Sentencia Civil 52/2023 Tribunal Superior de Justicia de Cataluña . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 25/2023 de 08 de septiembre del 2023

PRIMERO.- Planteamiento

1. Contra la sentencia dictada en fecha 24-11-22 por la sección 18 de la AP de Barcelona se alza la parte demandante, el Sr. Baltasar, el cual presenta recurso extraordinario por infracción procesal que formula en dos motivos (el segundo titulado erróneamente recurso de casación) y recurso de casación por interés casacional que articula en otros dos.

2. El procedimiento se refiere a la medida de apoyo a la discapacidad del Sr. Borja, padre el recurrente, que se halla aquejado desde hace años de la enfermedad de Alzheimer y al nombramiento del correspondiente asistente.

3. Tanto la sentencia de primera instancia como la de segunda instancia consideran que la persona más adecuada para asistir al Sr. Borja es la Fundación privada que se designe, pese a existir dos hijos que reclamaban ser nombrados asistente de su padre.

4. Por el contrario, uno de los hijos, Baltasar, que convivía con sus progenitores y se halla prestando -junto con una cuidadora contratada- los cuidados necesarios a su padre desde el año 2020 en que murió la madre, estima que no procede el nombramiento de una Fundación cuando él se halla cuidando a su padre desde hace tiempo y no se ha acreditado ninguna inidoneidad.

5. Situado el debate en estos términos, procederemos al examen en primer lugar del recurso extraordinario por infracción procesal presentado para luego abordar el recurso de casación bajo la luz de la nueva normativa tras la promulgación del Decreto ley 19/2021, de 31 de agosto, posteriormente convalidado, que modifica la regulación anterior del libro II del Código Civil de Cataluña (CCC) ya que no existe jurisprudencia de esta Sala (art. 3 b. de la llei 4/2012 de 5 de marzo).

SEGUNDO.- Recurso extraordinario por infracción procesal. Motivación de la sentencia. Desestimación

1. En ambos motivos del recurso extraordinario por infracción procesal se denuncia al amparo del art. 469.1 la infracción del art. 218.2 de la Lec, subsumible en la regla 2 del art. 469.1 de la Lec.

Se indica, en el primero, que no existe motivación adecuada en orden a la decisión de preterir al hijo Baltasar para nombrar como asistente del Sr. Borja a una Fundación, cuando de las pruebas practicadas, que describe en el motivo, se acredita su idoneidad para el cargo.

En el segundo motivo se dice que la Sala de apelación no argumenta la razón por la cual se acoge al plazo excepcional del art. 226-2.6 CCC para establecer un marco de revisión de la asistencia de 6 años, en lugar de los 3 años en que ordinariamente debe realizarse.

2. Ambos motivos deben rechazarse por las razones siguientes.

3. No puede confundirse la falta de motivación con la inadecuada valoración de la prueba ni tampoco la determinación de los hechos, con la trascendencia jurídica de los mismos cuyo examen debe ser objeto del recurso de casación.

4. La sentencia de segunda instancia, única que aquí interesa, motiva lo siguiente cuando no atiende a las preferencias legales para establecer la asistencia del Sr. Borja que correspondería en este caso a sus descendientes.

"La sentencia del Tribunal Supremo de 19-11-2015 ( ROJ: STS 4711/2015 -ECLI:TS:2015:4711) y de 15-02-2017 ( ROJ:SAP B 12848/2017 - ECLI:ES:APB:2017:12848 ), ha señalado que las razones por las que el tribunal puede apartarse del orden legal son muy variadas [...] porque el primer llamado no está en condiciones de hacerse cargo de la tutela [...] pero también porque la conflictividad familiar, unida a la situación de la persona tutelada, pueda desaconsejar el nombramiento de uno de los parientes llamados legalmente y ello aunque no designar a un familiar implique un trato menos personalizado del discapaz. También ha señalado que la existencia de un conflicto familiar entre quienes están llamados a asumir el cargo de tutor, no debería en si mismo justificar en principio la alteración del orden de prelación pero que sí lo es en cuanto pueda trascender en contra del interés de la tutelada y puede afectar a la atención, al cuidado y a la representación de sus interés, personales y patrimoniales que se verían perjudicados o no tan bien atendidos. En el caso contemplado la Sala entiende que las discrepancias y discusiones entre los dos hermanos han afectado al cuidado personal de su padre y también a la gestión de sus bienes (básicamente dinero). Consta que la cuidadora que tenía tuvo problemas para percibir el salario por las disposiciones llevadas a cabo por el hijo Benito, pero que también tenía el temor de tener que declarar en juicio a instancia de Baltasar. No queda clara la razón del cambio de cuidadora. No se ha aclarado de forma suficiente la gestión de las cuentas del padre por parte del hijo que ahora se postula como asistente y tampoco que a raíz de los actos realizados por Benito aquel permitiera una relación fluida y normalizada con su padre. En tales circunstancias la Sala entiende que hay razones suficientes para alterar el orden legal en la designación de asistente y comparte el criterio del Juzgado de Instancia que designa a una Fundación tutelar. Y ello aun cuando pueda presumirse la preferencia del padre por el hijo Baltasar que es el que convive con él y ha asumido el cuidado del mismo atendiendo como hemos dicho a su trayectoria vital. No podemos conocer su voluntad y preferencias reales atendida su afectación por el Alzheimer que padece, pero aun cuando podríamos atender a circunstancias vitales anteriores, el conflicto surgido entre los hermanos ha incidido sobre el cuidado de su persona y bienes y es por ello que se nombra como asistente a un tercero."

5. La motivación de las sentencias como hemos dicho reiteradamente, por todas STSJC 03 de mayo de 2023 ( ROJ: STSJ CAT 5260/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:5260), siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional:

".. consiste en la exteriorización del conjunto de razonamientos de hecho y de derecho que justifican un determinado fallo que tiene la doble finalidad de garantizar, por un lado, la ausencia de arbitrariedad y de posibilitar, por el otro, el control de la aplicación razonada de las normas que se consideran adecuadas al caso, finalidad a la que suele añadirse, además, la de convencer a las partes de la corrección de la decisión que se adopta. Por tanto, la motivación solo cumple su función constitucional - art. 120.3 CE - si permite dar a conocer los elementos probatorios y las razones jurídicas esenciales en que se haya fundado la decisión del tribunal, o lo que es lo mismo, que la " ratio decidendi" de la sentencia es la consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad de su autor o autores. Esta obligación se incumple no solo cuando no se contiene razonamiento alguno, sino también cuando el expresado sea insuficiente por consistir en apreciaciones genéricas que no atienden al caso concreto o que son tan confusas o incoherentes que no permiten conocer las verdaderas razones de la decisión adoptada -cfr. STSJCat 62/2018 de 9 julio FD2, con cita de diversas resoluciones, entre ellas la STSJCat 19/2014 de 20 marzo".

Y en cuanto a su suficiencia, también hemos declarado que:

"debe hacer abstracción de su corrección jurídica -cuestión propia de la casación- y limitarse a constatar que contiene efectivamente la descripción inteligible y no meramente aparente del proceso intelectual que haya conducido al órgano judicial a decidir en un determinado sentido, aunque no fuere el acertado" (STSJCat 5/2017 de 6 febrero, FD2), teniendo en cuenta que la exigencia constitucional - art. 120.3 CE - no impone una exhaustiva descripción del proceso intelectual correspondiente, ni una determinada extensión, intensidad o alcance, como tampoco exige un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos y alegaciones, de hecho o de derecho, que se hayan introducido en la litis, o sobre todas las alegaciones que las partes pudieran haber realizado sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que en la resolución se ofrezcan los razonamientos reveladores de la ratio decidendi, aunque sean discutibles o escuetos, permitiendo su conocimiento por las partes y su eventual revisión mediante el sistema de recursos previsto legalmente -cfr. SSTSJCat 21/2016 de 7 abril y 68/2016 de 19 septiembre, además de la ya citada STSJCat 5/2017-....."

6. Pues bien, ello expuesto, parece claro de la parte antes transcrita de la sentencia de la Audiencia que la resolución recurrida se halla suficientemente motivada. Si las razones son correctas o incorrectas jurídicamente, esto es, si se avienen a las leyes sustantivas aplicables, debe invocarse y exponerse a través del pertinente recurso de casación.

7. Lo que no cabe a través de la denuncia sobre vulneración de normas relativas a la motivación de la sentencia, es entrar en el análisis de la prueba, para valorarla de modo diferente a la realizada por el órgano de apelación.

Así se infiere también de nuestra doctrina, por todas STSJC de 13 de febrero de 2023 ( ROJ: STSJ CAT 4011/2023 - ECLI:ES:TSJCAT:2023:4011) la cual con cita de la doctrina del TS, establece que ...

" (i) el recurso extraordinario por infracción procesal solo se puede fundar en los motivos tasados que se enumeran en el art. 469 LEC entre los que no figura el error en la valoración de la prueba, lo que pone de manifiesto que el legislador reservó dicha valoración para la primera y la segunda instancia y se cuidó de no convertir al Tribunal Supremo en una tercera instancia; (ii) sin embargo, con fundamento en el art. 24 CE , como garantía del juicio justo y por el cauce del art. 469.1.4.º LEC , cabe corregir las valoraciones probatorias que contravengan el canon de racionalidad que debe presidir la adopción de cualquier decisión judicial conforme a lo exigido por el Tribunal Constitucional para que se respete el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; (iii) dicho canon se contraviene por la concreta infracción de una norma tasada de valoración de la prueba o cuando esta incurre en errores fácticos de constatación objetiva y trascendencia acreditada en la decisión del proceso que resultan patentes, manifiestos, evidentes o notorios e inmediatamente verificables de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales".

8. Por su parte la sentencia de 11 de enero de 2023 ROJ: STS 33/2023 - ECLI:ES:TS:2023:33) cuida de aclarar que el error patente se refiere exclusivamente a la valoración realizada en orden a la determinación o fijación de los hechos y no a las valoraciones jurídicas extraídas de los hechos considerados probados.

9. El segundo motivo del recurso extraordinario resulta inadmisible.

En dicho motivo se denuncia que la sentencia de la Audiencia no explica la razón por la cual confirma el pronunciamiento relativo a que la revisión de la situación se realice en 6 años en lugar de los 3 años previstos en la ley cuando el primer plazo es excepcional.

10. Ciertamente, el plazo de 6 años, establecido motivadamente como periodo para la revisión en la sentencia de primera instancia, fue objeto del recurso de apelación (incluido en el motivo tercero del recurso) y nada dice específicamente de ello la sentencia de segunda instancia.

Se trata por tanto de un pronunciamiento que fue objeto del recurso de apelación y que ha omitido la Audiencia, incurriendo por ello en incongruencia omisiva.

11. Sin embargo, no cabe que esta Sala entre en esta omisión en tanto que la parte ahora recurrente no hizo uso del art. 215.1 de la Lec para que el tribunal de apelación completase la sentencia, disponiendo el art. 469.2 de la Lec, que sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia.

TERCERO.- Recurso de casación. Normativa aplicable

1. Desde que fuese aprobada y ratificada por España la Convención de Nueva York de 13 de dic. de 2006, sobre los derechos de las personas con discapacidad, en vigor desde el día 03/05/2008, han sido muchas las reformas legales tanto en leyes estatales como autonómicas que han tratado sobre determinados aspectos de la discapacidad y de los derechos de las personas con discapacidades, pero no es sino hasta la reforma operada por la ley estatal 8/2021, de 2 de junio, por la que se modifica la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que se ha entendido plenamente incorporado a nuestro ordenamiento el artículo 12 de la Convención que establece que:

"... las personas con discapacidad tienen derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurídica.

Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tienen capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás en todos los aspectos de la vida.

Los Estados Partes adoptarán las medidas pertinentes para proporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyo que puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurídica.

Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas".

2. El cambio de paradigma con la promulgación de la ley estatal 8/2021 de 2 de junio, es notorio.

Pivota sobre el respeto a la personalidad y dignidad de todas las personas, sufran o no discapacidades, y en la plena capacidad jurídica de estas personas a las que se permite actuar social y jurídicamente, facilitándoles las medidas de apoyo que en cada caso precisen.

3. La reforma, como indica la EM de la ley estatal de 2021, debe ir unida, a un cambio del entorno, a una transformación de la mentalidad social y, especialmente, de la de aquellos profesionales del Derecho -jueces y magistrados, personal al servicio de la Administración de Justicia, notarios, registradores- que han de prestar sus respectivas funciones, a requerimiento de las personas con discapacidad, partiendo de los nuevos principios y no de visiones paternalistas que hoy resultan periclitadas.

4. La ley 8/2021, de 2 de junio, ha adaptado el Código Civil al nuevo paradigma y ha previsto las medidas de apoyo sobre la base de la curatela.

5. En Cataluña el derecho vigente viene conformado por el Decreto ley del Govern de la Generalitat, 19/2021, de 31 de agosto, por el que se adapta el libro II del CCC a la reforma del procedimiento de modificación judicial de la capacidad.

Como se explica en la Exposición de motivos del Decreto ley, desaparecida la declaración de incapacidad o modificación de la capacidad, se consideró que si no se aprobaba de forma inmediata una modificación legislativa, la entrada en vigor de la Ley 8/2021, de 2 de junio, generaría un vacío legal en Cataluña, que dispone de una regulación civil o sustantiva propia en la materia, constitucionalmente protegida y actualmente vigente.

En consecuencia, la ley estatal respecto del contenido no procesal, de derecho civil sustantivo, no es de aplicación directa, ni tampoco de aplicación supletoria en Cataluña, de acuerdo con los artículos 111-2 y 111-5 del CCC.

6. Según el mismo preámbulo, el nuevo régimen toma como base la institución de la asistencia, que a partir de ahora reemplaza en Cataluña las tutelas y curatelas, las potestades parentales prorrogadas y rehabilitadas y otros regímenes tutelares.

Y mientras no se produzca la futura reforma del conjunto de instituciones de protección de la persona, los preceptos relativos a la tutela y la curatela solo deben aplicarse a las personas menores de edad, sin perjuicio de que el régimen legal del cargo de la tutela resulte aplicable supletoriamente a la asistencia en todo aquello que no se oponga al régimen propio.

7. El principio fundamental de la nueva regulación es el respeto a los deseos y voluntad de la persona afectada lo que se revela de la posibilidad de que sea ella misma la que puede regular voluntariamente la asistencia mediante escritura publica notarial o bien de que el procedimiento judicial lo pueda iniciar la misma persona u otras especialmente legitimadas por la ley por la vía de la jurisdicción voluntaria que no se abandona porque no exista acuerdo sobre la persona que haya de ser designada asistente ( Art. 42 bis b) 5 in fine de la ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria).

8. El precepto clave para resolver el presente caso es el artículo 226-2 del libro II del CCC que regula la designación judicial de la persona que tiene que prestar la asistencia en los siguientes términos:

"1. La voluntad, los deseos y las preferencias de la persona concernida se deben tener en cuenta con respecto a la designación de la persona que tiene que prestar la asistencia requerida.

2. Cuando la persona asistida no pueda expresar su voluntad y preferencias, y no haya otorgado el documento a que hace referencia el artículo 226-3, la designación de la persona que presta la asistencia se tiene que basar en la mejor interpretación de la voluntad de la persona concernida y de sus preferencias, de acuerdo con su trayectoria vital, sus manifestaciones previas de voluntad en contextos similares, la información con la que cuentan las personas de confianza y cualquier otra consideración pertinente para el caso. En dicho supuesto, es obligatorio comunicar a la autoridad judicial todas las circunstancias que se conozcan en relación a los deseos manifestados por la persona asistida.

3. Excepcionalmente, mediante una resolución motivada, se puede prescindir de lo que ha manifestado la persona afectada cuando se acrediten circunstancias graves desconocidas por ella o cuando, en caso de nombrar a la persona que ella ha indicado, se encuentre en una situación de riesgo de abuso, conflicto de intereses o influencia indebida.

4. La autoridad judicial puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, y también para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

5. El nombramiento de la persona que asiste y la toma de posesión del cargo se tienen que inscribir en el registro civil mediante la comunicación de la resolución judicial correspondiente.

6. La medida de asistencia se debe revisar de oficio cada tres años. Excepcionalmente, la autoridad judicial puede establecer un plazo de revisión superior, que no puede exceder de seis años".

9. En el supuesto de que la persona no haya mostrado explícitamente sus preferencias ni se hayan podido deducir en el procedimiento, podría aplicarse supletoriamente el régimen de delación del art. 222-10 del CCC, interpretado a la luz de la nueva normativa y del paradigma del que parte.

Así se infiere del artículo 226-6 CCC el cual dispone que se aplican a la asistencia las reglas de la tutela en todo aquello que no se opongan al régimen propio de la asistencia, interpretadas conforme a la Convención internacional sobre los derechos de las personas con discapacidad.

CUARTO.- Recurso de casación. Estimación

1. Partiendo de la normativa antes citada, no cabe en el caso presente preterir, para ser nombrado asistente de su padre, al recurrente, su hijo Baltasar, sustituyéndolo por una persona jurídica, Fundación sin ánimo de lucro, desconocida para el padre.

2. La Sala de apelación admite en su razonamiento que puede presumirse por la trayectoria vital del padre (convivencia desde hace años con su hijo Baltasar y prestación por este de los cuidados que precisa por su enfermedad de Alzheimer desde el año 2020) que este sería la persona preferida por el padre, pero considera más relevante el conflicto surgido entre Baltasar y su hermano Benito por haber incidido - sin indicar cómo en el caso de la conducta de Baltasar- sobre el cuidado de su persona y bienes.

3. En un razonamiento anterior concreta que la cuidadora tuvo problemas para percibir su salario por actuaciones del hijo Benito (cambio de cuenta a nombre de su padre y del propio Borja que impidió que la cuidadora cobrase su salario durante un tiempo) y que a raíz de esos acontecimientos Baltasar no habría permitido una relación fluida y normalizada con el padre.

Sobre la gestión de las cuentas bancarias del padre por parte del recurrente, la sentencia afirma que habiéndose acreditado su correcta administración en cuanto a los fondos de inversión del padre (FJ 1 pr.2) no se había aclarado unos pagos a cargo de la cuenta bancaria del padre, antes de que Benito la cerrase y trasladase sus fondos a su propio nombre y al del padre, cambiando asimismo la domiciliación de la pensión de este último.

4. Esta Sala entiende que si no se declara probado que Baltasar hubiese incurrido en una administración patrimonial perjudicial para su padre en relación con las cuentas bancarias -no haberse aclarado no es equivalente a quedar probada la deficiente gestión- y no describiendose una concreta situación de riesgo para su persona o patrimonio, no se dan los requisitos exigidos en el art. 226-2.4 del CCC, esto es, la concurrencia de circunstancias graves, para impedir el nombramiento de la persona presumiblemente querida por la persona con discapacidad para realizar la asistencia.

En parecido sentido STS 2 de noviembre de 2021 ( ROJ: STS 4003/2021 - ECLI:ES:TS:2021:4003)".

5. Tampoco las circunstancias que tiene en consideración la Audiencia conformarían la causa de inidoneidad prevista en el 222-15 f) del CCC para los tutores, pues nada se dice en la sentencia sobre que los cuidados personales que presta Baltasar a su padre con la cuidadora - pese a las dificultades de la enfermedad, en su propia casa -no sean los adecuados y necesarios o le hayan causado algún perjuicio.

6. Si Benito tiene dificultades para una relación fluida con el padre puede instar las actuaciones oportunas pero el conflicto de intereses o conflictividad que pone de relieve la sentencia de la Audiencia lo es entre los hermanos y no entre Baltasar y su padre, que sería el relevante según los art. 222-17, 222-29 y 223-7 del libro II del CCC, no indicándose tampoco de qué modo ese conflicto está afectando gravemente al padre como para prescindir del cuidado familiar más directo y presumiblemente deseado por la persona discapacitada.

Como recuerda la STS 589/2021, de 8 de septiembre, tras la entrada en vigor de la nueva ley "la provisión judicial de apoyos debe ajustarse a los principios de necesidad y proporcionalidad, ha de respetar la máxima autonomía de la persona con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica y debe atenderse en todo caso a su voluntad, deseos y preferencias".

7. De otro lado, el hijo Benito ha renunciado implícitamente a que el nombramiento recaiga en su persona pues ni ha recurrido la sentencia reclamando la asistencia para sí, ni tampoco se ha opuesto al recurso de casación. En la demanda que presentó en su momento si bien interesó ser nombrado asistente no adujo circunstancia alguna por la que su hermano Baltasar no pudiera serlo.

8. En consecuencia, la sentencia no aplica correctamente el art. 226-2, 2 y 3 del CCC ni los artículos 226-6 y 222-10.2 del CCC, procediendo su casación.

QUINTO.- Segundo motivo del recurso de casación Inadmisión

1. En dicho motivo se dice infringido el art. 226-2.6 del CCC y la ausencia de jurisprudencia.

Solicita que se establezca como doctrina que en ningún caso es aconsejable que la revisión de la asistencia por una Fundación se establezca en un plazo de 6 años "en cuanto que su actuación escapa del control de la administración".

2. No cabe la admisión del motivo, convirtiéndose ahora en causa de desestimación.

3. En primer lugar por cuanto este motivo debe entenderse subsidiario del anterior puesto que ya hemos descartado que una Fundación asista a la persona discapacitada y en segundo lugar por cuanto excede del ámbito de conocimiento de la apelación (acuerdo del TS, Sala 1ª de 27-1-2017) pues la sentencia no alude ni se pronuncia sobre esta cuestión sin que - como hemos establecido al resolver el recurso extraordinario por infracción procesal- la parte hubiese reclamado el complemento de la sentencia.

SEXTO.- Ámbito de actuación y cautelas a adoptar en la asistencia

1. A falta de toda controversia sobre el ámbito de actuación del asistente con facultades representativas, nos remitimos al descrito en los FJ. 4 y 5 de la sentencia de primera instancia.

2. Y de conformidad con el art. 226-2.4. del CCC la autoridad judicial puede establecer las medidas de control que estime oportunas con el fin de garantizar el respeto de los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, y también para evitar los abusos, los conflictos de intereses y la influencia indebida.

3. Para evitar o reducir la suspicacia entre los hermanos, el asistente designado deberá realizar judicialmente inventario de los bienes del padre conforme al art. 222-22, así como rendir cuentas anualmente de su gestión ante el juzgado, de conformidad con el art. 222- 31 y necesitará autorización judicial para los actos previstos en el art. 222- 43, todos ellos del CCC.

SÉPTIMO.- Costas y depósito para recurrir

Atendida la novedad de la materia y los intereses en juego no procede imponer las costas del juicio en ninguna de las instancias ni tampoco en este grado procesal, con devolución del depósito en su caso constituido para la interposición del recurso de casación.