los siguientes datos fácticos acreditados en la instancia o incontrovertidos entre las partes:
i) la menor, Martina, hija del demandante Marcelino y huérfana de madre, nació en DIRECCION000 ( DIRECCION001) el día NUM000/2009;
ii) por resolución de la DGAIA del 04/12/2017, se apreció su situación de desamparo con la consiguiente asunción de las funciones tutelares por dicho organismo y la suspensión de la potestad el padre, aplicándose la medida de acogimiento simple en familia extensa -sus tíos paternos Vicente y Nicolasa- y reconociéndose al padre un régimen de visitas semanales de una hora y media de duración de forma supervisada;
iii) en 19/11/2018, el Sr. Marcelino solicitó el cese de la situación de desamparo de su hija por entender que se había producido un cambio sustancial de las circunstancias consideradas en su día para disponerlo;
iv) en 21/05/2019, la DGAIA desestimó la solicitud del Sr. Marcelino, por entender que no se había producido ningún cambio de circunstancias digno de consideración;
v) en 18/11/2019, le fue reconocida administrativamente a la menor un grado de discapacidad del 38% con efectos desde el 02/05/2019, si bien no consta en absoluto que la menor no goce del juicio suficiente para expresar su opinión respecto al objeto del procedimiento judicial ni tampoco que la exploración judicial pueda resultar contraproducente para su interés;
vi) en el acto de la vista celebrada en la primera instancia el 07/06/2021, cuando la menor tenía ya 12 años cumplidos, el actor solicitó su exploración a presencia judicial, que fue inadmitida por considerarla innecesaria el juzgador de instancia so pretexto de haber sido oída ya en el curso de expediente administrativo por los especialistas del EATAF, como también fue desestimada la reposición subsiguiente;
vii) en el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia por el actor, este denunció entre otras infracciones la de los arts. 770.4, 777.5 y 780.1 LEC en relación con el art. 211-6 CCCat y el art. 9.1 LOPJM por no haber sido oída su hija en sede judicial pese a tener entonces 12 años, y solicitó de nuevo, como prueba a practicar en la segunda instancia, la exploración de la menor, aparte de otras;
viii) la Audiencia Provincial inadmitió por un auto de 12/11/2021 las pruebas propuestas por el apelante, incluida la exploración de la menor, por considerarlas innecesarias " a los fines de resolver el recurso" sin otra explicación;
ix) la Audiencia Provincial desestimó la reposición subsiguiente por un auto de 11/01/2022, razonando entonces que " no podemos ignorar que la menor ha sido oída y tratada por los profesionales de la entidad pública, constando en el expediente los informes de su valoración, que tienen una valía cualificada e incluso aportan datos e impresiones que este Tribunal difícilmente puede detectar en una audiencia. Además, explorar a la menor sobre la potestad parental y otros extremos relativos a sus progenitores podría generarle un conflicto de lealtades y la involucra aún más en el conflicto familiar del que debe ser protegida";
x) no obstante, la sentencia dictada en apelación, como se ha dicho ya, declaró la nulidad de la sentencia de primera instancia por no haber sido oída la menor pese a tener 12 años, razonando que " el acto de escucha, que debe hacerse por el juez, es un momento clave para satisfacer el derecho a la información que tiene el niño, tanto sobre el acto en sí y su carácter de derecho y no de obligación y sus consecuencias, como sobre las posibilidades que el menor tiene para asegurarse de que su opinión sea adecuadamente tenida en cuenta" (FD2), y disponiendo que " el Juez, personalmente o con el auxilio de los técnicos que considere conveniente, proceda a oír a la menor sobre las medida adoptadas y su situación personal actual" (FD2), dejándolo en libertad de criterio para decidir sobre la admisión y práctica de las restantes pruebas solicitadas por el actor.
2. A la vista de los precedentes datos y de la normativa detallada en el fundamento anterior, hemos de concluir que en el presente procedimiento fue vulnerado el derecho de la menor afectada ( Martina), que tiene 12 años cumplidos, a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) al no haber sido informada personal y directamente en sede judicial del objeto del proceso, al no haberle sido requerida su opinión respecto a la solicitud de su padre y sobre la permanencia del acogimiento en familia extensa -que ahora se propone que se convierta en permanente- y, en consecuencia, al no haber razonado motivadamente el tribunal a quo sobre la procedencia de atender o, por el contrario, de no atender a dicha opinión en base a su interés superior.
Es más, resulta de todo punto contradictorio y contrario al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) del actor y de la menor resolver, por un lado, que la exploración de esta no era necesaria como prueba en la segunda instancia, dándose todos los requisitos formales exigidos por el art. 464 LEC, y que, además, era contraproducente por exponer a la menor al conflicto que supondría para ella tener que manifestar, eventualmente, que no quiere volver con su padre, y, por otro lado, decidir que esa misma exploración era necesaria -sin objeción alguna basado en un perjuicio para ella adecuadamente acreditado más allá de lo que resulta del argumento estereotipado relativo a un supuesto conflicto de lealtades- en la primera instancia, con retrocesión del procedimiento.
Por lo tanto, procede estimar el recurso extraordinario por infracción procesal con el efecto de anular la sentencia recurrida y retrotraer las actuaciones al momento anterior al de su dictado por la Audiencia Provincial para que, antes de resolver sobre el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Marcelino, se haga efectivo el derecho de la menor a ser oída y escuchada sobre las medidas de protección adoptadas respecto de ella por la Administración y sobre la solicitud del actor de remoción de las mismas.
Para resolver de esta forma no se considera un obstáculo lo dispuesto en el art. 87.2 LDOIA, invocado por la Letrada recurrente en su recurso de casación, según el cual " las administraciones públicas deben coordinarse con la participación activa de los departamentos y las administraciones implicadas para adoptar soluciones inmediatas y evitar a las víctimas daños psicológicos añadidos debidos a una atención deficiente", ya que, como se ha dicho anteriormente, pese a que la menor tiene reconocido un grado de discapacidad del 38%, no consta en absoluto que no goce del juicio suficiente para expresar su opinión respecto al objeto del procedimiento judicial ni tampoco que la exploración judicial pueda resultar contraproducente para su interés, sin perjuicio de lo cual la Audiencia Provincial deberá actualizar su juicio sobre esta cuestión a fin de resolver conforme al interés superior de la menor, razonando debidamente sobre ello.
CUARTO. - El recurso de casación y la decisión de la Sala.
1. El único motivo del recurso de casación denuncia la infracción del art. 211-6.1 y 2 CCCat en relación con los arts. 87.2 y 129 LDOIA y con los arts. 2 y 9 LOPJM, así como con el art. 24 CE, al disponer el tribunal de apelación la necesidad de oír a la menor, pese a que ya fue informada y oída en el expediente administrativo.
2. Atendida la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal con la consecuencia de la nulidad de la sentencia recurrida y con retrocesión del procedimiento a la segunda instancia, no ha lugar a resolver sobre el recurso de casación que queda imprejuzgado.
QUINTO. - Las costas y los depósitos para recurrir.
1. Atendida la estimación de del recurso extraordinario por infracción procesal y la falta de resolución del recurso de casación por las razones expresadas ut supra, no procede imponer las costas de los recursos a ninguna de las partes, conforme a lo que resulta de los arts. 394 y 398 LEC.
2. Respecto a los depósitos para recurrir, hallándose exenta la Administración recurrente de prestar depósito por los recursos interpuestos ( D.A. 15ª.5 LOPJ), no procede disponer nada.
En su virtud,
