PRIMERO. - La primera instancia .
1. La representación procesal de Dª. Petra interpuso en su día una demanda de separación matrimonial contra quien había sido su marido desde el 06/06/2014, D. Juan, con quien había tenido tres hijos en común ( Tatiana, Adriana y Octavio) de edades comprendidas en aquel momento entre los 6 años y los 10 meses de edad.
En dicha demanda solicitó que le fuera otorgada a ella en exclusiva la guarda de los tres menores, proponiendo que el ejercicio de la potestad parental fuera compartido y que se estableciera un determinado régimen de estancias y comunicaciones del padre con ellos, que en el caso de los hijos incluía una tarde intersemanal (los miércoles), además de los fines de semana alternos de viernes a domingo y la mitad de las vacaciones de verano, Semana santa y Navidad, y en el caso del hijo ( Octavio) debía ser progresivo, partiendo de estancias de 8 horas y media los sábados y domingos alternos y determinados días festivos que coincidieran con los de sus hermanas, hasta que cumpliera los 3 años, momento en que se equipararía al de sus hermanas.
Asimismo, solicitó que le fuera atribuido por razón de la guarda de los hijos el uso del domicilio familiar, que era de su propiedad exclusiva y que, en concepto de alimentos, se impusiera al demandado una pensión para los hijos de 2.000 euros/mes por los tres, más la mitad de los gastos extraordinarios.
En la misma demanda solicitó la imposición de las similares medidas como provisionales al amparo del art. 773 LEC.
Por su lado, la representación procesal del demandado se opuso a la demanda, reservándose su contestación oral a la solicitud de las medidas provisionales para el acto de la vista de su correspondiente incidente, y formuló reconvención, en la que instó la declaración del divorcio, que la guarda de los hijos fuera compartida por semanas alternas, de lunes a lunes, que se distribuyese por partes iguales entre los progenitores la estancia con los menores en los periodos vacacionales y que se impusiese a ambos el pago de una pensión de alimentos por importe de 572 euros/mes a ingresar en una cuenta bancaria de cotitularidad de los dos, además de la mitad a cada uno de los gastos extraordinarios.
El MINISTERIO FISCAL compareció oportunamente en la instancia en defensa de los intereses de los hijos menores y de la legalidad, contestando formalmente, reservándose sus pedimentos a resultas de la prueba que fuere practicada en la vista, ambas demandadas, la principal y la reconvencional.
2. Tras la práctica de las pruebas y los trámites preceptivos, la Magistrada titular del Juzgado de primera instancia núm. 18 de Barcelona, al que correspondió el conocimiento del procedimiento, dictó sentencia el día 28/03/2022 por la que estimó parcialmente ambas demandas, la principal y la reconvencional y, en consecuencia, dispuso, por lo que se refiere estrictamente a lo que ahora es objeto del recurso de casación, que la potestad parental de los menores fuera ejercida de forma conjunta y que su guarda, sin embargo, fuera encomendada a la madre en exclusiva, con un régimen amplio de estancias y vacaciones de las dos hijas con el padre, que incluyera los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes, en que el padre debía reintegrarlos al centro escolar, y dos tardes intersemanales, martes y jueves desde la salida del colegio hasta las 19,30 horas, en que el padre debía reintegrarlas al domicilio materno, más las vacaciones de verano, Semana santa y Navidad, distribuidas por mitades.
Por su parte, respecto del hijo se dispuso un régimen progresivo hasta el verano de 2022, a partir del cual disfrutaría del mismo que sus hermanas.
En cuanto a los alimentos, se fijó una pensión a cargo del padre por importe de 580 euros/mes por cada hijo, revisables con arreglo al IPC de Cataluña " con efectos retroactivos desde la presentación de la demanda".
SEGUNDO. - La apelación .
1. Contra la sentencia de primera instancia el demandado y actor reconvencional interpuso un recurso de apelación en el que reiteró su pretensión de que la guarda fuera compartida por semanas alternas, por considerar que el juzgador de instancia había prescindido de valorar debidamente la conducta y las habilidades parentales del apelante y había sobreestimado las de la madre, perjudicando con ello el interés superior de los menores.
En su recurso de apelación cuestionó, asimismo, la retroactividad de la pensión de alimentos al momento de la interposición de la demanda declarada en la sentencia " sin haberlo fundamentado y a la vista de que la parte actora no peticionó su retroactividad ni en el escrito de demanda ni a la contestación a la demanda reconvencional, habiendo únicamente alegado en el trámite de conclusiones finales, impidiendo rebatir dicha controversia a esta parte y causando, por ende, indefensión a mi mandante ( art. 24 CE )".
Por ello, concluyó solicitando la estimación de su recurso " con las medidas que en su día ya se peticionaron en la demanda reconvencional de esta parte", entre las cuales se encontraba la solicitud de que ambos progenitores ingresaran 572 euros/mes en una determinada cuenta corriente conjunta, a razón de 247 euros/mes por su hija Tatiana, 225 euros/mes por su hija Adriana y 100 euros/mes por su hijo Octavio, debiendo hacerse cargo de los gastos extraordinarios los dos por mitades.
A dicho recurso se opusieron tanto el MINISTERIO FISCAL como la actora, que manifestó su conformidad en cuanto a la retroactividad de la pensión de alimentos a favor de los hijos dispuesta en la sentencia apelada, por entender que en la regulación normativa de los mismos ( art. 237-5 CCCat) " no se contiene... ninguna obligación de solicitud expresa en cuanto a ello, sino un imperativo legal al respecto, máxime por tratarse de alimentos debidos a menores de edad como cuestión del orden público".
2. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación y confirmó la sentencia de primera instancia, incluyendo el pronunciamiento sobre la retroactividad de la pensión de alimentos, " sin perjuicio de descontar las cantidades abonadas por alimentos a los hijos desde la fecha de la demanda hasta la fecha de la sentencia".
En efecto, por lo que se refiere al régimen de la guarda de los tres menores (FD1), entonces de ocho, cuatro y dos años, " valorando de nuevo el acervo probatorio obrante en las actuaciones", el tribunal de apelación compartió la decisión de la Juez de Instancia en aplicación de los criterios contemplados en el art. 233-11 CCCat por entender que "la madre es la figura de referencia y de cuidado de los niños y ello aun cuando el padre ha aportado documentos que acreditan su participación e implicación en el seguimiento escolar acudiendo a las reuniones tutoriales y la dedicación en los temas de salud, pese a que del propio informe del pediatra privado se desprende mayor presencia materna", sin admitir la realidad del relato de la demanda, que describía al padre como una " figura ausente y abandónica".
De todas formas, el tribunal entendió que había sido la madre " la que ha disfrutado de los permisos de maternidad lo que le ha permitido mayor dedicación y ha determinado mayor presencia y ocupación", asumiendo " durante la convivencia... la organización y las labores de cuidado de los niños de forma principal generando una dinámica a la que los niños están adaptados", de manera que las niñas -" el niño es todavía un bebé cuando se produce la separación"- relacionaban a " la figura materna con las tareas prototípicas de cuidado y atención otorgando a la figura paterna una posición periférica y un rol más lúdico y que el modelo familiar que han interiorizado se corresponde con el de una familia tradicional donde es la figura materna quien ejerce el rol de cuidador primario que es también la figura referente emocionalmente y en cuanto a la hija mediana se alcanza la misma conclusión", de manera que percibían " mayor implicación de la madre en el cuidado de los niños en las primeras etapas por mayor disponibilidad de tiempo, sin que ello desmerezca la atención paterna y derivado de todo ello la identificación por parte de las niñas de la figura materna como la figura de cuidado primaria".
Por otra parte, la segunda de las hijas ( Adriana) presentaba " problemas conductuales", que exigían " prestar atención especialmente en la aplicación de criterios educativos y pautas emocionales que permitan a la niña crecer en una situación de estabilidad lo que exige de los padres un pacífico entendimiento y comunicación respetuosa", por lo que, si bien es cierto que los dos padres se habían implicado en su seguimiento, " las comunicaciones entre ambos progenitores denotan un alto nivel de conflictividad y problemas de comunicación derivados de una deficiente gestión de la ruptura y dificultades en separar la problemática de pareja de la relación parental".
En tales condiciones, y aun aceptando que el vínculo afectivo de los tres menores con el padre era bueno y que este había hecho un esfuerzo por flexibilizar su horario laboral para conciliar su trabajo, que hasta entonces le había exigido viajar con frecuencia, con su dedicación a la familia, el tribunal de apelación decidió, conforme al art. 233-11 CCCat y " atendida la corta edad de los menores ", así como las dificultades de comunicación y de entendimiento de los progenitores, que no era viable la guarda compartida, porque:
" Son los padres los que, de momento y ante la falta de autonomía de los hijos, deben asumir todas las decisiones relativas a la organización en los aspectos más básicos de la vida diaria. No se aprecia coparentalidad responsable o ejercicio de la responsabilidad coparental, no se comparte y cualquier incidencia es objeto de disputa. Incluso en esta alzada se han aportado documentos (no todos han sido admitidos) relativos al contenido de las comunicaciones. No hay entendimiento por lo que no es factible ni beneficioso para los tres niños fijar una guarda compartida por semanas como la que solicita el padre, en tanto la dinámica organizativa de la familia durante la convivencia tenía una estructura de roles en el que la madre asumía la función cuidadora principal o con más presencia y ello ha determinado una percepción en los niños que solo podría cambiarse con el tiempo en un clima de sosiego, respeto y reconocimiento de ambos como padre y como madre. Si la comunicación no mejora y no se preserva a los niños del conflicto de los adultos el desarrollo emocional de los mismos puede verse comprometido. En la concreción del interés de los menores debe priorizarse su estabilidad (art. 2 LOPJM). Atendida su edad y la conflictividad entre los progenitores debe darse prioridad al criterio de la continuidad o del cuidador primario (parenting time). Cabe tener en consideración que se ha fijado un régimen amplio de estancias de los tres niños con el padre que comprende los fines de semana alternos desde el viernes al lunes y dos tardes entre semana de manera que el contacto es frecuente durante la semana y amplio los fines de semana que le corresponde lo que permite el mantenimiento y consolidación del vínculo por lo que se confirma la sentencia con desestimación del recurso ".
Y en cuanto a la retroactividad de la pensión a la fecha de interposición de la demanda, el tribunal a quo tuvo en consideración que el apelante había venido abonando 1.000 euros al mes desde octubre de 2021 (fecha de la demanda) a marzo de 2022 (fecha de la sentencia) y que en la demanda fueron solicitadas las medidas provisionales, pero la correspondiente comparecencia se dispuso para el mismo día de la vista (14/03/2022), por lo que no se llegó a dictar el auto de medidas provisionales disponiendo sobre los alimentos en la sentencia.
A la vista de ello y teniendo en cuenta la doctrina de esta Sala del TSJCat (SSTSJC de 15-2-2018, 20-1-2015 y 8-5-2009), la Audiencia Provincial consideró que la solicitud de alimentos en las medidas provisionales contenida en la demanda suponía una petición expresa desde entonces -" careciendo de sentido que se tenga que pedir, en estos casos, también la retroacción en la demanda principal pues la ley ( art. 773.3 en relación con el art. 771.2 LEC ) presume que las medidas provisionales se adoptaran a los 10 días y que cubren las eventuales necesidades alimenticias mientras se desarrolla el proceso en primera instancia"-, por lo que el hecho de no haber dictado en su momento el auto correspondiente no podía perjudicar a la demandante, de manera que decidió confirmar también en este punto la sentencia de primera instancia, debiendo ser descontados, sin embargo, en ejecución de la sentencia los pagos hechos por el alimentante, a fin de evitar duplicidades indeseadas.
TERCERO. - El recurso de casación .
1. La representación procesal del Sr. Juan ha interpuesto un recurso de casación contra la sentencia de 01/03/2023 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 18ª), que ha articulado en dos motivos por interés casacional, al amparo de los arts. 2º y 3º a) de la Ley 4/2012 de 5 marzo.
En el 1er motivo se citan como infringidos los arts. 233-8.1, 233-10.2 y 3 y 233-11.1 CCCat , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se desprende de las SSTSJCat 21/2016, 38/2015, 63/2014, 69/2014, 29/2015, 52/2017, 13/2012, 51/2016 y 3/2015.
En el 2º motivo, subsidiario, para el caso de ser estimado el anterior motivo, se citan como infringidos los arts. 237-7 y 237-9 CCCat, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que resulta de las SSTSJCat 29/2015, 69/2014, 57/2012 y 68/2013.
2. El recurso fue admitido a trámite y se dio traslado de él al MINISTERIO FISCAL y a la parte recurrida para que formalizaran por escrito su oposición o, en su caso, su adhesión en el término de veinte días.
En el plazo conferido, el MINISTERIO FISCAL se ha mostrado contrario a la estimación del recurso y la representación procesal de la actora -Sra. Petra-, comparecida en forma en este Rollo, se ha opuesto también a dicha estimación y, tras ello, se ha señalado y celebrado oportunamente la deliberación y votación en la forma prevenida en los preceptos legales correspondientes.
En 08/09/2023 la representación procesal del recurrente presentó un escrito dando cuenta de unos hechos nuevos, del que se dio vista por cinco días a la parte recurrida y al MINISTERIO FISCAL, que alegaron lo que a su derecho convino.
Ha sido ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Carlos Ramos Rubio, que expresa el parecer unánime del tribunal.
PRIMERO. - El primer motivo .
1. En el primer motivo del recurso de casación, al amparo del apartado a) del art. 3º Ley 4/2012 de 5 marzo, se citan como infringidos por inaplicación los arts. 233-8.1, 233-10.2 y 3 y 233-11.1 CCCat , de acuerdo con la doctrina jurisprudencial que se desprende, " entre otras" y citadas en este orden, de las SSTSJCat 21/2016, 38/2015, 63/2014, 69/2014, 29/2015, 52/2017, 13/2012, 51/2016 y 3/2015.
Considera el recurrente que, en este caso, en contra de lo que se afirma en la sentencia recurrida, " sí se dan las circunstancias para decretar una custodia compartida entre ambos progenitores, siendo éste sin duda el régimen más beneficioso para el desarrollo emocional de los menores".
Frente a la apreciación del tribunal a quo según la cual la madre es la figura de referencia en el cuidado de los niños, el recurrente afirma que él, por su parte, ha acreditado suficientemente " su participación e implicación en el seguimiento escolar... y la dedicación a los temas de salud", así como que " ha estado presente en el cuidado de los niños", y si no ha podido rivalizar con la madre a la hora de solicitar permisos de paternidad ha sido porque tales permisos no se han equiparado legalmente hasta que fue promulgado el RDL 6/2019, demasiado tarde para poder aprovecharlo en la crianza de sus hijas, nacidas en 2015 y 2018, y, para cuando nació su hijo (2020) la pareja se hallaba en crisis y ella le impuso ciertos límites a su relación con el niño.
Por otra parte, la capacidad y las habilidades del recurrente como padre para el cuidado y educación de sus hijos y la existencia de un vínculo afectivo con ellos no es cuestionada por nadie, ni siquiera por la madre, y en los últimos años ha conseguido en el trabajo una flexibilidad horaria que le ha permitido conciliar su vida laboral y el cuidado de sus hijos. Tampoco se cuestiona la compatibilidad de los domicilios de los progenitores, de manera que, según entiende, cumple satisfactoriamente la mayoría de los parámetros previstos en el art. 233-11.1 CCCat.
Y aunque reconoce que según la doctrina de esta Sala ningún régimen de guarda es preferente sobre los demás, son varias las sentencias que describen que el de la guarda compartida, por sus innegables ventajas, es el que mejor se adecúa al interés superior de los menores, en la medida en que permite implementar la corresponsabilidad de ambos padres y superar los estereotipos de género y los conflictos de lealtades de los hijos para con aquellos.
En cuanto a la conflictividad entre los progenitores, considera el recurrente que debe traerse a colación la doctrina de esta Sala que ha declarado que no es suficiente cualquier conflictividad para excluir la guarda compartida (Cfr. SSTSJCat 13/2012, 51/2016 y 73/2016), así como que, en el caso de las dificultades de comunicación surgidas a raíz del enfrentamiento por la custodia, como es el caso, debe tenerse en cuenta si ha podido ser provocada artificiosa e intencionalmente por cualquiera de los progenitores para condicionar a su favor la decisión judicial (Cfr. STSJCat 3/2015); y por lo que se refiere a la deseable estabilidad para los hijos tras la crisis, recuerda que esta Sala ha declarado también que no empece a la elección de la guarda compartida " que los menores deban adaptarse y enfrentarse a ciertos cambios de hábitos y costumbres en sus vidas, ya que ello es consustancial al proceso de separación de sus progenitores" (STSJCat 52/2017 de 6 nov., FD6).
Y finalmente, respecto a las necesidades específicas de dos de sus hijos, el recurrente admite que su segunda hija ( Adriana) tiene problemas conductuales que exigen un seguimiento y requieren de los padres un buen entendimiento y una satisfactoria capacidad para comunicarse, pero al mismo tiempo entiende que " la experiencia demuestra que el nivel de conflictividad se reduce una vez el régimen de custodia se ha resuelto definitivamente, cosa que solo podrá producirse de decretarse la custodia compartida que evite un ulterior proceso de modificación de medidas que pudiere reavivar la conflictividad de la madre" (sic); y en cuanto a su hijo más pequeño ( Octavio), actualmente tiene tres años e irá a una guardería, lo que reduce la importancia del cuidador de referencia.
En definitiva, según su criterio, no existen razones suficientes para excluir en este caso la guarda compartida de los tres menores.
2. Por su parte, la representación procesal de la Sra. Petra y el MINISTERIO FISCAL se oponen a la estimación del recurso poniendo de manifiesto que no existen razones objetivas que aconsejen revisar la decisión de la Audiencia Provincial y, además, el MINISTERIO FISCAL hace referencia a la necesidad de estabilidad de unos hijos de corta edad, que solo podrán alcanzar al lado de su madre que ha sido su cuidadora primaria, teniendo en cuenta que la decisión no puede considerarse definitiva ni inamovible y que siempre será posible -y aconsejable- acudir a la mediación para resolver su alta conflictividad.
SEGUNDO. - La guarda o custodia compartida y la 'conflictividad' entre los progenitores como factor excluyente de la misma .
1. Como recuerdan tanto el recurrente como el MINISTERIO FISCAL, este tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse en una multiplicidad de supuestos sobre el régimen de guarda o custodia más adecuado a ejercer por los progenitores respecto de sus hijos menores en los supuestos de crisis de parejas, matrimoniales o extramatrimoniales, tanto antes como después de la promulgación del Libro II del CCCat, en este caso al hilo, fundamentalmente, de los arts. 233-8.1, 233- 10.2 y, sobre todo, 233-11 CCCat, citados como infringidos en este recurso, ya sea por sí solos o ya sea en relación con el art. 211-6 CCCat.
Con respecto a la guarda compartida, en nuestra ya lejana STSJCat 29/2008, de 31 julio (FD5), anterior a la entrada en vigor del Libro II del CCCat, declaramos que " no cabe duda de que la llamada "custodia compartida" o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los "conflictos de lealtades" de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos ".
Pero, seguidamente, advertimos en la misma ocasión que " no puede afirmarse que la custodia compartida constituya una solución única que valga para todos, sin perjuicio de que de lege ferenda pudiera construirse en el futuro como una solución preferencial, como viene haciéndose en otros países de nuestro entorno, aunque tampoco puede afirmarse que dicha solución radique en el sistema de la custodia monoparental acompañado de un régimen de visitas más o menos amplio... ".
En resoluciones posteriores precisamos mejor que el régimen de guarda compartida no es considerado el régimen preferente por el legislador catalán del Libro II del CCCat frente a cualquier otro posible, sino a lo sumo el preferible, pero solo cuando se den las circunstancias adecuadas, lo que supone que el juzgador estará obligado en todo caso a razonar y a motivar su elección en atención al interés superior del menor (Cfr. SSTSJCat 47/2021 de 10 sep. FD2, 53/2017 de 6 nov. FD3, 52/2017 de 6 nov. FD5, 51/2016 de 27 jun. FD3, 38/2015 de 25 may. FD4, 22/2015 de 9 abr. FD3, 27/2011 de 26 jun. FD8; en el mismo sentido, los AATSJCat 163/2022 de 24 nov., 109/2022 de 20 jul., 97/2022 de 23 jun., 358/2021 de 13 dic., 145/2020 de 21 dic., 16/2019 de 24 ene. y 118/2018 de 11 sep.; en el mismo sentido, los AATSJCat de 9 mayo 2016 [JUR 2016\149296], 6 abr. 2017 [RJ 2017\2934], 84/2018 de 7 jun.), y a hacerlo huyendo de razonamientos fundados en la automaticidad del régimen de la guarda compartida en aquellos supuestos en que no se cuestionen las habilidades parentales de ninguno de los dos progenitores, sus domicilios no estén alejados, existan posibilidades de conciliar la vida familiar y laboral por ambos y los niños hayan llegado a determinada edad -SSTSJCat 15/2015 de 16 mar. FD2 y 22/2015 de 9 abr. FD3-.
Precisamente, ya en la STSJCat 29/2008 (FD5) indicamos que la conveniencia de la guarda o custodia compartida " es muy discutible cuando se trata de niños de corta edad (al respecto, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en la 14ª Sesión Plenaria de la ONU de 20 nov. 1959 recuerda que, "salvo circunstancias excepcionales, no debe apartarse al niño de corta edad de la madre"). Tampoco es adecuada en supuestos de conflictividad extrema entre los progenitores, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento -nosotros mismos nos pronunciamos en tal sentido en la STSJC 2/2007 de 26 feb.-, en cuyo caso la ponderación de los intereses en juego, en especial los del niño, debe ser extremadamente cuidadosa y subordinada a la protección jurídica de la persona y de los derechos de personalidad de los menores afectados ( ATC 336/2007 de 18 jul .); sin que ello signifique, sin embargo, que deba desecharse frente a cualquier grado de conflictividad y que no deba procurarse su implantación cuando resulta beneficiosa para los menores, aunque sea imponiendo en determinados casos la mediación familiar o terapias educativas ( art. 79.2 CF )".
Ha sido una constante en la doctrina de esta Sala la apelación a la " mediación", a las " terapias conductuales", a la " intervención terapéutica familiar", al " auxilio de especialistas" o a " la intervención del coordinador de parentalidad", para solventar los problemas derivados de la falta de entendimiento o, incluso, de la conflictividad entre los progenitores, principalmente en relación con la guarda de los hijos menores (Cfr. SSTS 9/2010 de 3 mar. FD1, 21/2016 de 7 abr. FD9, 2/2014 de 9 ene. FD6, 15/2015 de 16 mar. FD2, 34/2017 de 20 jul. FD4 in fine, 1/2017 de 12 ene. FD4 in fine).
Por todas esas razones, también entonces (STSJCat 29/2008 [FD5]) señalamos que los aspectos casacionales de la custodia compartida de los menores en supuestos de crisis de parejas presentaban la problemática propia de las cuestiones eminentemente casuísticas, con la agravante del carácter indeterminado del concepto jurídico determinante de su interés casacional, el interés superior del menor, de manera que advertimos que " en su aplicación habrán de ser ponderadas las circunstancias de cada caso, tales como la edad de los hijos, el horario laboral o profesional de los progenitores, la proximidad del lugar de residencia de ambos progenitores, la disponibilidad por estos de una residencia adecuada para tener consigo a los hijos, el tiempo libre o de vacaciones, la opinión de los menores al respecto, u otras similares ", aspectos, casi todos ellos, que fueron recogidos poco después por el legislador civil catalán como parámetros a tener en cuenta en el art. 233-11.1 CCCat incluido en la Ley 25/2010, de 29 julio, del Libro II del CCCat, sin olvidar que " la discusión sobre si se ha aplicado o no la norma fundando la decisión en el interés del menor tiene [puede tener] aspectos casacionales, mientras que la delimitación de la realidad que determina en cada caso concreto cuál es el interés del menor, no los tendrá" (Cfr. ATSJCat 57/2012 de 16 abr.; en el mismo sentido, los AATSJCat 131/2011 de 21 nov., 14 jun. 2012 [RJ 2012 \8798], 27 sep. 2010 [RJ 2011\119]).
A la vista de lo dicho, no tiene nada de extraño que al mismo tiempo declarásemos que, " desde un planteamiento simplemente casacional, la valoración de si el interés de unos concretos menores ha quedado adecuadamente salvaguardado, dada una determinada situación de hecho indiscutible, sólo podría afrontarse en aquellos casos en que la solución aplicada por la Audiencia Provincial se encontrase irracional, ilógica o arbitraria, o, en su caso, claramente atentatoria contra el interés de los menores ".
Así las cosas, se comprende perfectamente que en esta materia hayamos venido atendiendo desde un primer momento a la existencia o no de arbitrariedad en la decisión judicial adoptada a la hora de mantener o imponer o, en su caso, de rechazar un régimen de guarda ya sea compartida o ya sea monoparental de menores en función de las circunstancias del caso concreto, al plantearnos admitir o inadmitir a trámite los recursos de casación correspondientes (Cfr. AATSJCat 182/2022 de 15 dic. y 16/2019 de 24 ene.; en el mismo sentido los AATSJCat de 11 ene. 2018 [JUR 2018\78984], 36/2018 de 8 mar., 74/2018 de 10 may., 118/2018 de 12 sep., 126/2018 de 27 sep., 160/2018 de 8 nov., 165/2018 de 12 nov., 165/2018 de 12 nov., 27/2019 de 21 feb., 68/2019 de 29 abr.).
De igual modo hemos procedido a la hora de decidir sobre la estimación del motivo correspondiente del recurso de casación, bien por entender que la resolución de la Audiencia Provincial, ya fuere contraria o ya fuere favorable a imponer el régimen de guarda o custodia compartida demandado por el recurrente, atendidas las circunstancias del caso, era o, por el contrario, no era irracional, ilógica, absurda o arbitraria, ni atentatoria contra el interés de los menores (Cfr. SSTSJCat 24/2009 de 25 jun. [FD2], 13/2012 de 6 feb. [FD9], 35/2014 de 19 may. [FD5], 69/2014 de 30 oct. [FD6], 35/3015 de 14 may. [FD3] y 51/2016 de 27 jun. [FD4], en el bien entendido de que " la decisión solo sería arbitraria si no fuese el resultado de la aplicación de las reglas del ordenamiento jurídico sino fruto de una manifestación de voluntad particular del órgano que la adopta sin una cobertura razonable y razonada de las reglas del derecho" (STSJCat 48/2012 de 26 jul. [FD5]).
2. Pues bien, desde aquella ocasión inicial que representa la STSJCat 29/2008 -con anterioridad, solo nos referimos a la custodia compartida en nuestra STSJCat 2/2007 de 26 febrero (FD2), en la que nos limitamos a rechazar su aplicación, precisamente, " por cuanto no se dan las circunstancias favorables a la adopción de tal medida, si se tiene en cuenta la conflictividad en que se encuentran inmersos los progenitores, tras el cese de la convivencia, lo que ha producido una situación de dificultad para resolver la beligerancia entre ellos"-, han sido incontables las resoluciones en las que hemos descartado a limine la existencia de interés casacional, defectos formales del recurso y cuestiones periféricas aparte, por la existencia innegable de una determinada conflictividad entre los progenitores, susceptible, sin caer en apriorismos terminológicos, de ser calificada:
i) de " extrema " (SSTSJCat 24/2009 de 25 jun. [FD2] y 77/2014 de 1 dic. [FD2], además de la ya aludida STSJCat 29/2008, [FD5]); o
ii) de " fuerte " (ATSJCat de 27 sep. 2010 [RJ 2011\119]); o
iii) de " considerable ", concurriendo, además, otros factores tales como ausencia de disponibilidad horaria o distancia excesiva entre domicilios (ATSJCat de 26 ene. 2012 [RJ 2012\4311]); o
iv) de " grave " (STSJCat 2/2014 de 9 ene. [FD1]), especialmente cuando fuera unida a una " falta de entendimiento permanente entre los progenitores" (ATSJCat 176/2012 de 17 dic.), o a " un problema de lealtades entre la hija mayor cuya custodia tiene el padre y las otras dos hijas, lo que ocasiona un importante estrés para una de ellas... que tiene un vínculo más estrecho con la madre y que ha de mantenerse por ser más conveniente para ella, con la salvaguarda del favor filii que es el principio rector en esta materia (STSJCat 44/2010 de 20 dic. [FD3]), o a una " animadversión recíproca [que] está afectando seriamente la salud y el comportamiento de los niños" (STSJCat 53/2017 de 6 nov. [FD3]); o
v) de " confrontación... permanente, continua y cronificada, habiendo generado una inestabilidad emocional en el menor ", de manera que " no existe ni un mínimo nivel de comunicación saludable entre los progenitores, [que] judicializan cuestiones transcendentes, toman decisiones unilaterales incompatibles, y las discusiones han llegado a la vía penal" (ATSJCat de 17 jul. 2017 [RJ 2017\4086]); o
vi) que afecta " gravemente " a los hijos (ATSJCat 84/2018 de 7 jun.); o
vii) de " alta ", con especial incidencia en " la estabilidad emocional de los menores" (ATSJCat 138/2020 de 11 dic.), o que comporta " tortuosas relaciones " entre los progenitores " que pueden causar perjuicios a los menores" (ATSJCat 165/2018 de 12 nov.); o
viii) de " muy alta ", con existencia de diversos juicios de faltas entablados entre ellos (STSJCat 27/2011 de 26 jun. [FD8]); o
ix) de " notable ", junto a dificultades de comunicación con el otro progenitor y a un palmario e intencionado incumplimiento de los deberes de prestación alimenticia impuestos por una resolución judicial vigente que el recurrente instrumentalizaba en sus conflictos judiciales contra aquel (STSJCat 13/2012 de 6 feb. [FD9]).
Es cierto, sin embargo, que en otras ocasiones en que el tribunal de apelación había ponderado razonablemente todas las circunstancias del caso, no consideramos arbitraria la decisión de establecer un régimen de guarda compartida o, incluso, llegamos a disponerlo nosotros mismos:
i) pese a considerarse probadas " las malas relaciones " o " la falta de comunicación entre los progenitores que [no obstante] no tiene la suficiente entidad conflictual", al haberse acreditado que en el supuesto enjuiciado la custodia compartida resultaba beneficiosa en virtud de otros factores (AATSJCat de 11 abr. 2011 [RJ 2011\3964], 19 abr. 2012 [RJ 2012\6135]); o
ii) cuando " els conflictes que existeixen entre els progenitors no són extrems, sinó que constitueixen una manca de comunicació entre ells, relatius, precisament, als acords necessaris que haurien d'adoptar per a l'exercici de la guarda de la seva filla comuna " (STSJCat 38/2013 de 30 may. [FD3]); o
iii) cuando, para mantener una custodia compartida consideramos que el grado de conflictividad existente entre los progenitores no era extremo, sino que partía de una falta de comunicación entre ellos, susceptible de ser superada, que no llegaba a perjudicar el desarrollo integral del menor y podía remitir mediante la mediación (STSJCat 10/2010 de 8 mar. [FD2]); o
iv) cuando no consta que " la difícil comunicación" entre los progenitores hubiera afectado a los menores (STSJCat 73/2016 de 28 sep. [FD2]); o
v) cuando la conflictividad fuera susceptible de ser superada mediante " asistencia terapéutica" y la guarda compartida resultaba " beneficiosa" para el menor (ATSJCat 28/2013 de 18 feb.); o
vi) cuando las relaciones conflictivas se habían producido solo " en los primeros meses de la separación, [sin que se aprecie] una predisposición mala y lo cierto es que la menor se encuentra bien atendida por ambos progenitores desde que se decreta la guarda y custodia compartida en la resolución de instancia dada la colaboración entre ambos padres" (ATSJCat 90/2018 de 18 jun.); o
vii) cuando, pese a concurrir originariamente cierto grado de conflictividad interparental, " instrumentalizada por quien ha reclamado la guarda de los menores en exclusiva", aquella pudo llegar a ser reconducida en un tiempo razonable (STSJCat 21/2016 de 7 abr. [FD7]); o
viii) cuando la revisión de la prueba pericial consistente en un informe psicosocial de especialistas nos permitió comprobar que lo que la Audiencia Provincial había valorado como una " acusada conflictividad o alto grado de conflictividad existente entre los progenitores en relación con la guarda y custodia de los menores, convertida entre ellos en una auténtica lucha de poder", para descartar una guarda compartida y mantener la custodia exclusiva del hijo menor por el padre, nos reveló, mediante la estimación del correspondiente recurso extraordinario por infracción procesal, que " la conflictividad existente entre los padres se centra exclusivamente, o al menos primordialmente, en la custodia de los propios hijos" , hasta el punto de que uno de los progenitores, mostrándose intransigente a la hora de compartir la responsabilidad parental, desautorizaba la figura del otro, aunque fuera de forma inconsciente, frente a los menores con el propósito de colocarlos a su lado en el conflicto, lo cual nos convenció para disponer la custodia compartida en casación, recomendando al órgano judicial encargado de la ejecución que valorase " la adecuada disposición que cada uno de los progenitores muestre para su cumplimiento voluntario, recabando los informes periódicos que se consideren necesarios para valorar el progreso de la medida, a los eventuales efectos de una ulterior [y eventual] modificación del régimen de custodia" (STSJCat 9/2010 de 3 mar. [FD1]).
Por último, en otras ocasiones distintas entendimos que tampoco era arbitrario, prima facie, descartar la custodia compartida por haber sido dispuesto un régimen de estancias y comunicaciones amplio (ATSJCat 131/2011 de 21 nov.), aun admitiendo que lo aconsejable era que este régimen fuera concebido como un paso previo para la aplicación de una guarda compartida (AATSJCat 16 mar. 2017 [RJ 2017\2086], 92/2018 de 18 jun.); o que no lo era tampoco disponer una custodia compartida sin un reparto paritario del tiempo de permanencia de los hijos con cada uno de los progenitores, debiendo atenderse para ello a las circunstancias del caso (STSJCat 106/2016 de 22 dic. [FD3]; ATSJCat 64/2018 de 26 abr.); o atribuir a uno de los progenitores en la guarda compartida un papel más relevante que al otro en el ámbito organizativo (STSJCat 17/2017 de 29 mar. [FD3]); o declarar compatible, pese a lo dispuesto en el art. 233-11.2 CCCat, la guarda compartida de uno de los hijos, el más pequeño, con la custodia monoparental del otro, el de mayor edad, que había expresado su opinión irreductible de permanecer en compañía de uno de los progenitores y su negativa a hacerlo con el otro (STSJCat 1/2017 de 12 ene. [FD3]).
3. En relación con el supuesto del presente motivo del recurso de casación, como ya se ha dicho ut supra, la Audiencia Provincial confirmó la decisión del Juzgado de primera instancia que dispuso que la guarda de los tres menores fuera ejercida por la madre, con un amplio régimen de estancias y de comunicaciones con el padre, que incluye dos tardes intersemanales sin pernocta, atendido que su vínculo afectivo con ellos es satisfactorio y beneficioso, que posee las suficientes habilidades parentales para encargarse de su cuidado durante el tiempo de que disfrute de su compañía y que ha podido flexibilizar su horarios laboral para hacerlo compatible con la atención a sus hijos.
Las razones ofrecidas para justificar dicha decisión y, en cambio, negar la guarda compartida se encuentran, por un lado, en la alta conflictividad existente entre los padres, hasta el punto de que ambos disputan por cualquier incidencia, por nimia que sea, y en las enormes dificultades para mantener la comunicación o el entendimiento entre ellos en términos mínimamente aceptables, que permitan preservar a los menores del conflicto, hasta el punto de que, dada la corta edad de estos, se ha estimado razonable, para su estabilidad y equilibrio, mantener la dinámica organizativa que tenía la familia durante la convivencia, en la que la madre había asumido la función de cuidadora principal, con una mayor presencia en el cuidado y en la educación de los niños, uno de ellos de corta edad -casi 3 años actualmente- y otra -apenas 2 años mayor- con trastorno evolutivo y problemas de lenguaje que exigen una rutina precisa y un seguimiento constante, de manera que el bienestar de los menores exige favorecer la continuidad de la organización a la que se hallan acostumbrados, sin que pueda excluirse -ni tampoco preverse en estos momentos- que, con el tiempo y tras la mejora progresiva del entendimiento y del respeto en las relaciones entre los progenitores, que podría resultar favorecida por el sometimiento voluntario de ambos progenitores a mediación ( art. 233-6 CCCat), pueda obtenerse un clima adecuado para plantearse una modificación, si procediera, del régimen de la custodia monoparental, que por el momento la Audiencia Provincial y, antes que ella, el Juzgado de primera instancia han considerado el más adecuado y beneficioso en interés de los menores.
Estas razones ni son contrarias a nuestra doctrina, a la que nos hemos referido ut supra de forma detallada, ni pueden ser tildadas en sí mismas de ilógicas, irrazonables o arbitrarias ni, mucho menos, de contrarias o perjudiciales para el interés superior de los menores.
Por tales razones, este motivo del recurso de casación debe perecer.
TERCERO. - El segundo motivo. Los alimentos.
1. En su segundo motivo del recurso, el recurrente denuncia la infracción de los arts. 237-7 y 237-9 CCCat por vulneración del principio de proporcionalidad en el reparto de los gastos de los hijos comunes en relación con la diferencia de capacidad económica de uno y otro progenitor, en relación con las SSTSJCat 52/2017, 29/2015, 69/2014, 68/2013 y 57/2012.
2. Sucede, sin embargo, que el recurrente concibe este motivo como subsidiario del anterior y supedita su planteamiento a la estimación de este, por lo que procede desestimarlo sin más al haber sido igualmente desestimado el primero.
CUARTO. - Las costas procesales y el depósito para recurrir .
1. Conforme al art. 398.1 LEC en relación con el art. 394 LEC, procede imponer las costas del recurso de casación a la parte recurrente.
3. Conforme a lo dispuesto en el apartado 8 de la DA 15ª LOPJ, procede decretar la pérdida del depósito constituido para recurrir y darle el destino previsto legalmente.
