Sentencia CIVIL Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 26/2018 de 10 de Mayo de 2018

Encabezamiento

PUBLICACIÓ. Avui han signat i publicat aquesta Sentència els magistrats d'aquesta Sala que l'han
dictat. En dono fe.
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sala Civil y Penal
Recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 26/2018
SENTENCIA NÚM. 41
Presidente:
Ilmo. Sr. D. José Francisco Valls Gombau
Magistrados:
Ilma. Sra. Dª. Mª Eugènia Alegret Burgués
Ilmo. Sr. D. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 10 de mayo de 2018.
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los Magistrados que se
expresan más arriba, ha visto el recurso de casación y extraordinario por infracción procesal núm. 26/2018
contra la sentencia dictada en el rollo de apelación núm. 365/17 de la Sección 18ª de la Audiencia Provincial
de Barcelona como consecuencia del procedimiento 288/2016 Modificación medidas separación o divorcio
del Juzgado Primera Instancia 8 Vilanova i la Geltrú. El Sr. Jacobo ha interpuesto recurso de casación y
extraordinario por infracción procesal, representado por el/la Procurador/a ANA Mª BERNAUS VIDORRETA
y defendido por el/la Letrado/a PEDRO ROYO ORMAECHEA. El/La Sr/a. Ana , parte recurrida en este
procedimiento, ha estado representada por el Procurador Sr. JUDITH MOSCATEL VIVET y defendida por el/
la Letrado/a MARIA DEL CARMEN SANCHEZ GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- El Procurador de los Tribunales Sr/a. Ana Maria Bernaus Vidorreta, actuó en nombre y representación de Jacobo formulando demanda de Modificación medidas separación o divorcio núm. 288/16 del Juzgado Primera Instancia 8 Vilanova i la Geltrú. Seguida la tramitación legal, el Juzgado indicado dictó sentencia con fecha 14 de diciembre de 2016 , la parte dispositiva de la cual dice lo siguiente: ' DESESTIMO íntegramente la demanda de modificación de medidas instada por D. Jacobo , representado por la Procurador Dª Ana María Bernaus Vidorreta y asistido por el Letrado D. Pedro Rollo Ormaechea, contra Dª Ana , representada por la Procuradora Dª Vanessa Lostal Rubio y asistida por la Letrada Dª Carmen Sánchez García, absolviendo a la demanda de todos los pedimentos formulados en su contra. Todo ello sin hacer expresa condena en costas '.



SEGUNDO .- Contra esta Sentencia, la parte actora interpuso recurso de apelación, que se admitió y se sustanció en la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona la cual dictó Sentencia en fecha 28 de noviembre de 2017 , con la siguiente parte dispositiva: ' 1. Estimamos en parte el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia.

2. Estimamos en parte la demanda y, con respecto a la pensión a favor de Tomás de 300 euros al mes debidamente actualizada, fijamos, con efectos desde la fecha de esta sentencia la pensión de alimentos para Gracia en 200 euros al mes cada una, con las mismas prevenciones de pago y actualización y establecidas y sin pronunciamiento sobre las costas de instancia, y declaramos extinguida la pensión de alimentos de Hortensia , todo ello con efectos desde la fecha de esta sentencia.

3. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso '.



TERCERO .- Contra esta Sentencia, la representación procesal de Jacobo interpuso recurso de casación y extraordinario por infracción procesal. Por Auto de fecha 26 de febrero de 2018, este Tribunal se declaró competente y admitió a trámite los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal interpuestos, dándose traslado a la parte recurrida para formalizar oposición por escrito en el plazo de veinte días.



CUARTO .- Por providencia de fecha 9 de abril de 2018 se tuvo por formulada oposición al recurso de casación y de conformidad con el art. 485 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se señaló para su votación y fallo que ha tenido lugar el día 30 de abril de 2018.

Ha sido ponente el/la Magistrado/a Don José Francisco Valls Gombau.

Fundamentos

PRIMERO .- Recurso extraordinario de infracción procesal. Error notorio.

En el primer motivo del recurso y al amparo del art. 469. 1. 4 LEC se denuncia la infracción de derechos fundamentales reconocidos en el art. 24. 1 CE , derivado de un error material o de hecho en la valoración de la prueba, patente y notorio, de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales que acredita que el tercer hijo de la pareja ( Tomás ) es mayor de edad y no menor de edad como afirma la Audiencia Provincial para fundamentar la pensión alimenticia a su favor y a cargo del recurrente.

Ha de estimarse el motivo puesto que Tomás , nacido el NUM000 de 1990, era mayor de edad al momento de interponerse la demanda de modificación de medidas, en 2016. Por tanto, ni la madre sigue ostentando la guarda como se declara en la sentencia recurrida ni es menor.

No obstante, ha de señalarse que ello hubiera debido ser objeto de aclaración pues se trata de un error tan notorio que por dicha vía se hubiera evitado un recurso.



SEGUNDO .- Recurso de casación. Alimentos para hijos mayores de edad. Requisitos.

Convivencia en el domicilio con el progenitor.

1 .- Al amparo del art. 3 a) de la Ley 4/2012, de 5 de marzo , se denuncia la infracción del art. 233-4.1 del Código Civil de Catalunya (en adelante CCCat) que dispone en los procesos matrimoniales que pueda establecerse una pensión de alimentos para los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio de alguno de sus progenitores, en los términos establecidos en el art. 237- 1 CCCat , con cita de las SSTSJC 12/2006, de 16 de marzo y 17/2008,de 8 de mayo .

De los citados preceptos y la jurisprudencia invocada, a entender del recurrente, resulta que para fijar o mantener alimentos en un proceso matrimonial a favor de los hijos mayores de edad han de reunirse dos circunstancias, como son que el hijo conviva con el progenitor que los reclama y que no tenga ingresos propios o se encuentre en disposición de tenerlos, siendo que, en el caso de autos, Tomás , a la fecha de la presentación de la demanda desde hace ya tiempo no convive con la madre demandada, por lo cual, no procede mantener la pensión de alimentos en el proceso matrimonial, sin perjuicio de que los reclame en otro procedimiento dirigido contra ambos progenitores.

2.- Para la correcta resolución del recurso hemos de partir de los siguientes hechos probados: (a) Jacobo y Ana contrajeron matrimonio en Igualada el 1 de septiembre de 1983.

(b) De dicha unión, han nacido y viven tres hijos mayores de edad, Hortensia , Gracia y Tomás , nacidos, respectivamente, el NUM001 de 1986, NUM002 de 1988 y NUM000 de 1990, respectivamente.

(c) Por sentencia de 12 de enero de 2009 , se decretó el divorcio entre ambos y se estableció una pensión de alimentos para cada uno de los hijos de 300 euros mensuales.

(d) En la sentencia de primera instancia resolviendo la modificación de medidas instadas por el Sr.

Jacobo solicitando la extinción de las pensiones alimenticias, se desestima íntegramente la petición. En la sentencia de segunda instancia se decreta la extinción de la pensión alimenticia para Hortensia , la reducción de los alimentos para Gracia que se fija en 200 euros y se mantiene la de Tomás , en 300 euros En el recurso de casación se impugna, exclusivamente, el pronunciamiento de la prestación alimenticia para Tomás y se motiva su extinción por la falta de convivencia con su madre.

(e) Consta probado que Tomás sigue estudios y no es independiente económicamente. Sin embargo, padece una dolencia psiquiátrica y no convive con la madre. En efecto, reside con su tía María Teresa en Barcelona desde que se dictó un auto de alejamiento forzoso del domicilio familiar donde moraba con su madre y con prohibición de toda comunicación, impuesta por el Juzgado num. 2 de Vilanova, como consecuencia de un episodio violento de agresión a su progenitora. La medida de alejamiento tiene una duración limitada hasta la ejecución de la sentencia penal que en su día recaiga y en la que es acusado de lesiones a su madre.

Por ello, ante la imposibilidad de convivencia con ésta, la Sra. Ana que vive en Vilanova contactó con su hermana María Teresa , residente en Barcelona, para que acogiera a Tomás . La Sra. Ana paga mediante transferencia los 300 euros que ingresa el recurrente y además constan otros pagos realizados por la Sra. Ana a su hermana, por razón de los estudios y del tratamiento psiquiátrico que recibe. Asimismo, se declara probado que Tomás debe seguir una rutina y toma medicación y que con la remisión de los 300 euros, anteriormente señalados, no se cubren todos los alimentos y la madre, al menos, satisface los gastos reseñados y otros extraordinarios.

3 .- La sentencia de instancia que, en este extremo, confirma la recurrida estima que dada la excepcional situación de Tomás no procede dejar sin efecto la pensión alimenticia aunque no conviva con el domicilio familiar por estar vigente una orden de alojamiento, quedando totalmente justificada dicha medida por la seguridad de la demandada y el bienestar del hijo común, que no es independiente, sino al contrario y atendido el trastorno mental presenta una mayor situación de vulnerabilidad.

4.- Hemos declarado - STSJC 43/2017, de 9 de octubre , 30/2009, de 27 de julio y 17/2008, de 8 de mayo , entre otras- en aplicación del art. 233-4. 1 CCCat , que el progenitor del hijo mayor de edad pero dependiente económicamente que lo tenga -o pueda tenerlo- en su compañía y a su cargo, puede ejercitar las acciones en el proceso matrimonial para reclamar los alimentos correspondientes del obligado a prestarlos o, en su caso, para exigir su cumplimiento, aunque su cobro también pueda realizarlo al hijo, en otro proceso ordinario distinto.

La legitimación extraordinaria del progenitor que lo tenga - o pueda tenerlo- en su compañía para fijar los alimentos para el hijo mayor de edad deberá fundarse en la prueba que a pesar de su mayoría de edad no ha alcanzado la independencia económica -tenga ingresos propios o pueda estar en disposición de tenerlos- y conviva con dicho progenitor ( art. 233-4. 1 CCCat ), pues, en caso contrario, los alimentos siempre deberán reclamarse al margen del proceso matrimonial ( STSJC 11/2010, de 11 de marzo y 14/2017, de 12 de febrero , entre otras).

Las resoluciones alegadas por el recurrente - SSTSJC 12/2006, de 16 de marzo y 17/2008, de 8 de mayo - no examinan un supuesto análogo al de autos y solamente establecen la legitimación de los progenitores para reclamar alimentos en el proceso matrimonial para los hijos mayores de edad cuando concurran los requisitos establecidos en el precepto anteriormente vigente: art. 76.2 del Código Familia (CF ).

Dicho precepto - art. 76. 2 CF - es el antecedente del vigente art. 233-4.1 del CCCat que establece la legitimación extraordinaria del progenitor para reclamar alimentos para el hijo mayor de edad en el proceso matrimonial conforme a lo dispuesto en el art. 237-1 CCCat , siempre que concurran las circunstancias de convivencia con éste y se mantengan hasta tanto los hijos no tengan ingresos propios o se encuentren en disposición de tenerlos. Nótese que conforme a lo dispuesto en el art. 237- 4 CCCat el derecho a reclamar alimentos solo lo tiene la persona que lo necesita y en su caso su representante legal (aplicable a los menores de edad) y añade ' la entidad pública o privada ' que los acoge. Frente a dicha legitimación el art. 233-4. 1 CCCat (y anteriormente el art. 76. 2 CF ) introdujeron la legitimación extraordinaria de los progenitores para reclamar alimentos para los hijos mayores de edad en el proceso matrimonial.

5 .- Establecida la precedente doctrina general la cuestión planteada en la litis resulta más compleja pues se trata de un hijo que carece de ingresos, por el momento y con dificultad -en el futuro- de acceso al mundo laboral. Ahora bien, la falta de convivencia en el domicilio con la madre que es quien reclama los alimentos no resulta voluntaria sino forzada por una orden de alejamiento dictada por un Juzgado. Por tanto, se cuestiona en sede casacional si en dicho supuesto concurre o no el presupuesto de convivencia exigido en el art. 233-4. 1 CCCat .

En las SSTSJC 39/2003, de 3 de noviembre , 12/2006, de 16 de marzo y 17/2008, de 8 de mayo , introducíamos el tema declarando en aplicación del derogado art. 76. 2 CF , en primer lugar, que se trata de un crédito alimenticio derivado de la filiación contenido en el art. 39. 3 CE , enmarcado entre los efectos de nulidad, separación y divorcio y que alcanza -si bien no necesariamente por igual- a ambos progenitores. En segundo lugar, se aplica para el caso de que se den las condiciones de mayoría de edad del hijo, convivencia con uno de los progenitores y ausencia de independencia económica y se concreta en los llamados alimentos institucionales -por contraposición a los autónomos- señalando que en parecidos términos se pronuncia, tras la reforma operada por Ley 11/1990, de 15 de octubre, el art. 93. 2 del Código Civil .

Al respecto, las SSTS. (S. 1ª) 411/2000, de 24 de abril , resolviendo un recurso en interés de Ley, al igual que la 1241/2000, de 31 de diciembre, declaraban que: '.... El art. 24.1 de la Constitución establece que 'todas las personas tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso, pueda producirse indefensión' y en similares términos se manifiesta el art.7.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , incluyendo entre los 'intereses legítimos', tanto los individuales como los colectivos.

Resulta evidente que el texto constitucional posibilita el acceso a la jurisdicción no solo para demandar la tutela de los derechos de que es titular el demandante de tutela judicial sino también a quien acude a los órganos jurisdiccionales invocando intereses legítimos....

Del art.93.2 del Código Civil emerge un indudable interés del cónyuge con quien conviven los hijos mayores de edad necesitados de alimentos a que, en la sentencia que pone fin al proceso matrimonial, se establezca la contribución del otro progenitor a la satisfacción de esas necesidades alimenticias de los hijos. Por consecuencia de la ruptura matrimonial el núcleo familiar se escinde, surgiendo una o dos familias monoparentales compuestas por cada progenitor y los hijos que con él quedan conviviendo, sean o no mayores de edad; en esas familias monoparentales, las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos corresponde al progenitor, que si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legitimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. No puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2º del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran ....' Posteriormente, la STS S.1ª 156/2017, de 7 de marzo , entre otras, precisando la doctrina ha declarado: '... La doctrina ofreció varias razones para justificar esta previsión normativa. Ya por economía procesal, para evitar otro proceso, este de alimentos a instancia de los hijos. Ya para evitar que éstos tuvieran que enfrentarse con los padres o con alguno de ellos. En cualquier caso daba respuesta a una necesidad social acuciante, que era proteger al hijo que, aún siendo mayor de edad, no era independiente económicamente y habría de convivir con alguno de sus progenitores.....

......

..........Se ha cuestionado si se trata de una legitimación directa o indirecta, y si fuese esta última si es legitimación por sustitución o legitimación representativa. Asimismo han existido corrientes doctrinales y jurisprudenciales que han buscado justificación a la legitimación. Destacan las que la basan en las cargas de matrimonio o las que creen que existe un derecho de reembolso del progenitor convivente....

..........Tiene el precepto (art. 93. 2 CCiv) la laguna de no concretar, dentro del proceso matrimonial, la legitimación para reclamarlos. Se echa en falta la existencia de una norma, como sucede en otros ordenamientos, que expresamente conceda legitimación al progenitor convivente con el hijo mayor de edad para solicitar la contribución del otro en el sostenimiento del hijo. Así aparece en el artículo 295 del Code Francés, tras la reforma del 11 de junio de 1975, al disponer: «el padre que asuma a título principal la carga de los hijos mayores de edad que no pudieran por ellos mismos satisfacer sus necesidades, podrá solicitar a su cónyuge que le haga una aportación a su manutención y su educación ». En el mismo sentido lo dispone el art. 155 el Código Civil Italiano, y dentro de España el artículo 233- 4 del CCCat , al disponer que la autoridad judicial, «a instancia del cónyuge con quien los hijos convivan», pueden acordar alimentos para los hijos mayores de edad emancipados teniendo cuenta lo establecido en el artículo 237-1. Prevén, pues, una legitimación directa del progenitor convivente.

.......

4.- A consecuencia de la citada laguna ha tenido que ser la jurisprudencia la que haya tenido que decidir la cuestión, y así lo hace la STS 411/2000 , ampliamente comentada por la doctrina científica y citada en todos los recursos sobre la materia. En el presente litigio la cita tanto la parte recurrente como la recurrida. En esta sentencia se declara la exclusiva legitimación del progenitor convivente en lo que se refiere a los alimentos del hijo mayor de edad, pero naturalmente siempre que se cumplan los requisitos establecidos en el precepto tal como se interpretan jurisprudencialmente....' En el supuesto examinado, la solución de la cuestión controvertida en la litis pasa por considerar que el derecho reclamado en la litis no lo ostenta únicamente el hijo (que puede reclamar alimentos en un proceso ordinario) sino también el progenitor que actúa en el proceso matrimonial en beneficio del mismo dentro de los deberes y derechos que tienen los progenitores. La legitimación del progenitor se resuelve afirmando la existencia de un 'interés legítimo' de éste y la aplicación de una regla de economía procesal, entre otros motivos, para evitar que los hijos tengan que enfrentarse a los padres o con alguno de ellos.

No obstante, en todo caso, se da respuesta a una necesidad social que protege al hijo mayor de edad que requiere ser convivente con el progenitor. Pero dicha convivencia no ha de interpretarse solamente en el sentido de morar en la misma vivienda del progenitor sino también basada en otras razones que sitúan a los hijos fuera de la misma pero carecen de autonomía en la dirección y organización de sus vidas (que sigue realizando el progenitor), bien en forma voluntaria o bien impuesta , que les dificulta o imposibilita la convivencia física con dicho progenitor y que examinadas por los Jueces y Tribunales se puedan estimar como convivencia, a los efectos establecidos en el art. 233-4. 1 CCCat , siempre y unido a que el hijo mayor de edad carezca de ingresos o no se encuentre en condiciones de tenerlos.

A dichos efectos, no lo será si como en el caso controvertido en la STS. S. 1ª 156/2017, de 7 de marzo , los hijos residían en Inglaterra por motivos de formación. Y si bien ello no sería suficiente para negar la convivencia entendida en sentido amplio, sí lo será, como sucedía en dicho supuesto, el que tenían autonomía en la dirección y organización de sus vidas. Eran cotitulares, junto a sus padres, de un inmueble que se encuentra arrendado y con la renta que obtienen, en parte propia y en parte como alimentos de sus padres, sufragan sus necesidades, o algunas, ingresándose en cuentas corrientes propias, abiertas en una entidad sita en el Reino Unido. A ello se unía, y es relevante y definitivo, según la citada resolución, que lo pretendido por la recurrente es que se fijen alimentos a favor de los hijos mayores a ingresar por cada progenitor en las respectivas cuentas corrientes de éstos; encontrándonos mas en sintonía con una demanda, con fundamento en la representación voluntaria que no queda amparada ni el art. 93. 2 CCiv ni tampoco lo podríamos declarar en el art. 233-4. 1 CCCat .

En cambio, en el caso examinado en la litis, Tomás no convive con su progenitora por orden judicial, pero carece de autonomía en la dirección y organización de su vida al morar en el domicilio de una hermana de la madre que lo acoge para procurar su bienestar físico, en forma temporal, por imposición de una orden judicial. La Sra. Ana -con domicilio en Vilanova i la Geltrú- ha tratado de compatibilizar la orden de alejamiento con su responsabilidad como progenitora, solicitando a su hermana su soporte para facilitar la seguridad de Tomás , en Barcelona, donde habita la hermana. Le entrega las sumas remitidas por el padre para su sustento y alimentación que no cubren todas sus necesidades y se complementan con otras cantidades depositadas por la madre para educación, médico y otros gastos extraordinarios. Nótese que Tomás , por su enfermedad, sin que haya sido declarado incapaz, precisa de una rutina y toma de medicación controlada por la familia extensa (tía, y su hermana, en ocasiones).

Acertadamente, la sentencia de primera instancia confirmada por la recurrida, estima que nos encontramos ante una situación excepcional que no permite dejar sin efecto la pensión alimenticia aunque no conviva físicamente con la progenitora, por una orden de alejamiento, y ello no solo por razones de índole económica sino especialmente personal por el trastorno mental que sufre y que la madre con apoyo de la familia extensa procura atender. Ante esta situación de vulnerabilidad que exige una mayor protección, ha de rechazarse el recurso y confirmar el pronunciamiento de la sentencia recurrida que reconoce la legitimación de la madre para que ante una solicitud del otro progenitor reclamando que su hijo acuda a otro procedimiento distinto al matrimonial en razón a la falta de convivencia física con la madre, se desestima su pretensión y se ratifica la prestación alimenticia que debe abonar el Sr. Jacobo para su hijo en el presente proceso de modificación de medidas de divorcio interpuestas por el recurrente contra la Sra. Ana .

Ha de desestimarse el recurso de casación.



TERCERO .- Costas .

No procede la imposición de las costas del presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art.

398 LEC , atendida la materia objeto del litigio y las circunstancias concurrentes en el caso examinado.

Fallo

LA SALA DE LO CIVIL Y PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA DECIDE: ESTIMAR el recurso extraordinario de infracción procesal y DESESTIMAR el de casación interpuesto por la representación procesal del Sr. Jacobo contra la Sentencia de fecha de fecha 28 de noviembre de 2017 dictada por la Sección 18ª de la Audiencia Provincial de Barcelona en el rollo de apelación núm. 365/2017 , la cual se confirma, sin hacer expresa imposición de las costas causadas.

Notifíquese la presente resolución a las partes litigantes y con su testimonio remítase el Rollo y las actuaciones a la Sección indicada de la Audiencia Provincial.

Así por ésta sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia se ha firmado y publicado el mismo día de la fecha por los Magistrados de esta Sala que la han dictado. Doy fe.