Sentencia Civil 6/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 20/2022 de 30 de enero del 2023

PRIMERO. - El recurso de casación.

1. El recurso de casación, como se ha dicho, se articula formalmente en dos motivos.

Tras el trámite de audiencia previsto en el art. 62.2 LEC, ambos motivos han sido formulados al amparo del art. 3º b) de la Ley 4/2012, de 5 marzo, según se dice, por inexistencia de jurisprudencia de esta Sala de casación autonómica.

En el primer motivo, la recurrente denuncia la infracción del art. 553-26.2 b) CCCat en relación con el art. 7 C.C . y con los arts. 7.1 y 17 LPH, al existir según dice un abuso de derecho por parte de la COMUNIDAD demandada, que ha acordado denegarle injustificadamente su autorización para instalar un tubo de extracción de los humos de su local comercial, sito en los bajos del edificio comunitario, que se proponía pasar por la fachada del patio interior, sacar por la cubierta de dicho patio, con sustitución del acristalamiento allí existente, y elevar un tramo de casi 11 m de longitud sobre la terraza del edificio comunitario, instalación que le era exigida imperativamente por la normativa administrativa para poder seguir ejerciendo el tipo de negocio a que viene dedicándose la arrendataria de dicho local desde el año 2013 -un club social privado de fumadores de cannabis-, y que, según dice, no modificaba la configuración exterior del inmueble ni causaba a este ningún perjuicio visual o estético relevante.

En el segundo motivo de casación se denuncia la infracción del art. 553-11.1 a) CCCat en relación con los arts. 553-26.2 a) y 553-1 CCCat , con cita de los arts. 6.4 y 7 C.C . y los arts. 5 y 17.6 LPH, al entender que el abuso de derecho proviene asimismo del hecho de haber impedido intencionadamente la COMUNIDAD demandada, con su negativa a autorizar la instalación, el ejercicio de una actividad lícita y autorizada administrativamente en el local de la recurrente, para lo cual debería haber aprobado previamente una cláusula estatutaria con una mayoría cualificada de propietarios y de cuotas a fin de limitar las actividades a realizar en el local comercial, limitación que, además, debería haber sido inscrita en el Registro de la Propiedad para que pudiera afectar a terceros - art. 553-11.3 CCCat-, lo que según la recurrente constituye, además, un fraude de ley .

Como puede verse, en ambos motivos se imputa, en síntesis, a la COMUNIDAD demandada haber incurrido en abuso de derecho, con fundamento, entre otros preceptos, en el art. 7 C.C. No se cita, sin embargo, el art. 111-7 CCCat , relativo a la buena fe en las relaciones jurídicas privadas reguladas por el ordenamiento jurídico catalán y, por extensión, al abuso de derecho, que constituye una de las causas de impugnación de los acuerdos de las comunidades en régimen de propiedad horizontal conforme al art. 553 - 31.1 a) CCCat , no citado en el recurso, aunque sí lo fue en la demanda que dio origen al presente procedimiento.

La recurrente también fundó su demanda en el art. 6.4 C.C., por el fraude de ley en que, según su criterio, habría incurrido la COMUNIDAD demandada, imputándole el propósito de querer prohibirle el ejercicio de la actividad que ejercía su arrendataria sin estar prevista ninguna limitación de los usos en los estatutos y para cuya aprobación hubiera necesitado una mayoría de 4/5 de propietarios y de capital, aprovechándose de que para prohibir la instalación era suficiente una mayoría simple - art. 553-25.2 j) CCCat-.

Sin embargo, debe tenerse en cuenta que la sentencia de primera instancia estimó la demanda por entender que se había producido abuso de derecho, sin hacer referencia alguna a un supuesto fraude de ley. Y, aunque en ella se habla de la inconsistencia de las razones alegadas por la COMUNIDAD demandada para negar su autorización, no se dice nada, en cambio, sobre que los comuneros albergaran la oculta intención de prohibir la actividad ejercida en el local de la actora -la arrendataria del local llevaba tres años dedicada a la actividad de que se trata, sin que la COMUNIDAD hubiera dado muestras de que quisiera prohibirla-. Por consiguiente, en su recurso de apelación, la COMUNIDAD nada objetó sobre la inexistencia de fraude de ley y, en su oposición a la apelación, la representación de CASCO VALERO centró toda su argumentación en la existencia del abuso de derecho y nada alegó sobre la concurrencia de ese supuesto fraude de ley. En consecuencia, al estimar la apelación, la sentencia recurrida se limitó a negar la existencia del abuso de derecho y a desestimar por ello la demanda, sin referirse en absoluto a un pretendido fraude de ley, que, por tanto, no fue debatido en la alzada al no haber sido planteado por ninguna de las partes.

En tal caso, el segundo motivo debe ser desestimado por concurrir respecto de él una causa de inadmisión, puesto que " no pueden plantearse en casación cuestiones que no hayan sido formuladas en la apelación, pues el recurso de casación permite denunciar las infracciones legales en que el tribunal de apelación haya podido incurrir al resolver las cuestiones planteadas en el recurso de apelación [o, en su caso, en la oposición al mismo] , pero no permite hacer un nuevo planteamiento de la cuestión litigiosa, distinta a la que se sometió a la consideración del tribunal de apelación" - STS Pleno 772/2014 de 12 ene. FD3; en el mismo sentido STS 697/2020 de 29 dic. y AATSJCat 97/2022 y 301/2021-.

2. Como se ha dicho, en ambos motivos se citan como infringidos preceptos -los arts. 5, 7 y 17 LPH- que no son aplicables en Cataluña desde la promulgación de la Ley 5/2006, de 10 mayo, del Libro Quinto del Código Civil de Cataluña, relativo a los derechos reales.

Otros, que sí se encuentran incluidos en el CCCat - art. 553-26.2 a) CCCat-, son aplicables in abstracto, pero resulta que se hallan referidos al régimen de mayorías para adoptar acuerdos por las juntas de propietarios de comunidades en régimen de propiedad horizontal, materia que no forma parte del verdadero sentido y del alcance de la impugnación.

En la demanda que dio origen al presente procedimiento, como se ha dicho, la recurrente fundó correctamente su pretensión de anulación del acuerdo de 18/10/2016 -rectificado en 19/01/2017- en el art. 553- 31.1 a) CCCat, que permite impugnar los acuerdos de la junta de propietarios en el caso de que, " dadas las circunstancias", impliquen un abuso de derecho, materia esta sobre la que se centra este primer motivo del recurso.

En este primer motivo, se hace depender el interés casacional, en primer lugar, de la existencia de cierta jurisprudencia del TS recaída en relación con los preceptos de una ley estatal (LPH) que, como hemos dicho, no es aplicable en Cataluña desde el 1 julio 2006, y en segundo lugar, de la inexistencia de jurisprudencia de esta Sala relativa al abuso de derecho como causa de impugnación de los acuerdos de comunidades de propietarios en régimen de propiedad horizontal -lo que, como diremos, no es cierto-, sin llegar a formular expresamente y de manera destacada la doctrina que se espera que pronunciemos, incumpliendo en principio lo que viene siendo exigido reiteradamente a partir de nuestros acuerdos de 2012 y 2013 sobre los requisitos del recurso de casación fundado en el apartado b) del art. 3º de las Ley 4/2012.

No obstante, en este caso es relativamente fácil entender, porque así resulta de la argumentación del motivo -cfr. STSJCat 50/2022- que la recurrente nos propone asumir como propia la doctrina jurisprudencial que, según entiende, ha sido dictada por el TS al amparo de la Ley de Propiedad Horizontal (LPH) en relación con las obras o instalaciones por los propietarios de locales de negocio que afecten a elementos comunes de los edificios en régimen de propiedad horizontal, cuando tales instalaciones sean imprescindibles para continuar con la actividad comercial que se viniere ejerciendo en ellos y se tratare de cumplir los requisitos administrativos exigidos por las eventuales y sucesivas modificaciones normativas aplicables a la actividad de que se trate, siempre que, al mismo tiempo, no se derivare de dichas obras o instalaciones ningún perjuicio para la comunidad o para todos o parte de los comuneros, porque con ellas se comprometa la estructura o la configuración exterior del edificio comunitario -ya hemos dicho que la recurrente niega que esto suceda en este supuesto-, si bien, al propio tiempo, para conciliar todos los intereses en conflicto, se hace precisa una interpretación más flexible respecto a los locales comerciales que la referida a cualquier otro elemento privativo.

Esa doctrina, se recoge, entre otras, en las SSTS 196/2011, de 17 ene. 2012 [RJ 2012\1786] y 219/2016 de 15 abril, en ambos casos con cita de otras resoluciones en el mismo sentido.

En ellas, el TS declara que las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( art. 9 LPH) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos -en la actualidad, art. 17.6 LPH-; y b) como exige expresamente el art. 7 LPH, que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Esta doctrina general ha de ser matizada por otra jurisprudencia que considera que las exigencias normativas en materia de mayorías deben ser interpretadas de modo flexible cuando se trata de locales comerciales situados en edificios en régimen de propiedad horizontal, para los que se admite que la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, porque la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales.

Sin embargo, como se desprende de la doctrina jurisprudencial expuesta, esta interpretación flexible también encuentra sus lógicos límites en lo dispuesto imperativamente en el art. 7.1 LPH, entre los que se encuentran las obras que afecten a la estructura general del edificio, a su configuración o a su estado exterior.

Precisamente en atención a dicha doctrina, en la STS 196/2011 se desestimó el recurso de casación, a la vista de que " la instalación de aparato de aire acondicionado y de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante, pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio, altera la configuración exterior de este, así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante". Y en la STS 219/2016 -citada en el recurso- se estimó el recurso y se dio la razón a la comunidad de propietarios, porque " la alteración de la estructura del edificio es clara y sustancial, pues se pretende realizar la extracción del tubo mediante la rotura del forjado del mismo; alteración, por lo demás, no permitida por los estatutos que autorizan a los propietarios de los locales a sacar tubos de ventilación, pero sin causar daños a los elementos comunes".

Sin embargo, la recurrente no ha reparado -tampoco lo ha hecho el tribunal a quo- en que esta Sala tiene una doctrina propia sobre la impugnación por los propietarios disidentes -incluidos los propietarios de locales comerciales- de los acuerdos de las juntas correspondientes que nieguen su autorización para realizar obras que afecten a los elementos comunes del edificio comunitario, por constituir dicha negativa un abuso de derecho atendidas las circunstancias concurrentes - art. 553- 31.1 a) CCCat-.

SEGUNDO. - El abuso de derecho como motivo de impugnación de los acuerdos de las juntas de propietarios de las comunidades en régimen de propiedad horizontal.

1. En nuestro ordenamiento el abuso de derecho constituye un motivo de impugnación de los acuerdos de las juntas de propietarios de comunidades en régimen de propiedad horizontal conforme al art. 553 - 31.1 a) CCCat -SSTSJCat 51/2022 [FD4], 63/2015 [FD5], 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4], 5/2009 [FD4], 13/2008 [FD9], 1/2005 [FD2] y 29/2002 [FD4]-.

El fundamento del abuso del derecho es el mismo que el de la buena fe, consagrado en el art. 111-7 CCCat y, en su caso, en el art. 111-8 CCCat, por lo que puede afirmarse que el CCCat incluye inequívocamente la prohibición del abuso de derecho -especialmente, pero no solo, en el ámbito de la propiedad horizontal-, regla conforme a la cual los derechos deben ser ejercitados sin traspasar sus límites normales y que, en su aspecto negativo, comporta que no pueda ampararse a quienes los utilizan sin una finalidad seria y legítima, habida cuenta que los derechos no son absolutos y sus contornos vienen fijados por el principio de buena fe -cfr. SSTSJCat 39/2014, FD3; 32/2013, FD4-.

La doctrina del abuso de derecho en materia de propiedad horizontal se basa en la existencia de unos límites de orden moral, teleológico y social que condicionan en dicho ámbito el ejercicio de los derechos reconocidos en las leyes, pero también en los títulos de constitución y en los estatutos comunitarios, y exige para poder ser apreciado que se dé una actuación aparentemente correcta de la comunidad -o de unos copropietarios que actúen en interés de ella- que represente, en realidad, una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, apta para provocar efectos negativos (p.e. daños y perjuicios para alguno de los copropietarios), en cuya base fáctica resulten patentes, por un lado, la circunstancia subjetiva de la ausencia de una finalidad seria y legítima, identificable como una voluntad de perjudicar o como una ausencia de interés legítimo, y, por otro lado, la circunstancia objetiva de un exceso en el ejercicio del derecho -cfr. SSTSJCat 32/2013, FD4; 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Dicho de otro modo, para la apreciación del abuso de derecho se exige una acción u omisión por la que se ejercite un derecho preexistente, con extralimitación manifiesta, traspasando sus límites normales o naturales, bien desde el punto de vista subjetivo -intención de perjudicar o inexistencia de fin legítimo- bien desde el punto de vista objetivo -anormalidad en el ejercicio del derecho-, lo que se apreciará atendiendo a las circunstancias del caso y a la realidad social del momento, así como la producción de un perjuicio para tercero y un nexo causal entre la acción u omisión y el perjuicio producido (cfr. STSJCat 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD4]).

No cabe olvidar, sin embargo, que conforme a la máxima qui iure suo utitur neminem laedit, no abusa del derecho quien actúa dentro de las previsiones legales, haciendo uso de los mecanismos procesales legítimos para hacerlo valer, por lo que debe entenderse que el abuso de derecho es de índole excepcional y de alcance singularmente restrictivo, y que no se puede invocar en favor de quien sea responsable de una acción antijurídica -cfr. STSJCat 13/2008, FD9; 5/2009, FD4-.

Por tanto, en principio resulta legítimo el interés de una comunidad o de unos copropietarios que actúen en interés de esta en que no se alteren los elementos comunes en beneficio exclusivo de uno de los comuneros, haciendo uso del derecho que le concede la normativa de la propiedad horizontal para impedirlo, pues, de lo contrario, además de haber de tolerar la concreta modificación de elementos comunes causada unilateralmente por ese único comunero, podría verse obligada, por un elemental principio de igualdad de trato, a aprobar las obras similares que pretendieran efectuar otros copropietarios émulos, con el consiguiente riesgo para la conservación integral del edificio y de su configuración externa -cfr. STSJCat 39/2014, FD3: 29/2002, FD4-.

2. En base a ello, hemos llegado a declarar que:

" ...no es pot considerar que una Comunitat de propietaris abusa del seu dret quan, de conformitat amb la normativa de la propietat horitzontal, s'oposa a que s'instal·li en el pati comunitari una conducció d'extracció de fums d'un ús privatiu d'un local comercial per a la restauració (STSJC 31-03-2008) o per un negoci d'elaboració de plats precuinats i de càtering (STSJC 5-02-2009) ... En ambdós casos... ens trobem front a locals comercials que canvien el seu ús, diferent al primigeni i pel qual no calia cap sortida de fums, i demanen l'autorització per a extraure fums pel pati comunitari... Al contrari, en el cas que ens ocupa, no es tracta de locals comercial que canviïn el seu ús, diferent al primigeni, i demanin l'autorització per a la instal·lació d'una sortida de fums, sinó que es tracta d'una comunitat de propietaris [subcomunitat] destinada des de sempre a aparcament, de manera que no hi ha cap canvi d'ús ni de destinació, i que no pretén l'obtenció d'una nova instal· lació de la sortida de fums, sinó adequar la preexistent, que ventilava de manera lliure al cel obert per una extracció de fums a través del mateix cel obert o pati comunitari. En definitiva, front als supòsits de les sentències indicades [SSTSJCat 13/2008 y 5/2009] en els que es tracta de noves instal·lacions per a possibilitar els nous usos, aquí es tracta d'una obra de conservació i adequació de la sortida de fums per a mantenir l'ús d'aparcament que sempre havien tingut els soterranis" (STSJCat 63/2015, FD5).

Por su parte, en la STSJCat 51/2022, por la que desestimamos los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por una comunidad de propietarios contra la sentencia de la Audiencia Provincial que había considerado que su acuerdo por el que se denegó al propietario de un local comercial, que había obtenido el plácet de la propia comunidad y de la autoridad administrativa para convertirlo en vivienda, el permiso para instalar la conducción necesaria para la ventilación y para la extracción de humos por el patio interior adosándola a la caja del ascensor, era constitutiva de abuso de derecho en atención a " las circunstancias concurrentes" y, por tanto, nula, declaramos que:

" A la vista de todas esas circunstancias, encontramos plenamente razonable la conclusión alcanzada por el tribunal de apelación, porque no se advierte ninguna razón lógica -ni estética ni técnica ni administrativa- en la decisión de la comunidad demandada, a la vista de que, por un lado, estaba obligada por el acuerdo que había autorizado el cambio de destino del local comercial a vivienda a permitir la instalación de las conducciones de ventilación y de humos por el lugar más adecuado para cumplir su función y por el menos gravoso para los elementos comunes; por otro lado, este lugar no podía ser otro que el que escogió el actor, contando con la opinión favorable de todos los técnicos y con el parecer favorable de la administración municipal competente; y, finalmente, la opción escogida, además de revelarse como la única viable, constituía una solución mucho menos gravosa, estética y técnicamente hablando, para el edificio [catalogado] que la que fue autorizada en su día por la comunidad demandada [por la fachada trasera externa, opción que fue rechazada por la autoridad municipal]".

TERCERO. - Las "circunstancias" a considerar en el supuesto del presente recurso a efectos de un eventual abuso de derecho.

1. Por lo que se refiere a las circunstancias dignas de consideración en el supuesto del actual recurso que, según el art. 553- 31.1 a) CCCat, deben ser contempladas para decidir si existió o no abuso de derecho por parte de la COMUNIDAD demandada, no pueden ser otras que las que la Audiencia Provincial ha considerado probadas en la sentencia recurrida.

La recurrente CASCO VALERO niega en su recurso de casación que con la instalación de la conducción de humos se haya alterado la configuración exterior del edificio o que se le haya producido al mismo un perjuicio visual y estético relevante -alteración y perjuicio que, en cambio, se consideran acreditados en la sentencia recurrida-, y se remite como fundamento de su impugnación a la " valoración probatoria" efectuada por el Juzgador de instancia antes que por la Audiencia Provincial, negando incluso la afectación de los elementos comunes.

Como hemos recordado en diversas ocasiones, no es admisible un recurso de casación -como tampoco un recurso extraordinario por infracción procesal- que se funde en la contraposición de las valoraciones probatorias efectuadas en la sentencia de primera instancia y en la sentencia de apelación. El recurso de apelación permite un nuevo y completo examen de la cuestión litigiosa, de manera que el tribunal que deba conocer de él está facultado para valorar de nuevo los elementos fácticos y para apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con los límites que impone la prohibición de la reformatio in peius (STSJCat 18/2022 [FD1]; ATS 7 jun. 2017, con cita de la STS 746/2015 y de la STC 212/2000).

De todas formas, debemos advertir que la valoración de si la instalación de la conducción de humos de que se trata constituye o no una modificación intolerable de los elementos comunes de la finca, por suponer una alteración relevante de la configuración exterior del edificio comunitario susceptible, en su caso, de causar un perjuicio visual o estético manifiesto, con tal de respetar la descripción material que de dicha instalación haya considerado acreditada el tribunal a quo, constituye una cuestión que excede del ámbito estrictamente fáctico y tiene un alcance jurídico, a efectos de apreciar si concurre o no el abuso de derecho como justa causa de impugnación de los acuerdos de la junta de propietarios - art. 553- 31.1 a) CCCat-, en la medida en que la negativa a autorizarla en un caso concreto pueda suponer o no una anormalidad o extralimitación manifiesta del derecho de la COMUNIDAD a velar por la conservación y la preservación de los elementos comunes de la finca.

Por lo tanto, pese al empeño de la recurrente en acogerse a la valoración del juzgador de instancia frente a la del tribunal a quo, no consideramos que en este caso concurra una causa de inadmisión de este motivo de casación, que, en otro caso, podría haber operado como causa de desestimación liminar.

2. Así las cosas, las circunstancias del caso cuya observación debe necesariamente presidir el examen de este motivo del recurso son las que se consideran probadas en el fundamento segundo de la sentencia recurrida, en el que se declara que:

" ...dado que lo que se pretende por la demandante (propietaria de un local situado en el bajo del edificio) es instalar un tubo de acero galvanizado de 60 centímetros de diámetro (un grosor muy superior y en nada comparable al de otros tubos, conducciones o canalizaciones existentes o que pudieran existir en un patio de [un edificio comunitario] como el de autos que, a mayor abundamiento, se observa en las fotografías que es de dimensiones muy reducidas, lo que amplifica el "impacto visual" del tubo en cuestión), que discurriría por la fachada del patio interior del edificio (anclada a la misma por varillas de 12 mm y abrazaderas) desde su base y hasta una cota situada 10,7 metros por encima de la línea de la azotea del inmueble (sobresaliendo un metro por encima de la cota del edificio colindante y siendo perfectamente visible desde la calle -así se aprecia en las fotografías aportadas al procedimiento-); dado que la obra en cuestión ha exigido la modificación de la cubierta del patio de luces (sustituyendo o modificando una de las "piezas de cristal" que la integran para permitir la salida del tubo al exterior e instalando todo un sistema permanente de andamiaje o estructura base que permita la estabilidad de un tubo que se eleva más de 10 metros sin apoyo en paramento vertical alguno); y dado que la estabilidad del tubo (en el tramo que sobresale del edificio) ha exigido la colocación de tirantes de acero trenzado (se aprecian no menos de 16 en la fotografía que aparece en el documento numerado como 105 en el expediente) que, según el proyecto aportado (en las fotografías no puede apreciarse) estarían anclados a la terraza del edificio; debe concluirse [...] , en contra de lo considerado por el juez de instancia; primero, que "la instalación (...) de chimenea para evacuación de humos y gases solicitada por la parte demandante, pese a no afectar a la estructura y seguridad del edificio, altera la configuración exterior de este, así como causa un perjuicio visual o estético calificado como relevante, discurran aquellas conducciones por cualquiera de las opciones ofrecidas por el ahora recurrente, esto es, tanto por el patio interior como por el muro posterior del edificio" ( sentencia [TS] 196/2011 ); segundo, que la legislación aplicable establece la prohibición de llevar a cabo cualquier obra, que suponga la alteración o modificación de elementos comunes (...) sin la autorización (...) de la Junta de Propietarios" ( sentencia [TS] 18/2010 ); y tercero, que, obviamente, no puede calificarse de abusiva la actuación de una comunidad de propietarios que impida o se oponga a la realización de obras que supongan la alteración o modificación de elementos comunes, pues estaría actuando en defensa de los derechos que le confiere la Ley en relación a las mismas ( sentencia [TS] 18/2010 ). Por tanto, el recurso debe ser estimado y, con revocación de la sentencia de instancia, procederse a la íntegra desestimación de la demanda".

Debemos hacer mención de otras circunstancias, que se desprenden de la propia sentencia y que constan en el procedimiento ya desde la demanda, resultando incontrovertidas entre las partes.

A saber, por un lado, la instalación de la conducción de humos y gases que se precisaba por la demandante lo era para adecuar el establecimiento en cuestión a una modificación, aprobada en mayo de 2016, de la normativa administrativa destinada a regular determinados aspectos de la actividad a la que el arrendatario del local venía dedicándose en él con licencia desde el año 2013, para lo cual contaba entonces con una conducción para extraer los humos generados por dicha actividad que vertía directamente al patio interior del edificio, al mismo nivel del local y por debajo del muro de cierre de dicho patio. No consta que la recurrente contara con la autorización de la COMUNIDAD para esta instalación original, pero sí cabe suponer que esta la conocía y que no la había desautorizado.

La nueva instalación, por tanto, no respondía a una modificación de la actividad desarrollada en el local. Como razonamos en nuestras SSTSJCat 13/2008, 5/2009 y 63/2015, el hecho de que la alteración de los elementos comunes debida a la instalación de una conducción para la extracción de humos derive o no de una modificación de usos del local comercial, debe ser tomado en consideración a los efectos que aquí se debaten junto a las demás circunstancias, aunque no pueda atribuírsele por sí sola una significación unívoca.

Por otro lado, el acuerdo impugnado, adoptado por la COMUNIDAD en 18/10/2016 -rectificado en 19/01/2017 para incluir los motivos de la decisión-, lo fue por una mayoría de propietarios asistentes de 4 a 1 -es decir, 4/5- y por una mayoría de cuotas de 41,45% a 23,85%. No consta que los propietarios no asistentes, que representan el 34/70% restante, impugnasen el acuerdo en cuestión en el plazo de un mes desde su notificación, por lo que habrá que estar a lo que dispone el art. 553-26.3 b) CCCat y, en consecuencia, el porcentaje sería del 76,15%, por tanto, superior a los 4/5.

3. Ya hemos dicho también que la discrepancia de la recurrente con las conclusiones valorativas del tribunal a quo respecto a si la instalación de la chimenea produce o no una alteración de la configuración exterior del edificio y si causa o no un perjuicio visual y estético relevante, no supone un defecto relevante de técnica casacional, en la medida en que dichas conclusiones tienen un componente eminentemente jurídico emitido, tras la acreditación de ciertos hechos, a fin de encajar, en su caso, el supuesto del recurso en el art. 553-26.2 b) CCCat -" ...si afectan a su estructura o configuración exterior..."-, es decir, con vistas decidir si la autorización requería en este caso una mayoría cualificada de propietarios y de cuotas -mayoría de la que solo se excluyen las previstas específicamente en los apartados a) a e) del art. 553-25.2 CCCat-; o, descartada en cualquier caso la exigencia de la unanimidad - art. 553-26.1 CCCat-, si era suficiente la mayoría simple prevista para los supuestos incluidos en el art. 553-25.2 j) CCCat, por no afectar a la configuración exterior.

Pero la autorización de la junta de propietarios era imprescindible en cualquier caso por afectar la instalación a elementos inequívocamente comunes.

Esa condición tienen tanto la fachada del patio interior como la cubierta y la terraza superior del edificio - art. 553- 41 CCCat-, siendo la junta de propietarios, en ausencia de una previsión expresa en el título de constitución - art. 553-9.1 a) CCCat- o en los estatutos - art. 553-11.1 a) CCCat-, la única competente para autorizar una modificación de dichos elementos - arts. 553-19.2 CCCat-, tanto si afecta a la " configuración exterior" del inmueble - art. 553-26.2 b) CCCat- como si no - art. 553-25.2 j) CCCat-.

Por lo tanto, la pretensión de la recurrente en este caso -en el que no se discute que la autorización fue denegada mayoritariamente- solo podría hallar amparo en el caso de considerar dicha denegación, " dadas las circunstancias", constitutiva de un abuso de derecho con fundamento en el art. 553- 31.1 a) CCCat.

No se nos plantea aquí -tampoco en la demanda- una eventual nulidad fundada en el art. 553- 31.1 b) CCCat, por ser el acuerdo impugnado " gravemente perjudicial para uno de los propietarios", aunque la descripción de este perjuicio se encuentre en la argumentación del recurso y en la de los escritos rectores del proceso, y su consideración viene impuesta por la valoración del supuesto abuso de derecho.

Así las cosas, atendidas las circunstancias que hemos descrito hasta ahora, nos hallamos obligados ponderar también el grado de afectación de la configuración exterior de la finca comunitaria y del consecuente perjuicio estético y de cualquier otro orden que pueda provocar la instalación pretendida por la recurrente a los demás propietarios, para valorar si la postura de la COMUNIDAD, que se opone a que la recurrente lleve a cabo la modificación que le exige la nueva normativa relativa a la actividad lícita y autorizada que hasta ahora ha llevado a cabo su arrendataria en el local comercial de su propiedad, puede considerarse o no abusiva, a la vista de que con ello se condena a esta al cese de dicha actividad y se limitan a aquella las posibilidades de negocio derivadas del arrendamiento de su local.

CUARTO. - La "configuración exterior" de un edificio en régimen de propiedad horizontal.

1. En su recurso, la propietaria se limita a negar que la instalación que pretende realizar afecte a la configuración exterior del edificio, sin incluir tampoco en su recurso ninguna referencia a la doctrina de esta Sala sobre lo que debe tenerse por configuración exterior del inmueble comunitario tanto a los efectos de los arts. 553-25.2, 553-26.2 CCCat y 553- 36.2 CCCat, como, en su caso, a los efectos del art. 553- 31.1 a) CCCat -al respecto, pueden verse nuestras SSTSJCat 14/2020 [FD9], 18/2019 [FD3], 20/2015 [FD5], 39/2014 [FD3], 32/2013 [FD6], 64/2012 [FD3], 15/2012 [FD6], 13/2008 [FFDD5-6]-.

Lo cierto es que tampoco hay ninguna referencia a dicha doctrina en la sentencia recurrida.

A pesar de ello, debemos concluir que el razonamiento del tribunal a quo para estimar el recurso de apelación y desestimar la demanda no es en absoluto irrazonable, atendidas, precisamente, las circunstancias del caso.

En efecto, como recordamos en nuestra STSJCat 18/2019 (FD3), a diferencia de los elementos privativos, en que los propietarios pueden realizar libremente obras de conservación y reforma siempre que no perjudiquen a otros propietarios ni a la comunidad ni disminuyan la solidez o accesibilidad del inmueble ni alteren la configuración o aspecto exterior del conjunto - art. 553- 36.1 CCCat-, en los elementos comunes, en cambio, su actuación queda restringida y limitada a su uso y disfrute conforme al destino que determinen los estatutos o que resulte de su naturaleza, sin perjudicar el interés de la comunidad - art. 553- 42 CCCat- y sin que puedan alterarse, como hemos dicho, sin autorización de la junta de propietarios - art. 553- 36.3 CCCat-.

Añadimos entonces que " la 'configuración exterior' del edificio constituye un elemento común cuya alteración requiere el consentimiento de la comunidad".

En este mismo sentido, en la STSJCat 14/2020 declaramos que la configuración exterior del inmueble comunitario, delimitado por sus muros, fachadas, revestimientos exteriores, forma de las terrazas, balcones, etc., constituye en sí misma un elemento común. Por eso se entiende que en la indicada ocasión dijéramos también, en relación con el supuesto de que entonces se trataba, que la construcción de dos plantas, aunque fuesen soterradas en el jardín comunitario, adosándolas y uniéndolas al edificio colindante con sustitución del jardín por el techo o cubierta de las plantas-sótano, modificaban sustancialmente el aspecto exterior del inmueble y la configuración física de ambos edificios, aunque tales cambios afectasen solo a la fachada posterior, por lo que tal modificación precisaba del consentimiento de la comunidad, al no tratarse de " un mero cambio estético del jardín, como lo sería una sustitución del césped, árboles u otros vegetales por gravilla u otros elementos de jardinería, lo que podría hacer su dueño sin necesidad de consentimiento de la comunidad, sino de la íntegra sustitución del espacio exterior ajardinado por el techo de una nueva construcción a un nivel de vuelo superior".

También dijimos entonces que la simple apertura de una comunicación por el muro divisorio con la finca vecina suponía sin más la alteración de la configuración exterior del inmueble, aunque no pudiera percibirse desde el exterior -cfr. STSJCat 14/2020-; como también la suponía la ampliación de la superficie de una cocina en 10,78 m2 con afectación de la fachada posterior del edificio correspondiente -cfr. STSJCat 18/2019-; al igual que la construcción de una caseta de obra fija adosada al inmueble en un patio comunitario -cfr. STSJCat 39/2014-; o, en similar sentido, la elevación en la zona de terrado comunitario, aunque esta fuere de uso exclusivo del propietario disidente, de una estructura apoyada en dos paredes verticales de obra con techo metálico impermeabilizado, con cerramiento lateral y suelo entarimado superpuesto al terrado, unida a la apertura de un hueco en el forjado del techo de la vivienda y cubierta del edificio, para unirla por medio de una escalera a aquella estructura, que supuso la alteración física de un elemento común, un cambio en la volumetría del terrado y un aumento de la superficie de la vivienda con repercusión en el coeficiente de participación en los gastos comunes, alterando la configuración exterior del edificio, " aunque la instalación del cobertizo o cerramiento no pueda ser advertida desde la calle y se trate de una construcción realizada con materiales ligeros" -STSJCat 32/2013-; o, en la misma línea, la perforación del muro medianero de dos fincas pertenecientes a comunidades de propietarios diferentes, por dos lugares distintos, a fin de comunicar dos viviendas de una con un restaurante sito en el edificio contiguo, que conllevó la conversión de las dos viviendas en locales comerciales anejos al restaurante, si bien en este caso se consideró acreditado el consentimiento tácito de las juntas de propietarios respectivas por " una falta de actuación... a pesar de su conocimiento, [que] puede equivaler a una aceptación tácita, cuando lo normal es que exista una oposición en contra del comunero que ha realizado un acto contrario a los intereses de la comunidad" -STSJCat 64/2012, FD4-.

Hemos dicho asimismo que la instalación de un ascensor supone siempre una alteración de la configuración exterior de un edifico -" Es difícil imaginar un supuesto en el que la instalación del ascensor o la supresión de barreras arquitectónicas no afecte a los elementos comunes, a la estructura del edificio o bien a su configuración exterior" (STSJCat 15/2012, FD6)-, si bien, como es sabido, la utilidad colectiva de dicho elemento para facilitar la accesibilidad al inmueble fue la que determinó la reforma normativa realizada por la Ley 5/2015 de 13 mayo para reducir las mayorías necesarias para autorizar su instalación, exigiendo en todo caso dicha autorización.

Por su parte, en la STSJCat 13/2008 (FD5), en un supuesto regido por la normativa anterior a la entrada en vigor de la Ley 5/2006 del Libro V del CCCat, al desestimar los recursos interpuestos por la propietaria y por la arrendataria de un local comercial que pretendían, contra el parecer de la junta de propietarios, la instalación de una conducción de humos por el patio comunitario hasta un metro por encima de la cubierta, para adaptar a la normativa vigente la que ya tenían de facto - un respiradero que daba al patio del piso principal, desde donde evacuaban los humos y olores de la cocina instalada para ejercer la actividad, llevada a cabo sin permisos administrativos ni de la comunidad, de degustación de charcutería y de restauración-, dijimos que constituía también una alteración de la configuración exterior de un edificio, puesto que la ocupación del patio interior por el propietario y por el arrendatario de un local comercial sito en los bajos, sin perjuicio de recibir las luces y la ventilación que constituía la finalidad esencial de dicho patio, pretendía la instalación de una salida de humos que no existía y que habría de servir en exclusiva al propietario y arrendatario del local sin beneficio alguno para los demás copropietarios, que solo utilizaban el patio para que discurrieran por él los montantes y bajantes comunitarios -cfr. STSJCat 13/2008, FD5-.

Y, en fin, en esta sentencia -STSJCat 13/2008, FD5- declaramos que:

"Los locales comerciales pueden ser destinados a múltiples usos y si el uso para el que se pretende requiere de nuevas instalaciones o cambios en los elementos comunes su propietario deberá someterse a las prescripciones de la Ley reguladora de la Propiedad horizontal.

Y si cierto es que los vecinos no pueden impedir -salvo que los Estatutos dispongan lo contrario- que los locales se utilicen para finalidades comerciales lícitas, no cabe desconocer la importancia que tiene para los vecinos de las fincas urbanas en el momento de su adquisición el uso o destino que se haga de los restantes pisos o locales. Por lo tanto, la configuración física de los locales comerciales, y las instalaciones con las que cuentan pueden hacer confiar razonablemente a los copropietarios del inmueble que no se destinaran a determinadas actividades. Entre ellas actividades molestas o perturbadoras como, sin duda, son las de bar o restauración.

La realidad social obliga, pues, a atender todas las circunstancias relevantes y concurrentes para una adecuada y pacífica convivencia social."

2. En consecuencia, la configuración exterior del edificio comunitario es la que resulta de la apariencia externa original de todos sus elementos comunes, tal y como pueda ser percibida desde una perspectiva integral, que incluye no solo la de un observador situado al nivel de las calles que lo circunden, sino también la de cualquier otro en cualquier otra posición, ya se ubique fuera de él, apreciable entonces desde cualquier otra perspectiva, o ya se encuentre dentro y, por tanto, aunque no sea percibida externamente; y ya se deba a la supresión o a la alteración de cualquier manera de alguno de los elementos comunes originales o ya sea deba a la incorporación de elementos diferentes de los primitivos, sin que sea necesario que se derive de dichas acciones el desmerecimiento del edificio, sin perjuicio de que este sea valorado también cuando concurra.

Así las cosas, la doctrina de esta Sala no es esencialmente diferente a la de la Sala Primera del TS, tanto por lo que respecta al abuso del derecho -ver por todas la STS 865/2011 [FD5], citada en el recurso, 925/2011 [FD3] y 728/2010 [FD4]- como por lo que respecta a lo que deba entenderse por configuración exterior del inmueble -ver por todas las SSTS 164/2014 [FD2], 553/2012 [FD7] y 196/2011 [FD3]-, lo que no es excusa para que los tribunales de apelación de esta Comunidad Autónoma resuelvan los asuntos a los que les sea aplicable el Capítulo III del Título V del Libro V del CCCat, aprobado por la Ley 5/2006 de 10 mayo, teniendo en consideración exclusivamente la doctrina del TS.

QUINTO. - La solución al supuesto del presente recurso.

1. A la vista de cuanto se ha razonado precedentemente, resulta innegable que, tal como valoró el tribunal a quo en la sentencia recurrida (FD2 in fine), la instalación de un conducto o tubo de acero galvanizado de 60 cm de diámetro a todo lo largo de la fachada del patio comunitario interior del edificio comunitario, con la lógica reducción de espacio, ventilación y luz en un patio calificado de " dimensiones muy reducidas", con salida por la cubierta a fin de elevarse a plena vista casi unos 11 m sobre la terraza del edificio, con la única sujeción de unos tirantes de acero trenzado extendidos en tres direcciones sobre la propia terraza, supone una alteración de la configuración exterior del edificio, conforme a la doctrina que hemos expuesto ut supra, y, ante todo, un perjuicio o desmerecimiento estético igualmente innegable, no solo atendiendo a la variación que implica respecto a la concepción arquitectónica original del edificio aisladamente considerado, teniendo presente su reducida altura en relación con las construcciones que lo rodean, sino también teniendo en cuenta su ubicación en una de las vías principales de Barcelona, en la que un remate de las características del que se ha descrito resulta particularmente antiestético y estridente.

El que las conducciones para la extracción de humos y de gases y las chimeneas constituyan elementos imprescindibles para la habitabilidad de todos los edificios y, por tanto, no supongan de ordinario ningún déficit estético, no obsta para que sus diseños arquitectónicos procuren su ocultación o su disimulo, especialmente en zonas urbanas céntricas, salvo supuestos muy excepcionales que, por su diseño, constituyen un modelo de ornamentación -Casa Batlló, Casa Milà o Palau Güell-. Sin embargo, un remate metálico en forma de tubo de 11 metros de altura en un edificio de viviendas y locales comerciales en régimen de propiedad horizontal en un medio urbano constituye un elemento absolutamente inusual y estéticamente desagradable.

Por otra parte, pese a no tratarse de un elemento de obra fija, es evidente que su fijación a la terraza compromete de forma grave el uso que de esta puedan estar interesados en realizar los demás propietarios, en especial aquellos a quienes corresponda el derecho de sobreedificación del que trata el título de constitución de la comunidad.

En otro orden de cosas, aunque la instalación se precise para continuar en el ejercicio de la actividad que ya se venía ejerciendo en el local comercial, atendidas las circunstancias que se acaban de describir, no es posible atribuir en este caso a la COMUNIDAD demandada una voluntad de perjudicar al propietario disidente ni una maquinación tendente a subvertir las mayorías requeridas para determinadas decisiones comunitarias -la decisión de la COMUNIDAD reunió la misma mayoría precisada para modificar los estatutos- ni, mucho menos, una inexistencia de beneficio alguno derivada de la postura negativa adoptada, por lo que su decisión no puede identificarse como una extralimitación o ejercicio anormal de las facultades que la legislación sobre propiedad horizontal confiere a la junta de propietarios para velar por la indemnidad de los elementos comunes y la configuración exterior del edificio.

En última instancia, el hecho de que, a raíz de los cambios en la normativa municipal sobre actividades potencialmente contaminantes de la atmósfera y, en concreto, de aquellos establecimientos dedicados al consumo de cannabis, se hayan extremado los requisitos exigidos administrativamente, no supone que cuando estos requisitos tengan una eficacia particularmente adversa e intolerable desde el punto de vista estético en la configuración exterior del edificio comunitario, como sucede en este caso, se hallen obligados los demás comuneros a soportarlo, teniendo en cuenta que con ello no se impide el desarrollo de cualquier otra actividad comercial en el local afectado.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de casación.

QUINTO. - Las costas y el depósito para recurrir.

1. Atendida la desestimación del recurso, procede imponer las costas a la recurrente, conforme a los arts. 394.1 y 398.1 LEC.

2. Respecto al depósito para recurrir en casación, deberá dársele el destino legalmente previsto, conforme a lo previsto en la D.A. 15ª 9 LOPJ.

En su virtud,