Sentencia Civil 45/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 143/2022 de 31 de julio del 2023

PRIMERO. Antecedentes de carácter fáctico.

Con la pretensión de facilitar la comprensión de este tema litigioso procede dejar sentadas las siguientes premisas de carácter fáctico:

- Entre la Comunidad de propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 núm. º NUM000 de Granollers y uno de los comuneros, Shaolin S.L. (en adelante Shaolin) el cual posee varios elementos privativos en dicha Comunidad, ha existido desde hace ya muchos años una permanente situación de conflictividad. Dicha conflictividad se deriva del hecho que la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 NUM000 (a partir de ahora Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000) llegó a la conclusión, hace largo tiempo de que los coeficientes de participación en los gastos del edificio no eran equitativos, en el sentido que (a su entender) la cuota de participación de Shaolin en los gastos totales del inmueble por la superficie no era lo suficiente contributiva a la destinación, y a otros físicos y jurídicos de sus elementos privativos.

- En la demanda que ha provocado este recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, se pone de relieve que antes de la presentación de la misma ya se habían originado "seis conflictos judiciales" (a la letra).

- En el encabezamiento de la demanda se dice que esta lo es: " En ejercicio de la acción de nulidad de los Acuerdos Adoptados en la Junta de Propietarios celebrada el día 29 de noviembre de 2016".

- La demanda inicial relata que el primer litigio tuvo origen en una demanda interpuesta por Shaolin contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, en impugnación de la modificación de las cuotas de participación de la comunidad, según las pretensiones de la citada Comunidad de propietarios; dicho Acuerdo se adoptó en la Junta celebrada el día 7 de septiembre de 1991; la demanda fue totalmente estimada. El segundo litigio fue presentado por la Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000, en reclamación a Shaolin de 547.972 pesetas, en concepto de cuotas supuestamente dejadas de abonar desde 31-8-91 hasta 17-11-1994; Shaolin formuló reconvención, y en este supuesto las estimaciones fueron parciales.

- En el año 2010 un nuevo conflicto judicial se planteó entre las partes, que también giraba alrededor de la pretensión de modificación de los coeficientes fijados en el título constitutivo de la Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000. En este litigio Shaolin impugnaba una Junta de la Comunidad de Propietarios en la cual se habían aprobado unos Estatutos a través de los que se pretendía transformar el que era un único edificio sobre el cual se había constituido la Comunidad, en dos edificios o subcomunidades (a los efectos del régimen de propiedad horizontal). De esta forma se pretendía mutar lo que hasta este momento había tenido la naturaleza de una Comunidad de Propietarios simple, en una comunidad compleja.

- Dicho procedimiento fue resuelto, definitivamente en virtud de sentencia nº 275/2017 dictada por la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 8 de junio de 2017, por la que se declaró nulo el Acuerdo de modificación de los Estatutos de la Comunidad aprobados en el Acuerdo de 25 de octubre de 2011.

- La Comunidad de propietarios DIRECCION000 NUM000, pretendia que los gastos comunitarios en cualquier caso, debían seguirse devengando según las cuotas fijadas en los Estatutos aprobados en 2011, contrariamente a ello según Shaolin al estar los Estatutos impugnados judicialmente, siendo al final declarado nulo el Acuerdo que los aprobó, por la sentencia de 8 de junio de 2017, no se debiera de haber pretendido cobrar los gastos de los elementos privativos según cuotas distintas a la fijadas en el título constitutivo para el edificio en su totalidad en ningún momento.

- Por ello Shaolin no sufragó lo que se le exigía como contribución a los gastos comunitarios, al ser superior a lo que se infería del título constitutivo originario, a raíz de dicha actitud la comunidad presentó varias demandas contra la citada entidad, quedando algunos de los litigios paralizados por prejudicialidad civil, en virtud de la impugnación de los Acuerdos de la Junta de 25 de noviembre de 2010, que como se ha avanzado tenían carácter novatorio de la comunidad de simple a compleja con las nuevas cuotas de participación.

- Finalmente debemos de hacer especial y expresa alusión al objeto de este debate, que es la impugnación de los Acuerdos adoptados en la Junta de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, celebrada con fecha 29 de noviembre de 2016.

- Los motivos de impugnación de dichos Acuerdos, tal como consta en la demanda principal, se amparan en la infracción de los artículos 553- 50, 553-10.1 y 553-9 del Código Civil de Cataluña; como es sabido dichos artículos tratan de la forma de constitución de una propiedad horizontal compleja, de la modificación del título constitutivo de una comunidad horizontal, de la escritura de constitución de dicha clase de propiedad horizontal y su inscripción en el Registro de la Propiedad, respectivamente.

- La sentencia dictada en Primera Instancia razonó que como que la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona dictada con fecha 8 de junio de 2017, había declarado la nulidad de los Estatutos aprobados en noviembre de 2010 no cabía calificar la Comunidad Horizontal como compleja, por lo que no se "podía salvar ningún aspecto relativo a la Junta de 29 de noviembre de 2016", que es precisamente aquella en la se aprobaron los acuerdos de esta litis, por ello estimó en su integridad la demanda interpuesta por Shaolin contra la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000.

- Contra la sentencia de Primera Instancia dictada por el Juzgado número 2 de Granollers interpuso recurso de apelación la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000. La sentencia de la Audiencia Provincial rechazó el recurso de apelación interpuesto amparándose básicamente en la inexistencia del "quorum" necesario exigido por la norma para la Constitución de una Comunidad Horizontal compleja, o en su caso para la modificación de los coeficientes de participación en los gastos de la Comunidad. También estudió y rechazó la sentencia el motivo del recurso planteado por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, en el sentido de que se habían producido una serie de " actos propios" de Shaolin que, en su caso, supondrían el reconocimiento de una Comunidad Compleja de facto, que funcionaría con las cuotas de participación pretendidos por la apelada.

SEGUNDO. Recurso de casación; interés casacional determinado por la parte recurrente.

1.- Como es sabido y ha declarado de forma reiterada esta Sala, cuando contra una sentencia dictada por la Audiencia Provincial se interponga recurso por infracción procesal y recurso de casación, esta Sala examinará en primer lugar la posibilidad de admisión del recurso de casación y solo cuando ello, sea posible abordará la posibilidad de prosperar el extraordinario por infracción procesal.

- Para la admisión de la casación que hace referencia necesariamente a una cuestión jurídica de índole sustantiva, debe partirse de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, lo que implica (i) que no se puede pretender una revisión de los hechos probados ni una nueva valoración probatoria, y (ii) que no puede fundarse implícita o explícitamente en hechos distintos de los declarados probados en la sentencia recurrida, ni en la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere acreditados (petición de principio o hacer supuesto de la cuestión);

2.- La descripción del concreto interés casacional requiere la precisión, sintética pero suficiente, del o de los concretos pronunciamientos de la sentencia de apelación que se combaten, la exposición de la ratio decidendi de esos pronunciamientos y en qué medida aquéllos y ésta constituyen una vulneración de los preceptos legales citados como infringidos;

Teniendo en cuenta que el recurso de casación por interés casacional va encaminado a la fijación de la doctrina hemos aclarado en el Acuerdo de Sala de 22-3-2012 que como requisito de carácter general, el escrito de interposición del recurso deberá expresar con claridad, de manera destacada en el encabezamiento o en la formulación del motivo, la jurisprudencia o doctrina que se solicita dicte o fije el Tribunal Superior respecto de las normas jurídicas invocadas o bien la doctrina legal que sentencia recurrida habría infringido, indicando en este caso cual es la doctrina que emana de las Sentencias que se citan, y cómo, dónde y cuándo ha sido desconocida la misma por la Sala razonando, igualmente, sobre la similitud o analogía con el supuesto de hecho del caso.

3.- En consecuencia, el recurso no podrá ser admitido, entre otros supuestos, si la oposición a la jurisprudencia invocada o pretendida carece de consecuencias para la decisión del litigio, atendida la ratio decidendi de la sentencia recurrida; si el criterio aplicable para resolver el problema planteado depende única o sustancialmente de las circunstancias fácticas de cada caso; o si la aplicación de la jurisprudencia invocada o pretendida solo puede llevar a una modificación del fallo mediante la omisión total o parcial de los hechos que la Audiencia Provincial considere probados. Tampoco cuando la parte se limita a indicar que no existe jurisprudencia sobre alguna norma cuando no expresa el problema jurídico suscitado en relación con dicha norma ante la Audiencia provincial ni solicita la concreta jurisprudencia que pretende sea sentada por la Sala.

4.- El recurso debe además presentar un efecto útil, de modo que los pronunciamientos que se pidan influyan decisivamente en la modificación de la sentencia de segunda instancia.

TERCERO. Admisión del recurso.

1- Esta Sala admitió el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, al haber quedado probado que existía doctrina contradictoria de la Audiencia Provincial de Barcelona, ya que la Sección 17 de la misma dictó sentencia con fecha de 21.06.22 en la cual las partes coincidían con las que aquí litigan, siendo también el mismo el objeto litigioso en aquella sentencia se daba la razón a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, al estimar la constitución de facto de una comunidad de propietarios de carácter complejo.

2- A lo expuesto hay que añadir que en el escrito respondiendo a la providencia dictada por esta Sala, en la que la misma ponía de manifiesto a la parte recurrente la existencia de óbices que podrían conducir a la inadmisión del recurso de casación, y en consecuencia del extraordinario por infracción procesal, la recurrente determinó la existencia de interés casacional de la siguiente forma:

" que a tenor de lo previsto en el artículo 551-2.2, en relación al 553-3, 553-48, 553-49 y 553-50 del CCCAt , cuando una comunidad compleja formalmente constituída acuerda implícitamente, de manera concluyente y definitiva, el nacimiento de facto de dos o más subcomunidades plena y totalmente identificadas, que, de manera constante en el tiempo, se desenvuelven independientemente en el tráfico jurídico, deben de ser reconocidas sus respectivas existencias aun cuando no hubieran sido constituidas mediante título formal".

3- Ciertamente la anterior consideración que debe de ser respondida por esta Sala ya en sentido favorable, ya desfavorable, está totalmente vinculada al "relato fáctico" contenido en la sentencia de la Audiencia Provincial objeto del recurso de casación y por infracción procesal.

La simple descripción del carácter casuístico del "tema decidendi" queda evidenciado por la palabras que emplea de forma literal la parte recurrente, a saber, vamos a resaltar aquellas que muestran que la existencia de una comunidad compleja constituida "de facto" debe derivarse de lo declarado en los hechos probados en la sentencia de instancia:

"cuando una comunidad compleja formalmente constituída acuerda implícitamente, de manera concluyente y definitiva, el nacimiento de facto de dos o más subcomunidades plena y totalmente identificadas, que, de manera constante en el tiempo, se desenvuelven independientemente en el tráfico jurídico, deben de ser reconocidas sus respectivas existencias aun cuando no hubieran sido constituidas mediante título formal".

4.- Lo expuesto comporta la necesidad que esta Sala aborde el recurso extraordinario por infracción para detectar si se produjo valoración arbitraria de la prueba por parte de la Audiencia puesto que si así fuere, de manera que la documental a que hacen referencia los dos motivos por infracción procesal interpuestos condujere ineludiblemente a la conclusión de la existencia de dos comunidades que de forma acordada funcionaren de facto, de manera concluyente, definitiva y constante en el tiempo como dos comunidades independientes que podrían constituir una comunidad compleja, con unos coeficientes fijados de forma aceptada por las dos, de considerar acertada este Tribunal, la doctrina que posibilita la constitución de facto de comunidades complejas, procedería revocar la sentencia de la Audiencia y estimar las pretensiones de la parte recurrente.

CUARTO. Desestimación del primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1.- En el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal, planteado al amparo del 469.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la recurrente, Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, denuncia error patente en la valoración de la prueba documental, con expresa alusión al artículo 24 de la Constitución, alegando que la sentencia de la Audiencia objeto de este recurso interpreta erróneamente la dictada por la propia Audiencia Provincial con fecha 8 de junio de 2017.

2.- La sentencia objeto de este recurso dictada con el número 385 en la Sección 14 de la audiencia Provincial de Barcelona declara:

"En todo caso, debe indicarse que este proceso, como otros anteriores sustanciados en varios juzgados de primera instancia de Granollers, están afectados por una sentencia previa de la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona de 8 de junio de 2017 , que anuló la constitución en Comunidad Compleja de los dos edificios, que se regían por los Estatutos de una Comunidad Simple. Pues bien, los nuevos Estatutos de la Comunidad Compleja se aprobaron en la Junta de la Comunidad de 25 de noviembre de 2010, sin embargo, la Sección 11 de la Audiencia Provincial de Barcelona los anuló por haberse aprobado sin concurrir la mayoría legal prevista en el Codig. Civil de Catalunya, así como no haber sido elevados a escritura pública, no haberse inscrito en el Registro de la Propiedad y por infracción de los requisitos del artículo 553-50 del citado código. En concreto, dicha sentencia declara: "la modificación del título es competencia de la junta de propietarios, art. 553-19 Cc.Cat , dicho acuerdo precisa la concurrencia de votos favorables de las 4/5 partes de los propietarios que representan las 4/5 partes de las cuotas de participación, art. 553-25 Cc.Cat . En el presente caso las modificaciones del título (edificio único, cuotas comunes generales, cuotas comunes de uno y otro edificio...) se aprobó sin concurrir las mayorías precisas pues se computaron para la aprobación de los estatutos modificando el título constitutivo, como favorables los votos de los ausentes, infringiendo el art. 553-26 Cc.Cat . Lo que implica la nulidad del acuerdo de aprobación de los estatutos modificativos del título. Todo ello sin que, además, concurran los requisitos de escritura pública e inscripción registral. Tampoco puede hablarse de la constitución de la propiedad horizontal compleja por falta de los requisitos del art. 553 - 50 Cc.cat . Una vez se dictó esta sentencia los referidos juzgados, que conocían de los pleitos pendientes, acordaron, levantar los procesos suspendidos".

La parte recurrente, independientemente de que no se ampara en el artículo 217 de la LEC (carga de la prueba) ni en el 319 de la misma norma procesal (fuerza probatoria de los documentos públicos) pretende (que la sentencia que consiste el documento "erróneamente valorado") dice lo contrario de lo que declara dicha resolución.

3.- En este sentido la sentencia en que se asienta la parte recurrente, sentencia de 8 de junio de 2017 (como documento que se habría valorado erróneamente) en su fallo decía a la letra:

" Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Shaolin, SL contra la sentencia dictada el 9-enero-2013 , aclarada por auto de 24-enero-2013 del Juzgado de Primero Instancia número 6 de Granollers en las presentes actuaciones, debemos revocar y revocamos la sentencia apelada y estimando la demanda formulada por la mercanti Shaolin, S.L., contra la comunidad de Propietarios del edificio sito en Granollers, DIRECCION000, nº NUM000- NUM001 declaramos nula la aprobación de los Estatutos de la comunidad citada, en el acta de 25-11-2010. Sin costas en la alzada, con devolución del depósito para recurrir. Las costas causadas en la primera instancia se imponene en la demanda".

4.- Con esta parte dispositiva de la sentencia de 2017, resulta insostenible pretender que la sentencia objeto de este recurso, incide en error patente y notorio, cuando anula los Estatutos de 2010, tanto en cuanto a la constitución de una comunidad compleja como en cuanto a la mutación de las cuotas de participación previstas en el título constitutivo, puesto que lo hace en base a una serie de consideraciones razonadas y razonables como quiera que los acuerdos impugnados se basan en unos coeficientes ligados a la comunidad compleja e inexistente, debe, por ello decaer el primer motivo por infracción procesal.

QUINTO. Desestimación del segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal.

1- El segundo motivo extraordinario por infracción procesal, que se presenta como muy unido al primero de forma que casi no se distinguen, insiste en que la prueba documental aportada con la demanda (en concreto los documentos 21 a 39), fue valorada de forma errónea por la Audiencia, ello con expresa cita del art. 217 de la LEC, apartado 1 y 2 y omitiendo en cambio la cita del artículo 469.4 de la LEC.

2- En esta línea se insiste que la mentada documental acreditaba que la Comunidad de Propietarios del edificio sito en la DIRECCION000 número NUM000 de Granollers constituía una comunidad compleja de "facto", funcionando de esta forma muchos años (se insiste sobre todo con anterioridad a 2004), es decir como una comunidad compleja dividida en dos subcomunidades y que los coeficientes de muchos de los elementos privativos cambiaron en virtud de la mutación de la comunidad, siendo aceptado por todos los comuneros.

Al hilo de lo anterior asegura que la Comunidad de propietarios aplicaba a los efectos de contribuir al sostenimiento del edificio a Shaolin un coeficiente del 9,41% y no en un 4,17 por ciento, y así lo aceptaba plenamente el comunero y satisfacía sus obligaciones.

3- Dicha afirmación resulta sorprendente cuando más arriba se han descrito los continuos conflictos judiciales que durante años y años han afectado a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, en concreto hemos avanzado que el primer litigio tuvo origen en una demanda interpuesta por Shaolin contra la comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, en impugnación de la modificación de las cuotas de participación de la comunidad, Acuerdo que se adoptó en la Junta celebrada el día 7 de septiembre de 1991.

4- La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000, contradiciendo frontalmente la realidad histórica de conflictividad permanente en la comunidad asegura la existencia de un compromiso fáctico totalmente aceptado por Shaolin, según el cual, la parte demandante iba pagando las cuotas que le exigía la comunidad. Dicha actitud es calificada por la recurrente Comunidad de Propietarios DIRECCION000 NUM000 como constitutiva de "actos propios" por parte de Shaolin ( artículo 111-8 del CCCAT); actos propios que a entender de la Comunidad recurrente abarcaban tanto la existencia de una comunidad compleja como que la cuota de participación en los gastos era la impuesta por la comunidad.

5- Toda la narración fáctica realizada al inicio de esta resolución, que además resulta incontrovertida (como no podía ser de otro modo) en cuanto a la existencia de conflictos judiciales permanentes y su naturaleza debe de conducir al decaimiento del segundo motivo por infracción procesal.

Sin que sea óbice que algunos años las cuotas de la comunidad no fueran impugnadas por Shaolin ya que ello no constituye un hecho inequivoco ni una renuncia a impugnar en el futuro liquidaciones basadoss en un coeficiente de participación diferente al recogido en el título.

SEXTO. - Desestimación del único motivo de casación.

1- En primer lugar, para la admisión del recurso de casación es necesario que el escrito del recurso reúna los requisitos de carácter formal que se especifican tanto en las previsiones de la ley 4/2012 de 5 de marzo del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya como en el art. 469 y ss. de la LEC 1/2000 en la forma en que han sido interpretados mediante los acuerdos de esta Sala de 22-3-2012 y del Tribunal Supremo de 27-1-2017.

El recurso de casación no puede formularse como un escrito de alegaciones, sino especificando motivo por motivo la norma legal que se estima infringida en cada uno de ellos y poniendo de relieve la cuestión jurídica que se ha suscitado en las instancias en respecto de ellas, describiendo el interés casacional en su caso y respetando los hechos declarados probados por la Audiencia.

2-Como se ha avanzado al principio al exponer los antecedentes del caso, el interés casacional lo circunscribió la recurrente, como sigue:

" que a tenor de lo previsto en el artículo 551-2.2 , en relación al 553-3, 553-48, 553-49 y 553-50 del CCCAt , cuando una comunidad compleja formalmente constituída acuerda implícitamente, de manera concluyente y definitiva, el nacimiento de facto de dos o más subcomunidades plena y totalmente identificadas, que, de manera constante en el tiempo, se desenvuelven independientemente en el tráfico jurídico, deben de ser reconocidas sus respectivas existencias aun cuando no hubieran sido constituidas mediante título formal".

3-Procede poner de relieve (aparte de las declaraciones contenidas en esta misma sentencia en idéntico sentido) que ya la Audiencia de Barcelona con muy buen criterio en sentencia de la Sección XIX de 11 de julio de 2022, que se derivó de una de las demandas interpuestas por Shaolin contra la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 NUM000, en ejercicio de acción de nulidad de acuerdos comunitarios adoptados en las Juntas de Propietarios celebradas en fechas 29 de septiembre y 27 de octubre de 2015 dijo:

"El hecho de que durante años, se dice desde el 2004, se hubiera mantenido un funcionamiento de facto del edificio de propiedad horizontal simple como una propiedad horizontal compleja dividida de facto en dos subcomunidades con un reparto de los gastos distinto al del titulo de constitución de modo anómalo e irregular con arreglo a la legislación aplicable para ello, y razón por la que se aprobaron los Estatutos del año 2010 a fin de legalizar/regularizar la situación fáctica anterior, nada tiene que ver con la aplicación de la doctrina de los actos propios visto que no consta un acto ni conducta inequívoca ni concluyente del que resulte un pacto ni un acto o actuación conforme por SHAOLIN para el establecimiento de un funcionamiento en subcomunidades con unos coeficientes distintos al titulo constitutivo, pues precisamente el proceder de la Comunidad en la Junta de 25 de noviembre de 2010 fue la de aprobar los Estatutos a fin de regularizar una situación de facto preexistente anómala e irregular y la conducta de SHAOLIN fue de inmediato su impugnación. Con lo que no podemos entender se diera un acto concluyente por la situación previa, carente de cobertura legal, pues para la valida constitución del régimen de propiedad horizontal compleja se requieren unos requisitos legales y quórums para su valida adopción y constitución. Y además la mercantil actora ejercita en su demanda de impugnación de acuerdos comunitarios sobre la base de distintos motivos de fondo, siendo el primero el de la nulidad de los acuerdos por inexistencia de propiedad horizontal compleja, arts. 553 - 50 , 553-9 y 553-10.1CCCAT , pues los acuerdos comunitarios de 29 se septiembre y 27 de octubre de 2015 eran nulos al haber sido adoptados por una subcomunidad de propietarios, la demandada, la cual fue creada a través de los Estatutos de 25 de noviembre de 2010, que no existe ya que no fue válidamente constituida pues no se otorgó el titulo constitutivo con arreglo a los preceptos legales mencionados, a fin de modificar el titulo constitutivo de propiedad horizontal simple en compleja",

4-Esta realidad legal ya debiera haber sido conocida por la Comunidad de propietarios, y dicho conocimiento hubiera debido evitar que la Comunidad de propietarios DIRECCION000 volviera a insistir en sus actuaciones consistentes en aplicar los coeficientes no aprobados en virtud de una modificación legal de los Estatutos e intentar funcionar como una comunidad compleja "de facto", con la oposición de Shaolin.

5-Lo anterior impide que esta Sala forje jurisprudencia sobre la constitución de propiedades horizontales complejas "de facto" ( arts. 553- 48 y ss. del CCCAT), es el relato histórico de la sentencia de la Audiencia que no ha sido alterado al haber sido rechazado el recurso de infracción procesal, la causa de dicho impedimento.

6-En el motivo del recurso de casación la parte recurrente hace expresa alusión a una sentencia dictada por este Tribunal Superior de Justicia con el número 16/2016 y fecha 21 de marzo en la cual se trataba de una demanda en que actores y demandada eran propietarios colindantes de sendas viviendas sitas en Ampuriabrava.

A entender de los demandantes, ambas casas, junto con una tercera, se habían construido sobre una parcela, del sector Noguera, y se hallaban constituidas en régimen de propiedad horizontal correspondiendo a los actores un porcentaje en los elementos comunes (terreno y en consecuencia suelo y vuelo) de 19,20% y a la demandada el 51%. Aseguraban los demandantes que la parte demandada había construido sin haber obtenido permiso de la Comunidad de propietarios una piscina y edificado una planta más.

La demandada se opuso a la demanda. Mantuvo que, pese a lo que constaba en la escritura pública de disolución de comunidad ordinaria, división de la finca y constitución en propiedad horizontal, no existía en la realidad material una propiedad de este tipo al tratarse de tres casas unifamiliares independientes, sin elementos comunes de clase alguna.

La sentencia de instancia desestimó la demanda y reconvención y declaró la inexistencia de Comunidad de Propietarios sometida al régimen de comunidad horizontal. La Audiencia revocó en parte la sentencia de instancia y estimó la existencia de un inmueble en régimen de propiedad horizontal.

Contrariamente a ello esta Sala casó la sentencia de la Audiencia y confirmó la de primera instancia, declarando:

"El art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21-7-1960 que era el aplicable cuando se firmó la escritura de 30 de abril de 1984 disponía que el título constitutivo de la propiedad por pisos o locales debía describir, además del inmueble en su conjunto, cada uno de aquéllos, a los que se asignaría un número correlativo. La descripción del inmueble debía expresar las circunstancias exigidas en la legislación hipotecaria y los servicios e instalaciones con los que contase. La de cada piso o local, su extensión, linderos, planta en la que se hallare y los anejos, tales como garaje, buhardilla o sótano.

En el mismo título debía fijarse la cuota de participación que corresponde a cada piso o local. Para su fijación debía tomarse como base la superficie útil de cada piso o local en relación con el total del inmueble, su emplazamiento interior o exterior, su situación y el uso que se presumiese racionalmente iba a efectuarse de los servicios o elementos comunes.

Ahora el artículo 553-1.1 del CCCAt establece que el régimen jurídico de la propiedad horizontal implica, para los propietarios, el derecho de propiedad en exclusiva sobre los elementos privativos y en comunidad con los demás propietarios sobre los elementos comunes y que (553-1.2) el régimen jurídico de la propiedad horizontal requiere el otorgamiento del título de constitución y supone la existencia, presente o futura, de uno o más titulares de la propiedad de al menos un inmueble integrado por elementos privativos y elementos comunes.

Por su parte el art. 553-2.1 entiende como objeto de la propiedad horizontal los edificios y cualesquiera otros inmuebles, incluso en construcción, en los que coexistan elementos privativos, constituidos por viviendas, locales o espacios físicos susceptibles de independencia funcional y de atribución a diferentes propietarios, con elementos comunes, necesarios para el uso y disfrute adecuado de los privativos.

Pues bien, así las cosas por más que en la escritura pública de las fincas objeto del pleito, se hiciese constar que el edificio compuesto por las tres viviendas que como hemos dicho carecen -salvo por la eventual existencia de paredes medianeras- de unidad constructiva, funcional y estética, se dividía en régimen de propiedad horizontal, lo cierto es que no solo no se describía elemento común alguno, pues los jardines eran a anejos privativos de cada vivienda (art. 553-35.1) sino que la cuota tampoco se estableció en función de los metros construidos sino en razón de la superficie construida más el terreno o jardín asignada a cada unidad".

7- Esta sentencia ya sigue la doctrina plasmada en la actualidad en el artículo 551-2 del CCCat, que declara que las situaciones de comunidad nunca se presumen, salvo que lo establezca una disposición legal expresa. Cosa distinta es que, cuando cumplan los requisitos exigidos por la norma legal, se puedan aplicar las normas de la propiedad horizontal , pero si no concurren todos los requisitos exigidos en Capítulo III, Sección Primera Subsección Primera del título quinto del CCCat, no cabe dicha aplicación.

8- Al hilo de ello, cabe reseñar que en el recurso de casación se denuncia como infringido precisamente el art. 551-2.2 pretendiendo en base al mismo que aún habiéndose constituido juridicamente el edificio como una comunidad horizontal simple regulada en el Título V, capítulo III Sec. 2ª, la Sala declare que se trata de una comunidad compleja de la Sec. 3ª.

Lo expuesto no puede prosperar pues en el supuesto en debate, ni se ha probado la existencia de actos pactos o actuaciones por parte de Shaolin que de forma inequívoca conduzcan a la constitución de una comunidad compleja con un funcionamiento en subcomunidades, con unos coeficientes distintos al título constitutivo y fijados siguiendo las exigencias del CCCat, ni mucho menos la existencia de elementos comunes del inmueble, privativos, descripción de las dos comunidades etc.

9- Ciertamente el Tribunal Supremo, en algunas sentencia como puede ser citada a título de ejemplo la de 28 de mayo de 2009, ha reconocido la existencia de una comunidad horizontal simple, aun cuando la misma no estuviera constituida formalmente pero siempre ha requerido, que concurrieran los elementos que la normativa en aplicación exigiera para este tipo de comunidades.

Así en la mentada sentencia dice a la letra el TS:

"la posibilidad de que haya situaciones regidas por las normas de la propiedad horizontal sin que haya habido título constitutivo de la misma es evidente y así la reconoce el artículo 2 de la Ley de Propiedad Horizontal , en la redacción que le dio la Ley 8/1.999, de 6 de abril, cuando dice que la ley será de aplicación no sólo a las comunidades de propietarios constituidas con arreglo a lo establecido en el artículo 5, mediante otorgamiento de título, sino también a aquéllas comunidades que, reuniendo los requisitos del artículo 396 del Código Civil , no lo hubiesen otorgado.

Ese reconocimiento ha sido producto de una obviedad, pues cuando se ha constituido una situación de facto idéntica o semejante a las tipificadas en la legislación de propiedad horizontal, no puede dejar de aplicarse esa legislación. Ello no es predicable sólo de los bloques de pisos, sino también de las urbanizaciones."

Excluido que nos hallemos ante una comunidad compleja de "facto" por cuanto, se trata de una comunidad constituida en su día formalmente con título inscrito, para lograr su modificación deberán cumplirse los requisitos exigidos por la ley.

Consiguientemente debe decaer el único motivo de casación.

SÉPTIMO. Costas y depósitos constituidos.-

Procede imponer a la parte recurrente las costas causadas en esta alzada, ( art. 394 LEC).