Sentencia Civil 46/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 185/2022 de 18 de julio del 2023

PRIMERO. - Resumen de antecedentes.

1. El demandante D. Secundino, en el mes de abril del año 2018 se interesó por una vivienda unifamiliar aislada de 64 m2 y aparcamiento de 20 m2, edificada en un solar de 378 m2 de superficie, sita en la CALLE000 nº NUM000 de Sant Cugat del Vallés que estaba ofrecida a la venta por la mercantil demandada ENGEL & VOLKERS y que pertenecía en propiedad al demandado D. Romualdo, quien había firmado un acuerdo con la meritada inmobiliaria de fecha 9 de abril de 2018 que la autorizaba para publicitar, ofertar y enseñar la vivienda, percibir cantidades a cuenta, confeccionar un compromiso de compra y, en su caso, contrato privado de compraventa con arras penitenciales.

El propietario anunciaba, igualmente, la venta en la revista "Idealista".

2. En la publicitación de la vivienda ofrecida por Engel & Volkers, ente otros extremos, se hacía mención a que:

"También se dispone de un garaje para un coche y motos"

"La propiedad tiene la posibilidad de ser ampliada ya que tiene una calificación urbanística de 20a/10".

La publicidad que ofrecía el propietario de la vivienda a través del portal Idealista hacía constar:

"Calificación urbanística 20a/10, que permite ampliar la vivienda con una edificabilidad de hasta 125m2 y una ocupación de 200m2 y parking para cuatro coches".

3. Tras aceptar el vendedor la segunda oferta realizada por el Sr. Secundino, se procedió a la firma del contrato privado de compraventa en fecha 2 de mayo de 2018 en las oficinas de Engel & Volkers, entidad que redactó el contrato y cuyo logo encabezaba el documento, con presencia del propietario como parte vendedora. En ese acto el Sr Secundino, en tanto que comprador, entregó al Sr. Romualdo, en tanto que vendedor, la suma de 36.000€ a cuenta del total precio de 380.000€ y en concepto de arras penitenciales y se hacía constar la suma de 2.000€ entregados anteriormente el día 25/04/2018.

Respecto de la finca vendida, en el contrato se describía la misma del siguiente modo, según la inscripción registral:

" URBANA: Casa de planta baja, sita en término de Sant Cugat del Vallès, con frente al PASEO000, número NUM001, distribuida en comedor, cocina, aseo y dos habitaciones, con una superficie construida de cincuenta y un metros cuadrados, cubierta de tejado a dos vertientes. Edificada en la parte central del terreno, hacia la izquierda entrando y a cuatro vientos, de superficie trescientos noventa y seis metros cuadrados ochenta decímetros cuadrados, equivalentes a diez mil quinientos palmos . LINDA: frente, Norte, en línea de veinte metros treinta y cinco centímetros, dicho Paseo; derecha entrando, Oeste, en línea de veinte metros treinta y cinco centímetros, e izquierda, Este, en línea de diecinueve metros cincuenta centímetros, resto de la finca de que se segregó".

Además de no contener mención alguna a la existencia de aparcamiento, se hacía constar:

"(...) que la parte Vendedora pone de manifiesto bajo su responsabilidad que no consta ningún aspecto jurídico que afecte al Inmueble de una forma relevante con la salvedad de los que ya constan registralmente (...)."

4. La edificación destinada a garaje no había sido declarada ni inscrita en el Registro de la Propiedad, lo que condicionaba la tasación de la finca a efectos de la hipoteca que el comprador pensaba asumir, además de que, la finca, según información dada, se hallaba disconforme con la normativa urbanística, dato que el propietario conocía desde el año 2010, lo que dificultaba y/o impedía la posibilidad de ampliación de la misma. Todo ello influyó decisivamente en que el comprador no obtuviera la financiación bancaria, por medio de hipoteca, que tenía solicitada, por lo que, llegado el día señalado para elevar a pública la compraventa, el 15 de julio de 2018, el vendedor decidió no comprar y exigir la resolución del contrato con devolución de las sumas entregadas a cuenta.

5. El comprador instó demanda en ejercicio de resolución del contrato privado de compraventa con indemnización de daños de perjuicios que fue desestimada por el Juzgado de Primera Instancia. Respecto del propietario y vendedor estimó que no había ocultado datos, y que la finca era apta para la finalidad con que había sido adquirida, no pudiendo pretenderse, por ello, frustración contractual. Respecto de la agencia intermediaria consideró que no había actuado de forma dolosa ni negligente, teniendo en cuenta, además, la actitud del comprador por falta de diligencia en la confirmación de los datos urbanísticos. Y en cuanto a la no inscripción del garaje en el Registro de la Propiedad, además de no suponer una causa resolutoria, el propietario ofreció al comprador solucionar dicho extremo.

6. Interpuesto recurso de apelación, la Audiencia Provincial estima el mismo en relación con el demandado-vendedor.

- Respecto de la falta de inscripción en el Registro de la Propiedad del garaje, la Audiencia coincide con la sentencia de primera instancia en tanto que: a) no afecta a la vivienda principal; b) el comprador pudo acudir a la publicidad registral y c) el vendedor ofreció una solución al respecto.

- Discrepa sin embargo de no tener presente la irregularidad urbanística y califica la misma como una conducta de ocultación de un aspecto del inmueble que supone grave negligencia por parte del vendedor y de la agencia inmobiliaria demandada.

- En cuanto a la imposibilidad de obtener una mayor superficie habitable, estima la Audiencia que ello redunda en el valor del inmueble, además de ser un dato fundamental para el comprador.

7. Estima, igualmente, el recurso respecto de la Agencia intermediadora demandada ENGEL & VÖLKERS, a quien imputa no haber procedido a verificar la autenticidad de los datos facilitados por el propietario de la vivienda, tanto respecto de la titularidad de la misma, como de las posibles cargas y gravámenes urbanísticos.

8. Ambos demandados, propietario de la vivienda (D. Romualdo) y la Agencia intermediadora (Engel & Volkers) presentan recurso de casación que han sido admitidos.

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por D. Romualdo. Desestimación.

1. Conforme a la Disposición final 16ª, apartado 1, regla 5ª de la LEC, la admisión del recurso extraordinario por infracción procesal está condicionada a la admisión del recurso de casación, por lo que, formulados ambos recursos acumulados, el Tribunal deberá pronunciarse en primer lugar sobre el primero de ellos.

2. Los motivos primero, segundo, tercero y cuarto, se interponen al amparo del art. 469.1. 4º LEC y del art. 24 CE por vulneración de los arts. 216 y 218.1º2º de la LEC, dedicados, respectivamente, a "la justicia rogada" y a "la exhaustividad y congruencia de las sentencias y a la motivación", y donde se pretenden vulnerados los arts. 305.2º 316.1º y 2º, 319.2 y 326.1º, LEC. En definitiva, se discute por el recurrente la valoración probatoria de la prueba de interrogatorio de las partes y de los documentos públicos y privados por parte de la sentencia recurrida.

El motivo sexto se interpone al amparo del art. 469.1. 2º LEC por infracción del art. 217.2 LEC por vulneración de las reglas de la carga de la prueba.

3. En su desarrollo se denuncia que la Audiencia Provincial califique de "evasivo" el interrogatorio del demandado Sr. Romualdo, alude a la diligencia que en una compraventa deben adoptar las diversas partes, y a la indebida valoración de los documentos de la demanda relativos a la problemática sobre la edificabilidad del inmueble objeto de contrato, así como a las características ofrecidas en la oferta del inmueble.

4. La parte recurrida se opone a la admisión de dichos motivos, por encubrir una valoración de la prueba que no le está permitida a este Tribunal, concretamente de la declaración realizada por el vendedor en relación con diversos aspectos de la oferta y su alcance y de los documentos sobre el alcance de los defectos urbanísticos de la finca y la posibilidad de ampliación de la misma. Finalmente entiende que la sentencia no incurre en incongruencia como se pretende por el recurrente.

5. En los criterios adoptados por la Sala Primera TS en el Acuerdo no jurisdiccional de 27 de enero de 2017, sobre admisión de los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal, se añaden dos requisitos: 1º) no podrán acumularse en un mismo motivo errores patentes relativos a diferentes pruebas; y 2º) es incompatible la alegación del error patente en la valoración de la prueba con la vulneración de las reglas de la carga de la prueba del artículo 217 LEC sobre un mismo hecho.

El meritado Acuerdo se hace eco de la jurisprudencia del TC que tras reiterar la excepcionalidad del control de la valoración de la prueba (efectuada por el tribunal de segunda instancia) en el recurso extraordinario por infracción procesal (limitándolo a los casos en que se denuncie su irracionalidad o error patente), y la articulación del recurso siempre con fundamento en la norma cuarta del artículo 469.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) -vulneración del artículo 24 de la Constitución Española-, ha precisado que no todos los errores (en la valoración de la prueba) tienen relevancia constitucional y, en consecuencia, pueden fundamentar el motivo. Para que así ocurra es necesario que se trate de un error fáctico - material o de hecho-, es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la sentencia; que sea patente o manifiesto, es decir:

" inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia" ( STC 55/2001, de 26 de febrero ); "que no sea imputable a la negligencia de la parte sino atribuible al órgano judicial... y que resulte determinante de la decisión adoptada por constituir el soporte único o básico -ratio decidendi- de la resolución, de forma que no pueda saberse cuál hubiera sido el criterio del órgano judicial de no haber incurrido en él" ( STC 211/2009, de 26 de noviembre, FJ 2).

6. En el caso presente los cuatro primeros motivos y el sexto, se exponen a modo de una suerte de "disfraz" sobre la valoración de la prueba rendida y por ello conviene recordar con la STS núm. 653/2022 de 11 de octubre (ECLI:ES:TS:2022:3608):

"(...) En este sentido, nos manifestamos en la sentencia 706/2021, de 19 de octubre , cuya doctrina reiteran las sentencias ulteriores 59/2022, de 31 de enero ; 391/2022, de 10 de mayo , o 544/2022, de 7 de julio , entre otras muchas, al señalar que:

"[...] de forma excepcional, se admite el control del material fáctico del proceso en los específicos supuestos de la existencia de un error patente o arbitrariedad en la apreciación probatoria, o por la concreta infracción de una norma legal tasada de valoración de la prueba, siempre que, por resultar manifiestamente arbitraria o ilógica, no se supere el test de racionalidad constitucionalmente exigible para respetar el derecho a la tutela judicial efectiva, reconocido en el art. 24 de la Constitución ( sentencias 88/2019, de 13 de febrero , y 132/2019, de 5 de marzo ; 7/2020, de 8 de enero , 31/2020, de 21 de enero ; 144/2020, de 2 de marzo ; 298/2020, de 15 de junio ; 674/2020, de 14 de diciembre ; 681/2020, de 15 de diciembre ; 141/2021, de 15 de marzo y 456/2021, de 28 de junio , entre otras muchas).

Fácil es colegir que la mentada doctrina no es aplicable por la sola circunstancia de que la parte recurrente llegue a conclusiones distintas de las alcanzadas por el tribunal provincial con arreglo a criterios valorativos igualmente lógicos, puesto que no podemos identificar valoración arbitraria e irracional de la prueba con la obtención de unas conclusiones fácticas distintas a las sostenidas por quien discrepa del ejercicio de tan esencial función de la jurisdicción ( sentencias 789/2009, de 11 de diciembre ; 541/2019, de 16 de octubre ; 141/2021, de 15 de marzo , y 391/2022, de 10 de mayo ).

De esta manera, defender una versión discrepante sobre los hechos, objeto del proceso, no encuentra amparo en el art. 469.1. 4.º de la LEC , salvo que los considerados acreditados por la Audiencia, como venimos insistiendo hasta la saciedad, sean resultado de una valoración irracional o arbitraria de la prueba, no meramente distinta o discordante de la sustentada por la parte recurrente. (...)".

Conviene recordar, en el mismo sentido, la STS núm. 27/1999 de 4 de octubre cuando dice:

"No es posible en casación tratar de desvirtuar todo un conjunto hermenéutico mediante el simple expediente de contradecir uno de sus elementos con evidente riesgo de convertir el recurso extraordinario en una tercera instancia y palmario olvido de su auténtica finalidad de vigilancia de la aplicación adecuada de la norma jurídica".

En la misma línea se decanta la STS núm. 391/2022 de 10 de mayo:

"(...) No puede ponerse en tela de juicio la valoración conjunta de la prueba con la valoración aislada de uno de uno los elementos probatorios prescindiendo del resto (...)".

7. En definitiva el hecho de que la Audiencia Provincial fundamente parte de su "ratio decidendi" en la existencia de una irregularidad urbanística que incide, en relación directa, con la posibilidad de ampliación de la vivienda, no convierte la valoración probatoria en ilógica, irracional, o absurda, pues se fundamenta en una apreciación conjunta de la prueba, conforme a los postulados de la sana crítica, que discurren al margen de la arbitrariedad pretendida por el recurso y del error patente que no se aprecia en ninguno de los elementos de prueba que se invocan en el recurso, en tanto que, para su apreciación según los motivos del recurso extraordinario, debería acudirse al examen de otras pruebas.

TERCERO.- Recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por D. Romualdo. Incongruencia. Desestimación.

1. El quinto motivo interpuesto al amparo del art. 469.1. 4º LEC pretende infringido el art. 218.1º y 2º LEC y vulneración del art. 24 CE por incongruencia.

2. Tal planteamiento no es adecuado en técnica casacional puesto que, desde un punto de vista formal, la incongruencia, en cuanto infracción de una de las normas reguladoras de la sentencia que no cabe confundir con la falta de motivación, debe ser denunciada no sólo con cita de un específico precepto (el art. 218.1 LEC) sino también por el cauce del art. 469.1-2.º LEC (entre otras muchas, SSTS 497/2015, de 15 de septiembre, 528/2014, de 14 de octubre, 749/2012, de 4 de diciembre, 196/2012, de 26 de marzo, y 786/2011, de 26 de octubre). En el presente motivo se cita el art. 469.1. 4º LEC relativo a la valoración de la prueba.

3. En su desarrollo se alude a que la sentencia recurrida basa su fallo en un fundamento no alegado por la actora. Sostiene el motivo que la fundamentación fáctica de la sentencia que sirve de sustento para estimar la demanda, no ha sido objeto de discusión y ello en referencia a la imposibilidad de ampliar la vivienda objeto de contrato debido a la afectación urbanística de la misma.

4. Consta en la demanda (antecedente primero) que el demandante hacía alusión a la posibilidad de ampliación de la vivienda existente (se dice, " que era muy pequeña de unos 50 m2 útiles"). En el hecho segundo de la misma se vuelve a mencionar la importancia de la posibilidad de ampliar la vivienda respecto de la financiación hipotecaria.

5. En la contestación a la demanda el ahora recurrente considera el tema de la posibilidad de ampliación de la vivienda (antecedente primero), concretamente considera dicho extremo como "no esencial".

6. Tanto en la sentencia de primera como de segunda instancia es tratada expresamente esta cuestión, si bien con consideraciones jurídicas diferentes en orden a las consecuencias sobre la eficacia del contrato o su resolución.

7. En definitiva el motivo decae pues no concurre la incongruencia que se denuncia al haber sido objeto de debate procesal todo lo relativo a las condiciones de la vivienda concernida.

CUARTO.- Recurso de casación interpuesto por D. Romualdo. Motivo primero. Pretendida vulneración del art. 621-7 e inaplicación del art. 621 - 35 ambos del CCCat . No aplicabilidad del DL 27/2021 de 14 de diciembre de modificación del Libro VI CCCat .

1. Con fundamento en el art. 477.2. 3º LEC (debería citarse el art. 3.b/ de la Ley 4/2012 de 5 de marzo del recurso de casación en Cataluña) y en base a la inexistencia de jurisprudencia de este Tribunal, se pretende vulnerado el art. 621-7 CCCat e inaplicación del art. 621- 35 CCCat, sobre el alcance de la información que debe ser transmitida por el vendedor al comprador, para no incurrir en incumplimiento en relación a la conformidad del bien.

2. En el desarrollo del motivo se alude al planteamiento de una cuestión jurídica sustantiva, relativa, según el recurrente, al deber de información del vendedor conculcado (sic) en el art. 621-7 CCCat en relación con las especificaciones de las características del bien, y a la necesidad de que el comprador transmita al vendedor los elementos esenciales sobre los cuales recae ese deber de información ( art. 621- 35 CCCat), en orden a no incurrir en incumplimiento en relación a la conformidad del bien.

3. La parte recurrida se opone por entender que, el motivo parte de una concreta interpretación parcial de la prueba, que tilda de tendenciosa, así como de una serie de valoraciones que no coinciden con la realidad de lo acreditado en la sentencia recurrida.

4. Ciertamente como sostiene la parte recurrida, el primero de los motivos de casación parte de supuestos de hecho que no son objeto de discusión, esto es, la tenencia por parte del vendedor-recurrente de una tasación previa desde el año 2010, donde se aludía a una irregularidad urbanística, y la información facilitada por éste al comprador tras la consulta al Ayuntamiento de Sant Cugat.

Tratándose de un motivo relativo a la casación lo transcendente es la interpretación y alcance jurídico de los preceptos cuestionados por el motivo.

5. Previamente a la resolución de los motivos que integran el recurso de casación, debe advertirse que la normativa aplicable al supuesto es la contenida en el Libro VI del CCCat, (Ley 3/2017, de 15 febrero), con anterioridad a la reforma del mismo introducida por el DL 27/2021 de 14 de noviembre, de incorporación de las directivas (UE) 2019/770 y 2019/771, cuya entrada en vigor se produjo el día 1 de enero de 2022, relativas a los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales y a los contratos de compraventa de bienes, en el libro sexto del Código civil de Cataluña y cuya Disposición Transitoria Primera dice:

" Los contratos concluidos antes de la entrada en vigor de este Decreto ley se rigen íntegramente por las normas vigentes en el momento de su conclusión".

QUINTO.- Sobre el deber de información del vendedor y sobre la especificación de las características del bien. - ( arts. 621-7 y 621 - 35 CCCat ).

1. Según la doctrina más autorizada, el art. 621-7 CCCat., ubicado en el apartado " contrato de compraventa" del Libro VI CCCat, que se pretende infringido, se halla comprendido en las " disposiciones generales" y por ello aplicable a cualquier tipo de compraventa, contiene una previsión y delimitación del deber genérico de suministrar al comprador información precontractual sobre las características del bien vendido. Los deberes de información precontractual son una concreción general del principio de la buena fe y de la honradez en los tratos ( art.111-7 CCCat) y así se dice expresamente en el meritado precepto "in fine". La información precontractual debe ser "relevante sobre las características del bien ", (precio, disponibilidad, composición, riesgos y beneficios, etc).

Se trata de una información sobre las características del bien, entendido éste en sentido general, dado el ámbito de aplicación del precepto, esto es, y por lo que ahora interesa, el precepto no contempla otros deberes jurídicos del vendedor que pudieran estar contemplados en normativa "ad hoc", como sucede en el art. 27. 2º a) de la Ley del Suelo (R.D.Legislativo 7/2015 de 30 de octubre), que respecto de la venta de terrenos, contiene el deber del vendedor de dar información sobre la situación urbanística.

2. La doctrina más autorizada entiende que este precepto puede ser aplicado a cualquier tipo de compraventa, y que el vendedor está sometido a diversos deberes informativos precontractuales sobre las características del bien, sin que pueda omitir la información relevante que posea.

Que una cosa sea relevante, significa que tiene una especial significación o transcendencia. En el marco del art. 621-7 CCCat, la importancia radica en la incidencia en el contrato que se puede manifestar de diferentes maneras. Y en el caso presente la relevancia del dato urbanístico resultaba esencial pues afectaba a la posibilidad de que el comprador pudiese ampliar la vivienda, según se manifestaba en la oferta de modo que, de haber sabido que no era posible, hubiera podido celebrar el contrato con otras condiciones,o no celebrarlo.

3. Para la doctrina más autorizada, la relevancia de la información no queda limitada, únicamente, a los supuestos de error, dolo omisivo o reticencia omisiva. También una información omitida por ser relevante si "ex ante" es susceptible de poner en riesgo el cumplimiento del contrato. Así la relevancia de un defecto informativo implicaría, también, la posibilidad de determinar una falta de conformidad de los bienes. En definitiva, si una información es relevante, el vendedor debe de transmitirla al comprador, pues de no hacerlo, asumiría los riesgos de ese déficit informativo.

4. Finalmente no puede pretenderse infringido el art. 621- 35 CCCat. Según doctrina más autorizada, este precepto se relaciona con el régimen de riesgos que se contiene en el art 621-17 CCCat, ya que es la entrega la que provoca la transmisión de los riesgos del vendedor al comprador (salvo que éste retrase injustificadamente la misma).

El meritado precepto no opera en el caso presente. No era el comprador, según el contrato, quien debía especificar las características del bien que quería adquirir, sino el vendedor que realizaba una oferta, el que debía determinar las características del inmueble ofertado.

SEXTO.- Decisión de la Sala. Desestimación del primero de los motivos de casación.

1. El recurrente y parte vendedora viene a reconocer en este inicial motivo, que cuando adquirió la vivienda en el año 2010 dispuso de un informe de tasación, del mismo año, en cuya página 7 se decía:

"El inmueble no se adecua a la normativa urbanística vigente sin ser relevante esta situación a la tasación".

2. Justifica el recurrente no dar importancia a dicho extremo, por entender que no era un dato "relevante" para el tasador y, añade, su falta de conocimientos técnicos; menciona que actuó de buena fe cuando ofreció el meritado documento al comprador tras la firma del contrato de arras e imputa al comprador que no especificara, en el momento del contrato, la posibilidad de ampliar la vivienda como un elemento esencial del mismo, por lo que entiende, que no es posible su resolución.

3. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto analizado, y partiendo de los hechos declarados probados por la sentencia recurrida, es claro que el informe de tasación de que disponía el vendedor aludía expresamente a la existencia de una disconformidad urbanística, lo cual supone, de entrada, una llamada de alerta importante para cualquier profano y ello, aunque el tasador lo hubiera considerado poco relevante a efectos de tasar la vivienda tal y como se encontraba. Tal extremo, en la medida en que se anunciaban las posibilidades de ampliación de la casa hasta 125 m2, suponía un dato relevante para el comprador en la información precontractual.

4. Esta Sala debe partir de la conclusión a la que llega la sentencia recurrida cuando concluye que:

"no resulta ajustado a los principios de la buena fe y honradez de los tratos, que el Sr, Romualdo, eludiera toda referencia a la anómala situación urbanística de la finca en la publicidad que lanzó para la venta - a la que perfectamente pudo acceder el Sr. Secundino antes de la suscripción del contrato (se renunció a su interrogatorio para demostrar lo contrario)- y en el otorgamiento del mismo en el que incluso expresó de manera clara y terminante, que no existía ningún aspecto jurídico que afectara al referido inmueble de una forma relevante.

Con esa conducta previa de ocultación, cuanto menos con grave negligencia ( art. 621-6.1 CCCat ), de un aspecto del inmueble que pretendía vender, el Sr. Romualdo, en conjunción con ENGEL, creó una confianza en ese sentido en la contraparte que la eximia de verificar mayores indagaciones." (FJ 2. 2º, b/).

5. La referencia que la sentencia recurrida hace al art. 621-6.1 CCCat debe entenderse hecha al art. 621-25.1 CCCat., puesto que, aquel precepto regula la venta "a calidad de ensayo", mientras que éste último regula supuestos de exoneración de responsabilidad por falta de conformidad, sin que ese conocimiento de la falta de conformidad por el comprador pueda exonerar de responsabilidad al vendedor en los casos de ocultación dolosa negligencia grave o garantía pactada al efecto, supuesto éste último que no es sino expresión del principio de autonomía de la voluntad.

6. El incumplimiento de este deber de información precontractual puede resultar en una falta de conformidad con base en los arts. 621-20.2.c) y 621-25.1 CCCat, que, en su primitiva redacción, prevén que el vendedor responde de la falta de conformidad derivada de las manifestaciones previas al contrato sobre las características, cualidades o prestaciones del bien, a no ser que el comprador conozca o no pueda razonablemente ignorar la incorrección (el conocimiento es uno de los criterios recogidos en el art. 621-7 CCC). Por su parte, el art. 621-24.1 CCCat, en su primitiva redacción, disponía que:

" El vendedor responde de la falta de conformidad derivada de las manifestaciones previas al contrato sobre las características, cualidades o prestaciones del bien o de cualquier manifestación pública con el mismo contenido hechas por él o por un tercero que esté legitimado para actuar por su cuenta, excepción de los casos en los que:

a) El comprador conozca o pueda razonablemente conocer la incorrección.

b) El vendedor haya rectificado las manifestaciones hechas antes de concluir el contrato de manera cognoscible por el comprador o destinatario de la manifestación corregida.

c) Las manifestaciones hechas no puedan haber influido sobre la decisión de comprar".

La sentencia recurrida concluye en que:

"En cualquier caso esa capacidad de obtener mayor superficie habitable redunda en el valor del inmueble y resulta fundamental para quien debe satisfacer su precio.

El potencial urbanístico de una finca objeto de compraventa es elemento esencial del contrato según reiterada jurisprudencia (...), y en el concreto caso sometido a nuestra consideración lo demuestra que: - el Sr. Romualdo y ENGEL lo destacaran expresamente en la publicidad de la oferta como una de las características del bien a efectos de fijar el precio del mismo; - el Sr. Secundino se interesara por esa anunciada potencialidad de la vivienda el mismo día de la firma del contrato, y según parece en las visitas que hizo al inmueble (...), siendo irrelevante que no se hiciera constar de forma expresa en el contrato cuando constaba en la publicidad previa y por el alcance obligacional a que se refiere el art. 1.258 C.Civil ".

7. En definitiva no se entienden vulnerados los arts. 621-7 y 621- 35 ambos del CCCat por las razones expuestas, lo que vocaciona en la desestimación de este primer motivo.

SEPTIMO.- Recurso de casación interpuesto por D. Romualdo. Motivo segundo. Pretendida vulneración de los arts. 621-25. 1 º y 621-26. 1º CCCat .

1. Con fundamento en el art. 477.2. 3º LEC (debería hacerse referencia al art. 3.b/ de la Ley 4/2012 del recurso de casación de Cataluña), se pretenden infringidos los arts. 621-25.1 y 621-26.1 CCCat, (éste último precepto sólo tiene un único apartado), sin que exista jurisprudencia de este Tribunal Superior sobre la diligencia del comprador en relación a la falta de conformidad del bien que no podía razonablemente ignorar.

2. En su desarrollo se alude a que, la sentencia de la Audiencia Provincial alude a que, la ocultación negligente por parte del vendedor, junto con ENGEL, del aspecto urbanístico del inmueble, a la vez que se afirmaba las posibilidades de ampliación, creó una confianza en el comprador que le eximia de mayores indagaciones. Reitera el recurrente que el informe de tasación del año 2010, del que disponía, estimaba no relevante la discordancia urbanística de la vivienda objeto de venta y que, en todo caso, el documento en cuestión fue puesto a disposición del comprador. Por todo ello, para el recurrente, el comprador Sr. Secundino pudo comprobar las características urbanísticas de la vivienda.

3. La parte recurrida opone la inadmisión del motivo, entiende que es pura reiteración de argumentos vertidos en el motivo primero y que parte de un hecho no dado probado, cual es, que el comprador Sr. Secundino no tuvo conocimiento de la oferta de venta a través de los anuncios publicitarios, y ello porque, la propia parte vendedora no estimó necesario el interrogatorio del comprador, por lo que no puede establecerse, como pretende el motivo, que la decisión de la compra la adquiriese por la publicidad o por otros medios.

OCTAVO. - Alcance del criterio de la "falta de conformidad".

1. Los artículos que el recurrente considera infringidos, van referidos, como ya se dijo anteriormente, a supuestos de exoneración de responsabilidad del vendedor por falta de conformidad. Más concretamente:

- El art. 621-25.1 CCCat, contempla el caso del conocimiento de la carencia de conformidad por el comprador (se relaciona con el deber de inspeccionar el bien que tiene el comprador según el art 621-27), conocimiento al cual se equipara el hecho que no pudiera razonablemente ignorar la carencia de conformidad en el momento de la conclusión del contrato.

- El art. 621-26 CCCat, regula un segundo supuesto de ausencia de responsabilidad del vendedor, para el caso en el que la carencia de conformidad sea debida al comprador. En tal caso, el vendedor no responde de la carencia de conformidad que resulte de haber seguido las instrucciones del comprador o de haber empleado materiales facilitados por éste, si bien para que esta exoneración pueda darse es

necesario que el vendedor haya advertido el comprador que sus instrucciones o los materiales proporcionados conducirán a la carencia de conformidad del bien.

2. La falta de conformidad es para la doctrina más autorizada, una de las novedades del Libro VI CCCat, y supone que el vendedor no sólo se obliga a la entrega de la cosa (como ocurre en el régimen del Código Civil), sino también a transmitir su titularidad y, en particular, a garantizar que el bien es conforme al contrato, por lo que la desviación de lo pactado (ya sea de tipo material o jurídica), supondrá una falta de conformidad que habilitará al comprador a recurrir al conjunto de remedios disponibles en el art. 621- 37 CCCat: exigir el cumplimiento especifico; suspender el pago del precio; resolver el contrato; reducir el precio; o reclamar la indemnización por daños y perjuicios.

3. La conformidad del bien puede especificarse por las partes en el contrato ( art. 621-20.1 CCCat) y, en su ausencia, el art. 621-20.2 CCCat establece una serie de criterios objetivos: a) la descripción hecha por el vendedor; b) la idoneidad para el uso habitual a que se destinan los bienes del mismo tipo; c) las cualidades y prestaciones habituales que el comprador puede esperar según la naturaleza del bien y, si procede, según las declaraciones del vendedor o de terceros ( art. 621- 25.2 CCC); d) las cualidades y prestaciones de la muestra o el modelo que el vendedor haya presentado al comprador; y e) que esté embalado o envasado de la forma habitual o, si procede, de forma adecuada para conservar y proteger el bien o darle el destino que corresponda.

En la práctica, las reglas a) a c) son las que se aplicaran principalmente a la compraventa inmobiliaria.

NOVENO.- Decisión de la Sala. Desestimación del segundo motivo de casación.

1. El recurrente parte de la necesidad de exigir una diligencia mínima por parte del comprador que pretende adquirir una vivienda en relación con la posibilidad de ampliar, si tal característica es esencial para el mismo. Por otro lado, sostiene la falta de responsabilidad del vendedor en la falta de conformidad del bien cuando el comprador pueda razonablemente conocerla.

2. Entiende que no existió ocultación ni negligencia grave que se pueda imputar al recurrente, en tanto que parte vendedora, aun cuando el comprador conociese la disconformidad y recuerda, como hiciera en el primero de los motivos de casación, que la tasación de que disponía el recurrente fue puesta a disposición del comprador "de forma altruista y voluntaria".

El motivo plantea el binomio: responsabilidad del vendedor- obligaciones del comprador.

3. Es evidente que, al igual que ocurriera con el motivo primero, el recurrente hace supuesto de la cuestión por no partir de los hechos probados de la sentencia recurrida, sino de su particular interpretación de los mismos y de los preceptos que considera infringidos.

4. Por lo que respecta a la parte compradora, no se le puede imputar, como pretende el motivo, mala fe por la no aceptación de la tasación, puesto que, además de ser ello un hecho no acreditado en la sentencia recurrida, la situación urbanística de la vivienda ofrecida era un dato determinante no sólo para la financiación de la misma, sino para las expectativas del propio comprador, máxime cuando en la información facilitada por ambas agencias inmobiliarias, en representación del vendedor-recurrente, ofrecían expresamente la posibilidad de ampliación de la construcción como un dato importante y relevante de la vivienda concernida.

En relación con la pretendida buena fe y la oferta de entrega del meritado informe al comprador, la sentencia no declara acreditado dicho extremo. Ya expusimos que, la sentencia alude a una " conducta previa de ocultación, cuanto menos grave negligencia de un aspecto del inmueble que pretendía vender el Sr. Romualdo en conjunción con Engel, que creó una confianza en la contraparte que la eximia de verificar mayores indagaciones".

5. Es por ello que, tampoco puede pretenderse que el comprador no actuara con la debida diligencia por no informarse de la calificación urbanística de la vivienda en orden a si era posible o no su ampliación, puesto que este dato, que ya se calificó anteriormente como esencial, correspondía haberlo expuesto de forma clara, determinante y con información actualizada de la situación urbanística de la finca al propio recurrente, en tanto que parte vendedora, bien por él mismo o por medio de sus intermediarios las dos agencias inmobiliarias y ello porque el recurrente disponía desde el año 2010 del aviso de la problemática urbanística. Nada de ello se hizo, ni en la publicidad previa donde simplemente se aludía " a la posibilidad de ampliación de la vivienda" y mucho menos, donde era preciso hacerlo, en el contrato privado de compraventa, donde nada se dijo al respecto, obviando toda mención a la situación urbanística de la vivienda y limitándose a hacer constar el siguiente extremo: " no consta ningún aspecto jurídico que afecte al Inmueble de una forma relevante con la salvedad de los que ya constan registralmente".

6. El motivo se desestima, al concluir con la Audiencia Provincial, que la no facilitación de la real situación urbanística del concreto inmueble ni en la publicidad previa ni tampoco en el momento preciso de la firma del contrato, bien directamente por el propietario-vendedor, bien por medio de sus intermediarios profesionales que lo representan, es causa de falta de conformidad que permite resolver el contrato privado de compraventa.

7. El contrato privado de 2 de mayo de 2018 que vincula a las partes procesales, lo es causalizado, en la medida en que, la entrega de la vivienda a cambio de un precio pactado se vincula a dos previsiones generales en este tipo de contratos: a) la conservación por el vendedor del uso de la vivienda hasta el otorgamiento de la escritura pública y b) la fijación del otorgamiento de dicha escritura pública en el momento del último pago. Nada se decía en el contrato de la situación urbanística de la vivienda en orden a su posible ampliación, tal y como se había publicitado por las agencias inmobiliarias y por lo tanto se ocultaba un dato conocido por el propietario vendedor que afectaba a la volumetría de la vivienda.

Es de destacar que no se pactó ninguna condición resolutoria explícita, precisamente porque se ocultó la situación urbanística del objeto del contrato, que, de ser conocida por el comprador, le hubiera dado la oportunidad de incluirla en el contrato.

9. En conclusión, procede desestimar el motivo en cuanto quedaron frustradas las legítimas expectativas que el comprador pretendía obtener del contrato, malogrando el fin del mismo, la frustración del fin del contrato. En el caso presente por falta de conformidad imputable al vendedor ( art. 621-24 CCCat).

DECIMO.- Recurso de casación interpuesto porD. Romualdo. Motivo tercero. Pretendida vulneración de los arts. 621 - 40 ap. 1c / y 3 y 621-20.2 a/ ambos del CCCat .

1. Con fundamento en el art. 477.2º. 3º LEC (debería haber sido citado el art. 3.b/ Ley 4/2012 del recurso de casación en Cataluña), se pretenden infringidos los arts. 621- 40 apartados 1 c) y 3 y el art. 621-20. 2ª a) del CCCat.

2. En su desarrollo el recurrente plantea como cuestión jurídica, que se entiende por incumplimiento esencial del vendedor y cuando se priva al comprador de manera sustancial, de aquello a lo que tenía derecho según el contrato, y en concreto, la imposibilidad de resolver el contrato por falta de conformidad del bien en virtud del art. 621- 40.1 c) y 621- 42. 1 del CCCat por ser la vivienda de volumen disconforme cuando el planeamiento urbanístico es público y está al alcance de cualquier interesado, y sin que se condicione el contrato a la posibilidad de ampliación de la vivienda.

Viene a sostener el motivo, que la disconformidad del inmueble con el planeamiento vigente no es un elemento esencial del bien inmueble y señala, además, (en una mezcla de hechos que considera probados cuando ello está vedado al recurso de casación), que no ha resultado probado que dicha inadecuación a la legalidad urbanística impida la ampliación de la vivienda y además reitera que el comprador pudo tener acceso a dicha información acudiendo a la que consta en el Ayuntamiento de Sant Cugat.

3. El recurrido solicita la desestimación de este tercer y último motivo por entender que son alegaciones reiterativas de los anteriores motivos. Destaca que el motivo hace consideraciones de índole probatoria sin que hayan resultado acreditadas en por parte de la Audiencia Provincial.

DECIMOPRIMERO. - Decisión de la Sala. Inaplicación de los preceptos que se pretenden infringidos por no estar vigentes en el momento de la firma del contrato.

1. La cita de los artículos del CCCat que se pretende infringidos es incorrecta por no estar vigentes en el momento de la firma del contrato, ya que dichos preceptos fueron modificados por el DL 27/2021 de 14 de diciembre que entró en vigor el día 1 de enero de 2022, como ya anunció esta Sala al principio del examen de los motivos de casación.

Ello exime a esta Sala de cualquier consideración sobre los meritados preceptos.

DECIMOSEGUNDO.- Recurso de casación de la entidad ENGEL & VÖLKERS. Motivo único. Pretendida infracción del art. 55.7 de la Ley 18/2007 de 28 de diciembre del derecho a la vivienda del Parlament de Cataluña.

1. Con fundamento en el art. 447.2º. 3º LEC (debería de haberse citado el art. 3.b/ de la Ley 4/2012 del recurso de casación de Cataluña), se considera infringido el art. 55.7 de la Ley 18/2007 del derecho a la vivienda.

2. Sostiene el recurrente en su desarrollo que, el vendedor Sr. Romualdo omitió comunicar a Engel la problemática urbanística, por lo que imponer a la misma la exigencia de averiguar dicho extremo, sin previa comunicación de la propiedad, excede de la diligencia exigible según la norma que se considera infringida.

3. La parte recurrida se opone al recurso por entender que la sentencia recurrida ha realizado una aplicación correcta del precepto que se considera infringido y entiende que, la Ley 18/2007 establece la obligación de los intermediadores inmobiliarios de proceder a la comprobación de los datos facilitados por los propietarios mandantes y averiguar las posibles afectaciones que pudieran afectar al inmueble ofrecido en venta.

DECIMOTERCERO. - Decisión de la Sala. Desestimación del motivo.

La información ofrecida no se ajustaba a la realidad urbanística.

1. La cuestión que se plantea es la interpretación del art 55.7 de la Ley 18/2007 de 28 de diciembre del derecho a la vivienda, que contempla la obligación del agente inmobiliario de verificar las circunstancias que pudieran afectar al inmueble en cuya mediación interviene.

2. En el caso debemos partir, como hechos no discutidos, de que el demandante es un consumidor y celebró un contrato de compraventa en el domicilio del agente inmobiliario recurrente el cual estaba unido al propietario de la vivienda objeto del mismo mediante un contrato de corretaje mercantil con el fin de vender su vivienda.

El conflicto se suscita entre el consumidor comprador de la vivienda y el intermediario inmobiliario que actuaba en nombre y representación del propietario de la vivienda ofrecida.

3. La responsabilidad del mediador inmobiliario es de naturaleza contractual fruto del contrato de mediación y corretaje celebrado y de las obligaciones que ordinariamente asume el agente para con -usualmente- el propietario por lo que deberá atenderse a la diligencia exigible en cada momento al agente para valorar la obligación de transmitir una u otra información al comprador. ( STS 21 de octubre 2000 -Rec. 3023/1995- entre otras).

4. Esta Sala en su STSJCAT núm. 56/2021 de 18 de noviembre (ECLI:ES: TSJCAT:2021:10488) ya tuvo ocasión de examinar la Ley 18/2007 que invoca la recurrente y en la misma, entre otros extremos, se decía:

"(...) El contrato de mediación no está regulado en la Ley de la vivienda, por lo que se rige por la libertad de pactos establecida en el art. 1255 CC y no exige una forma especial. Supone el encargo de una persona (comitente) a otra (mediador), de que le haga las gestiones necesarias para la realización de un contrato con un tercero.

(...) la ley no regula propiamente el contrato de mediación como tampoco lo hace actualmente el libro VI del CCCat. (...)".

5. El art. 55.7 de la Ley 18/2007 dice en su literalidad lo siguiente:

"Artículo 55. Los agentes inmobiliarios. (...)

(...) 7. Los agentes inmobiliarios, antes de suscribir con terceros cualquier documento relativo a la transacción de un inmueble, deben haber verificado los datos facilitados por los propietarios mandantes y la titularidad, cargas y gravámenes registrales del bien".

6. La recurrente parte de interpretar dicho precepto con cita de nuestra STSJCAT 56/2021, anteriormente mencionada, y aceptando que, en el caso presente, no se trata de discutir la nota de encargo, sostiene que, ni en la Ley de la Vivienda de Cataluña ni el Código de Buenas Prácticas en materia de intermediación inmobiliaria y publicidad, se contiene previsión en orden a que el agente inmobiliario deba informar de las afecciones urbanísticas no inscritas, simplemente porque su labor de verificación, bajo su punto de vista, no llega a tal extremo.

Debe darse respuesta a lo solicitado por la agencia ENGEL & VÖLKERS en su recurso de casación, en cuyo único motivo solicita jurisprudencia sobre el alcance del art. 55.7 de la Ley de la Vivienda de Cataluña 18/2007. Por ello, aunque han sido varias las cuestiones planteadas en este proceso, el recurso de casación que examinamos se centra en imputar a la sentencia recurrida una interpretación incorrecta sobre el meritado precepto.

La Sala dará respuesta al motivo partiendo de los hechos probados de la sentencia recurrida y con sujeción al supuesto concretamente analizado.

7. Compartimos el criterio sostenido por la sentencia recurrida, cuando, a partir de los hechos probados, declara lo siguiente:

"Partimos de la base, al igual que el Juzgado en el párrafo 2º del FJ 9º de su Sentencia, que, aunque no se trate de una compraventa de consumo ( art.621.2.1 CCCat .) -el vendedor sr. Romualdo no era profesional del sector inmobiliario-, resulta de aplicación a ENGEL el régimen jurídico establecido en la Llei 18/07 de 28/12 del dret a l'habitatge cuyo objeto como su nombre indica es regular el derecho a la vivienda -del que es titular el sr. Romualdo ( art. 47 CE )- y para cuya efectividad define los derechos, deberes y criterios que deben ser respetados por los profesionales en el ejercicio de las actividades de transacción de viviendas ( art. 1.e). Dentro de quienes prestan servicios inmobiliarios la referida Ley incluye a los agentes que se dedican de forma habitual y retribuida, dentro del territorio de Cataluña, a prestar servicios de mediación, asesoramiento y gestión en transacciones inmobiliarias en relación con operaciones de compraventa de bienes inmuebles (arts. 53.1 y 55.1) como es el caso de ENGEL."

8. En el caso concreto analizado, la propia recurrente publicitó la oferta bajo la premisa de "posibilidad de ampliación" de la vivienda, dato que le fue facilitado como reconoce Engel en su contestación a la demanda al decir: " De hecho, mi mandante dispone de un certificado de tasación de la misma efectuado en el año 2010 -que se acompaña como DOCUMENTO Nº 1-, en el que nada se hace constar en relación con tal circunstancia. Por ello no es de recibo que se exija a mi mandante tal grado de comprobación" (antecedente segundo. 12 "in fine").

9. La sentencia recurrida se atiene a estas consideraciones jurídicas por lo que no se advierte en ella las infracciones que se denuncian.

En efecto la meritada sentencia dice lo siguiente:

" En particular ENGEL, como profesional del sector inmobiliario, tenía antes de suscribir con terceros cualquier documento relativo a la transacción de un inmueble la obligación de "haber verificado los datos facilitados por los propietarios mandantes y la titularidad, cargas y gravámenes registrales del bien" (art 55.7 LLei 18/07) pues sólo así podía publicitar su venta en la forma ordenada por el art. 58.3.3 Llei 18/07" (Segundo motivo).

10. Se desestima el recurso de Engel & Völkers, porque la información urbanística ofrecida no se ajustaba a la realidad por no verificar el dato urbanístico ofrecido por el vendedor y ello prescindiendo de si las afectaciones urbanísticas deben o no ser calificadas como cargas o gravámenes, pues la primera parte del precepto analizado y separado de la segunda con una "y" copulativa, exige verificar los datos facilitados por los propietarios mandantes, lo que aquí no aconteció.

DECIMOCUARTO. - Costas y depósitos constituidos para recurrir.

La desestimación del recurso extraordinario por infracción procesal y ambos recursos de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el art. 487 LEC y de imponer las costas a las partes recurrentes, en virtud de lo dispuesto en el art. 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Se declara la pérdida de los recursos constituidos para recurrir.