Sentencia Civil 47/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 36/2022 de 12 de diciembre del 2023

D. Jesús María Santos Vijande

PRELIMINAR

Con el máximo respeto a la opinión mayoritaria, debo dejar constancia de mi discrepancia con algunos aspectos básicos de la fundamentación de la Sentencia que desestima la demanda de anulación, que no con su parte dispositiva, a través de la formulación de este voto particular, emitido ex art. 260 LOPJ, que anuncio en el momento de la deliberación habida el 12 de diciembre de 2023. En concreto, difiero del FJ 8º que, con cierta incongruencia interna, enuncia una doctrina constitucional que se pretende general, pero que, a mi juicio, no se comprende tal y como es enunciada, de un modo descontextualizado de los matices y restricciones que el propio Tribunal Constitucional anuda a los postulados que transcribe el precitado FJ 8º. Esto resulta tanto más evidente cuando se repara en que el FJ 8º de nuestra Sentencia parte de las que dice ser unas premisas jurídicas que luego, in casu, en rigor no aplica por cuanto que, con acierto motivador -ampliable por remisión a lo que el Laudo dice sobre las duplicidades que aprecia-, examina la prueba ponderada al laudar..., con mención expresa -en la que coincido reiterando mi remisión a lo cabalmente argüido por el Árbitro- a que la motivación del Laudo " permite a las partes conocer cuál ha sido la prueba tenida en cuenta por el árbitro, su valoración -el Árbitro pondera expresamente las dos pericias obrantes en autos sobre el tema controvertido- , la respuesta en derecho dada a las cuestiones planteadas por las partes". Estas aseveraciones, en la que convengo, crean en el lector una cierta perplejidad, pues previamente se han transcrito, insisto, a mi parecer descontextualizadas, afirmaciones del TC tales como: Que "el laudo deberá ser siempre motivado (...)", no significa que el árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, como tampoco que deba indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión sobre los hechos. Que la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público. De esto se sigue que el órgano judicial que tiene atribuida a facultad de control del laudo arbitral, como resultado del ejercicio de una acción extraordinaria de anulación, no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia..., sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas ". Expondré, en primer lugar, los "criterios de enjuiciamiento" en que habría de fundarse nuestra decisión y que, con todo convencimiento lo digo, son armónicos y congruentes con la jurisprudencia del TC aplicable al caso: la relativa al ámbito de la acción de anulación y del art. 41.1.f) LA, y también la concerniente al art. 24.1 CE, de inexcusable observancia para este Tribunal, que ha de verificar si la motivación del Laudo existe y, de ser así, si resulta arbitraria, ilógica, incursa en error patente..., pues, en tales supuestos, la no anulación del laudo por infracción del orden público haría que fuera el propio Tribunal quien vulnerase del derecho a la tutela judicial efectiva . En una segunda parte, analizaré de un modo más sistemático -como he hecho en ocasiones precedentes-, cuál estimo es un entendimiento coherente, no fragmentario y descontextualizado, de la más reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional en materia de arbitraje y, en particular, de aquella que examina el alcance del deber de motivación al laudar y su incardinación en el art. 41.1.f) LA. Considero que la doctrina constitucional -la que se cita en el FJ 8º de la Sentencia y la que en su conjunto ha emitido el TC- no restringe nuestra libertad de enjuiciamiento poco menos que hasta el punto de determinar nuestro fallo y la reconducción de nuestro juicio sobre la causa sometida a nuestra deliberación, como si esta quedase reducida a un verificación puramente externa, diríase pro forma, de que el Laudo está motivado; y esto es así, con mayor razón, cuando el Tribunal Constitucional nos obliga a comprobar la racionalidad del análisis del Árbitro sobre el juicio de hecho -valoración del prueba- y la lógica y la proporcionalidad, sin atisbo de arbitrariedad, de su decisión.

I

A mi juicio, el FJ 8º de la Sentencia debió incluir la siguiente motivación. (i). Dejar constancia, en primer lugar, de que, como tantas veces hemos dicho -entre muchas, en la S. 45/2017, de 4 de julio, roj STS 8072/2017-, la acción de anulación no configura una nueva instancia, como si este Tribunal estuviese habilitado por la ley para revisar, con plenitud de jurisdicción, el juicio de hecho y la aplicación del Derecho efectuados por los árbitros al laudar.

En tal sentido, v.gr., ya las Sentencias de esta Sala de 24 de junio de 2014 (rec. n º 70/2013) y de 5 de noviembre de 2013 (rec. nº 14/2013), cuando dicen (FFJJ 8 y 4, respectivamente):

"Como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que "los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general , una revisión del fondo de la decisión de los árbitros...". "La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan - como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 5722/2009 )- que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005, y 761/1996 y 13/1927 ) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988 , 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990 )".

Ahora bien; una cosa es lo que antecede y otra, totalmente distinta, la tesis de que la Sala de anulación en ningún caso puede revisar el fondo de la controversia y/o de la argumentación del Laudo. Ni legal ni dogmáticamente se puede mantener tal postulado con el debido fundamento. Evidentemente " la acción de anulación" no abre una segunda instancia, un " novum iudicium" en el que se pueda revisar sin limitaciones, con " plenitud de jurisdicción" -en locución del TEDH-, el juicio de hecho y el razonamiento de Derecho efectuado por el tribunal arbitral. Tampoco se puede identificar la acción de anulación, como antaño el recurso de tal nombre, con una suerte de casación donde se podía analizar, como motivo de revisión del laudo, la infracción de ley y/o de doctrina jurisprudencial (Ley de Arbitraje de 1953)... Pero de ahí a afirmar, del modo general y categórico con que a veces se hace, la exclusión de todo análisis del fondo de la controversia va un abismo... A modo de ejemplo derechamente conectado con el caso presente: a veces se ha postulado, sin distingos ni matices, que el Tribunal que conoce de la acción de anulación no puede revisar la valoración de la prueba efectuada por el árbitro en contra de conteste doctrina del Tribunal Constitucional y de la Sala Primera del TS que identifica los supuestos, que no son pocos, en que una determinada valoración de la prueba lesiona el art. 24.1 CE. Sobre esto incidiremos más adelante, por su estrecha conexión con este caso. Repárese en que la Exposición de Motivos de la LA excluye, " como regla general ", que la acción de anulación se convierta en una revisión del fondo de la decisión de los árbitros; es más, se suele identificar tal concepto -revisión del fondo de la decisión- con cualquier cuestión que, directa o lateralmente, concierna al fondo de la controversia, cuando conceptualmente son cuestiones del todo discernibles. Se ha de poner de relieve que esa "regla general" de que habla la E. de M. de la Ley de Arbitraje tiene excepciones, algunas incontrovertidas en el ámbito, por ejemplo, del análisis de la arbitrabilidad de la materia, que, sin embargo, son incomprensible y contradictoriamente negadas, cuando tal excepción a la regla general se pondera y se aprecia como posible infracción del orden público. De nuevo a modo de ejemplo: ¿qué tiene que hacer, ope legis, un Tribunal de anulación cuando examina si la controversia es arbitrable por recaer sobre materias de libre disposición? No puede dejar de examinar la naturaleza disponible, o no, de la materia controvertida, ni su régimen jurídico... Lo hemos dicho con toda claridad en la S. 56/2015, de 13 de julio : " decidir si una materia es disponible, o no, exige, sin lugar a dudas, analizar su régimen jurídico, la naturaleza de las normas reguladoras, los intereses públicos o privados en juego -trascendiendo incluso las circunstancias del caso concreto..." (y lo hemos repetido, con la subsiguiente argumentación, v.gr., entre otras, en las SS. 61/2017, de 31 de octubre; 32/2016, de 19 de abril; 3/2016, de 19 de enero; 79/2015, de 3 de noviembre; y 74/2015, de 23 de octubre .

Ese análisis -añadíamos- concierne, por definición, al fondo de la controversia, a su regulación sustantiva. Y aquí, sobre la base del principio del favor arbitrandi, existe una general anuencia en que una materia puede ser arbitrable pese a que en su ordenación aparezcan normas inequívocamente imperativas; ahora bien, en contrapartida, no se discute -hablando de arbitrabilidad- el correlativo deber del árbitro de aplicar las normas imperativas que regulen tales o cuales aspectos de la materia que se dice arbitrable, pues, en caso contrario, el Tribunal arbitral infringiría el orden público incurriendo el laudo en causa de anulación.

En total congruencia con esta línea de pensamiento se ha manifestado este Tribunal repetidas veces, v.gr., en estos o parecidos términos: "no pocas materias son disponibles, perfectamente susceptibles de arbitraje, pese a que aspectos de su ordenación estén regulados por normas imperativas, lo que no excusa el deber de los árbitros de aplicar dichas normas, so pena de infringir el orden público -v.gr., por todas, las Sentencias de esta Sala nº 23/2015, de 24 de marzo ( ROJ STSJ M 3275/2015), 56/2015, de 13 de julio -FJ 3.B- ( ROJ STSJ M 8881/2015), 16/2018, de 12 de abril -FJ 2º.A- ( ROJ STSJ M 3985/2018), 18/2018, de 17 de abril -FJ 3º.2.A- ( ROJ STSJ M 3986/2018) y 49/2018, de 13 de diciembre -FJ 2º.1- ( ROJ STSJ M 12822/2018.

En otras palabras: a la vez que se postula que el respeto de las normas imperativas es un deber del árbitro que, si incumplido, vulnera el orden público -extremo que afirma expresamente y de modo general, sin matización restrictiva alguna, la STC 17/2021, de 15 de febrero , FJ 2º - se afirma un contradictorio " exceso de jurisdicción" cuando el Tribunal llamado a juzgar, precisamente, si el laudo ha infringido dicho orden público se decide a comprobar si, al dictarlo, se han observado, o no, esas mismas normas imperativas...

De lo que vengo diciendo -y de lo transcrito- se sigue con igual claridad que el concepto de orden público no se limita a la infracción de derechos fundamentales y/o de garantías de índole procesal , ni en las normas internacionales (Ley Modelo Uncitral o Convenio de Nueva York) ni en las internas que son trasunto de aquellas; criterio que deriva de una exégesis lógica de tales normas legales y convencionales, por lo demás asumida por la Jurisprudencia patria, que siempre ha hablado de que " por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989,de 23-2 )" [entre muchas, S. de esta Sala 58/2015, de 21 de julio, FJ 2, ROJ STSJ M 8994/2015]. El Tribunal Constitucional abunda en esta idea en su Sentencia 46/2020, de 15 de junio (FJ 4º): el hecho de que la acción de anulación se conciba, nemine discrepante, como un expediente procesal de impugnación que no entraña en sentido estricto una nueva instancia, lo que a veces se ha expresado indicando que el Tribunal de anulación ha de realizar un " control formal o externo" del Laudo, no debe inducir a una confusión dogmática en la que a veces se incurre, a saber: ese denominado enjuiciamiento formal o externo que delimita el ámbito propio de la acción de anulación debe ser rectamente entendido, tal y como se sigue de la doctrina jurisprudencial -constitucional y ordinaria- ya constatada: la acción de anulación, desde la perspectiva de la eventual infracción del orden público -también, con toda evidencia, cuando se analiza si la materia es arbitrable- tiene un objeto de enjuiciamiento que en absoluto consiste solo en la comprobación periférica o formal de que el Laudo está motivado o de que en el procedimiento arbitral se han respetado los principios de contradicción, audiencia e igualdad. Lo reitera el FJ 4º de la precitada STC 46/2020 -y las posteriores SSTC 17/2021 , 65/2021 , 50/2022 y 79/2022 -, y de forma emblemática el FJ 2º de la STC 17/2021 -cuando dice: "Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero ; 116/1988, de 20 junio , y 54/1989, de 23 febrero ), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente. La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior" . "Este tribunal ha unido a la exigencia de coherencia formal del razonamiento la exigencia de que el mismo, desde la perspectiva jurídica, no pueda ser tachado de irrazonable. A tal efecto es preciso señalar, como lo ha hecho este tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista, y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental , se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas" ( STC 164/2002, de 17 septiembre)... Aunque es obvio que, desde la perspectiva constitucional, la semejanza entre las resoluciones judiciales y los laudos arbitrales no es desde luego absoluta, ello no significa que cuando hablamos del deber de motivación de unas y otras no se pueda enjuiciar su cumplimiento con parecido canon de control ". O, en palabras de la Sala Primera -con cita de jurisprudencia del TJUE- en su Auto de 14 de noviembre de 2018 - roj ATS 11859/2018: una cosa es " revisar el fondo" en sentido estricto de un Laudo o de una resolución judicial extranjera, y otra, muy distinta, analizar si se ha conculcado el orden público, entendido como " una violación manifiesta de una norma jurídica considerada esencial en el ordenamiento jurídico del Estado o de un derecho reconocido como fundamental en este ordenamiento ( Sentencias Krombach -asunto C-7/98 -, Renault -asunto C-38/98 -, Apostolides -asunto C-420/07 -, Trade Agency -asunto C-619/10 - y FlyLAL-Lithuanian Airlines -asunto C-302/13 -)". Por lo expuesto -y por lo que se dirá - no cabe asimilar la infracción del orden público, como motivo de anulación del laudo, a la mera comisión de una suerte de "error patente" -apreciable sin necesidad de elucubración alguna- en la motivación del Laudo; sin que, como a veces se ha propugnado de forma simplista, quepa oponer a favor de la inexistencia de infracción del orden público que el Tribunal enjuiciador haya de efectuar argumentaciones complejas para su apreciación. Conviene recordar, al menos, dos evidencias: la primera -ya verificada hasta la saciedad-, que la "infracción del orden público" no consiste sólo en uno de los posibles vicios de motivación constitucionalmente relevantes ex art. 24.1 CE; la segunda, que no se debe confundir justificación con explicación: una ignorancia o yerro argumentativo puede ser lógicamente inexcusable, constitutivo incluso de ignorancia elemental, y sin embargo recaer sobre una materia en sí misma compleja, que requiera de explicaciones que pongan en claro lo injustificado de un determinado postulado, argumento o decisión, por su incompatibilidad con preceptos y principios básicos e irrenunciables; preceptos y principios no solo relativos a la observancia de garantías procesales, que sean así concebidos -como básicos e irrenunciables- por la doctrina jurisprudencial de los Tribunales funcionalmente superiores en el ámbito material aquí concernido, de acuerdo con sus respectivas competencias: el Tribunal de Justicia de la Unión, el Tribunal Constitucional y la Sala Primera del Tribunal Supremo. Del mismo modo que el arbitraje es un "equivalente jurisdiccional" -idea asentada en la jurisprudencia constitucional durante décadas, en la que el Tribunal Constitucional se ha ratificado reiteradamente en su Sentencia 1/2018, de 11 de enero , y rememora de nuevo en las Sentencias 54/2018, de 24 de mayo , y 102/2018, de 24 de octubre , y más recientemente aún, en las SSTC 46/2020 , 17/2021 , 65/2021 y 79/2022 -, el Laudo , correlato de la Sentencia judicial y de eficacia análoga a la misma -con fuerza de cosa juzgada material es, nemine discrepante, un título ejecutivo que se califica como de naturaleza judicial-, tiene unas exigencias de motivación que lo son en garantía de la exclusión de la arbitrariedad tanto para las partes, como, en sede de fiscalización judicial -donde ya no rige la confidencialidad del arbitraje-, para la confianza legítima de la propia sociedad en el recto proceder de quien juzga o lauda. En congruencia con la doctrina jurisprudencial expuesta, cumple recordar, como hemos hecho en Sentencias precedentes -de las que son exponentes señeros, entre muchas, nuestras Sentencias 46/2019, de 26 de noviembre ( roj STSJ M 1278/2019), 4/2020, de 8 de enero ( roj STSJ M 1469/2020) y 38/2023, de 19 de octubre ( roj STSJ M 11599/2023 que sí puede el Tribunal de anulación fiscalizar, desde la perspectiva del control del orden público, la motivación, en general, y la valoración probatoria, en particular, contenidas en el Laudo que, incursas en arbitrariedad o sinrazón patentes, hayan de ser fiscalizadas por esta Sala so pena de que, de no hacerlo, fuera el Tribunal de Justicia quien lesionase el art. 24.1 CE por no reparar la infracción del art. 37.4 LA cometida al laudar. Como también puede el Tribunal de anulación, por esta misma razón, fiscalizar que la motivación del Laudo no vulnera los preceptos sustantivos de la Constitución, ni excede de lo que es arbitrable y disponible para las partes y para el propio árbitro (en tal sentido, STC 46/2020, FJ 4º. Viene a cuento aquí reseñar -sin pretensión de exhaustividad-l os más elementales deberes de motivación, cuya infracción constituiría por sí sola una vulneración del art. 24.1 CE -y, por conexión, del art. 37.4 LA-, tal y como aparecen identificados, con especial claridad, por todos, en el Fundamento Jurídico 3 de la emblemática STC 147/1999 -emblemática porque consagra una línea jurisprudencial conteste hasta la fecha, v.gr., SSTC 178/2014 , de 3 de noviembre -FJ 3 - y 30/2017, de 27 de febrero -FJ 4-, cuando dicen: "Procede recordar que el derecho a obtener una resolución fundada en Derecho, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad de los poderes públicos ( SSTC 131/1990 y 112/1996), y que ello implica, en primer lugar, que la resolución ha de estar motivada, es decir, contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SSTC 122/1991, 5/1995 y 58/1997). En segundo lugar, que la motivación debe contener una fundamentación en Derecho, esto es, que el fundamento de la decisión sea la aplicación no arbitraria de las normas que se consideren adecuadas al caso , pues tanto si la aplicación de la legalidad es fruto de un error patente, como si fuere 'arbitraria, manifiestamente irrazonada o irrazonable' no podría considerarse fundada en Derecho, dado que la aplicación de la legalidad sería tan sólo una mera apariencia ( SSTC 23/1987, fj 3º; 112/1996, fj 2º, y 119/1998, fj 2º)". En idéntico sentido, las síntesis que de su doctrina hace el Tribunal Constitucional en su S. 101/2015 , de 25 de mayo (FJ 4), en la que, con cita de la STC 102/2014, de 23 de junio (FJ 3), afirma lo siguiente: "Este Tribunal viene expresando reiteradamente que la motivación se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE y consiste en la expresión de los criterios esenciales de la decisión o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi ( SSTC 119/2003, de 16 junio ; 75/2005, de 4 abril , y 60/2008, de 26 mayo ), por lo que se produce infracción constitucional cuando no hay motivación -por carencia total-, o es insuficiente, pues está desprovista de razonabilidad, desconectada de la realidad de lo actuado . Del mismo modo, hemos afirmado que 'la arbitrariedad e irrazonabilidad se producen cuando la motivación es una mera apariencia. Son arbitrarias o irrazonables las resoluciones carentes de razón, dictadas por puro capricho, huérfanas de razones formales o materiales y que, por tanto, resultan mera expresión de voluntad ( STC 215/2006, de 3 de julio ), o, cuando, aún constatada la existencia formal de la argumentación, el resultado resulte fruto del mero voluntarismo judicial, o exponente de un proceso deductivo irracional o absurdo ( STC 248/2006, de 24 de julio )'. O, como reitera la STC 263/2015 , de 14 de diciembre , en su FJ 3: Es obligado recordar que aun cuando los derechos y garantías previstos en el art. 24 CE ni garantizan la justicia de la decisión o la corrección jurídica de la actuación o interpretación llevada a cabo por los órganos judiciales comunes, pues no existe un derecho al acierto , ni tampoco aseguran la satisfacción de la pretensión de ninguna de las partes del proceso, lo que en todo caso sí aseguran es el derecho a que las pretensiones se desenvuelvan y conozcan en el proceso establecido al efecto, con observancia de las garantías constitucionales que permitan el derecho de defensa, y a que finalice con una resolución fundada en Derecho, la cual podrá ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas ( STC 173/2002, de 9 de octubre , FJ 8). El artículo 24 de la Constitución impone a los órganos judiciales la obligación de dictar resoluciones fundadas en Derecho, no pudiendo considerarse cumplida esta exigencia con la mera emisión de una declaración de voluntad en un sentido u otro, sino que debe ser consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad . No basta, pues, con obtener una respuesta motivada, sino que, además, ésta ha de tener contenido jurídico y no resultar arbitraria. Y una resolución judicial puede tacharse de arbitraria cuando, aun constatada la existencia formal de una argumentación, la misma no es expresión de la administración de justicia sino simple apariencia de la misma por ser fruto de un mero voluntarismo judicial o expresar un proceso deductivo irracional o absurdo ( SSTC 148/1994, de 12 de mayo, FJ 4 ; 244/1994, de 15 de septiembre, FJ 2 ; 54/1997, de 17 de marzo, FJ 3 ; 160/1997, de 2 de octubre, FJ 7 , y 173/2002, de 9 de octubre , FJ 6). Si el desarrollo argumental incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas , entonces la lesión del art. 24.1 CE resulta ineluctable ( STC 148/2019 , FJ 4). En este punto, no está de más recordar cómo el Tribunal Constitucional atribuye virtualidad lesiva del art. 24.1 CE a aquellos razonamientos contrarios a las reglas de la lógica o incursos en " incoherencia o incongruencia internas", en el sentido que a esa locución otorga el Tribunal Constitucional, v.gr., en sus SS. 25/2006 (FJ 4º) y 172/2009. También señala, muy ilustrativamente, la STC 206/1999 , de 23 de noviembre , que lo determinante es que " la resolución judicial sea el producto de un razonamiento equivocado que no se corresponde con la realidad, por haber incurrido el órgano judicial en un 'error patente' en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto (jurídico) sobre el que se asienta su decisión ..." (FJ 2º). En este sentido, desde el punto de vista de la infracción del art. 24.1 CE, confiere especial trascendencia a " la negativa judicial a examinar una cuestión que debería constituir premisa lógica en el proceso racional de formación de la decisión ", entre otras, la STC 39/2015, de 2 de marzo (FJ 6). El error patente, la doctrina constitucional es clara, ha de ser " inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales y que resulte determinante de la decisión adoptada" (entre otras, SSTC 83/1999, de 10 de mayo, FJ 4 ; 34/2002, de 11 de febrero, FJ 4 ; 297/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 30/2017, de 27 de febrero, FJ 5 ); y 148/2019, de 25 de noviembre (FJ 3). Cfr., en el mismo sentido que venimos indicando, el FJ 3ºin fine de la precitada STC 46/2020, de 15 de junio . Y sobre la doctrina del error patente, más recientemente, la STC 108/2022, de 26 de septiembre (FJ 5º). (ii). En este orden de consideraciones, refiriéndonos ya al ámbito de nuestro control sobre la valoración de la prueba efectuada por el Árbitro, esta Sala viene diciendo con reiteración -v.gr., en las Sentencias 57/2017, de 24 de octubre (FJ 2º, roj STSJ M 11066/2017); 8/2018, de 13 de febrero (FJ 3º.1, roj STSJ M 1953/2018); 10/2018, de 20 de febrero (FJ 4º.1, roj STSJ M 1960/2018); 15/2018, de 5 de abril -FJ 5º, roj STSJ M; 16/2018 , de 12 de abril (FJ 5º.1, roj STSJ M 2018/2018; 47/2018, de 11 de diciembre de (FJ 3º.1, en autos de anulación 35/2018, roj STSJ M 13827/2018; 18/2019, de 7 de mayo - roj STS 11332/2019, FJ 2º.B; y 4/2020, de 8 de enero (FJ 3º)- que el análisis de este alegato se ha de efectuar dentro de los límites propios de la acción de anulación, que no es una segunda instancia, de modo que a este Tribunal no le compete volver a valorar la prueba, ni, en consecuencia, sustituir el juicio de hecho efectuado por el Árbitro, que ha presenciado la práctica de la prueba y ponderado el acervo probatorio; por ello, tampoco cobija la acción de anulación pretensiones que no entrañen sino una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada, razonada y cabalmente, por el Tribunal arbitral. Ello no obstante, también hemos declarado con no menor asiduidad que del ámbito limitado de la acción de anulación no se sigue que el Tribunal no pueda examinar la racionalidad de la ponderación probatoria desde la perspectiva de la infracción del orden público . En efecto, es conteste la jurisprudencia constitucional y ordinaria que entiende que, en determinadas circunstancias, la valoración del acervo probatorio -explicitada en su motivación- puede lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva y, consiguientemente, infringir el orden público. Ya lo apuntábamos en nuestra Sentencia de 24 de junio de 2014, en los siguientes términos (FJ 8): "no puede este Tribunal revisar la valoración probatoria en la que se basa el laudo arbitral ni la acción de nulidad para cuya resolución es competente le facultaría a subsanar eventuales errores en la decisión del árbitro, salvo que dicha valoración fuese expresión de una motivación patentemente lesiva del derecho a la tutela judicial efectiva ".

La jurisprudencia se ha cuidado de determinar en qué circunstancias una valoración probatoria conculca el art. 24.1 CE. Así, la Sala Primera del Tribunal Supremo "sólo permite plantear en el recurso (extraordinario por infracción procesal) la errónea valoración de la prueba, al amparo del art. 469.1.4º LEC, si la efectuada en la sentencia recurrida es arbitraria, ilógica o absurda, en forma suficiente para estimar vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva, o inválida por vulnerar un derecho fundamental " ( Acuerdo de 30/11/2011, I, recurso extraordinario por infracción procesal, nº 14, párrafo tercero). Resumen a la perfección la doctrina al respecto de la Sala Primera, los AATS, 1ª, de 18 de febrero ( ROJ ATS 665/2013 ) y 8 de enero de 2013 ( ROJ ATS 157/2013 ). En palabras de este último (FJ 1.b):

"Es doctrina de esta Sala, como señala la sentencia de esta Sala de 4 diciembre 2007, que «la valoración probatoria sólo puede excepcionalmente tener acceso a la casación mediante un soporte adecuado, bien la existencia de un error patente o arbitrariedad en la valoración de la prueba, en cuanto, según la doctrina constitucional, comporta la infracción del derecho la tutela judicial efectiva ( SSTS de 20 de junio de 2006 , 17 de julio de 2006 ), bien la infracción de una norma concreta de prueba que haya sido vulnerada por el juzgador ( SSTS de 16 de marzo de 2001 , 10 de julio de 2000 , 21 de abril y 9 de mayo de 2005 , entre otras). [...]Solamente cuando se conculque el art. 24.1 de la Constitución por incurrirse en error de hecho palmario, irracionalidad o arbitrariedad (la cual puede darse cuando se desconoce una norma de prueba legal o tasada) cabe la posibilidad de un control a través del recurso extraordinario por infracción procesal al amparo del ordinal 4º del art. 469.1 LEC ".

En este mismo sentido, entre muchos, el ATS, 1ª, de 13 de noviembre de 2019 (FJ 3º, roj ATS 11808/2019) y la STS, 1ª, de 29 de octubre de 2013 (FJ 11º, ROJ STS 5358/2013), que reprueba la valoración arbitraria de la prueba, por error patente, arbitrariedad o por infracción de una norma tasada, con la consiguiente conculcación del test de razonabilidad exigible para respetar el art. 24.1 CE, y ello " por haber reputado la Audiencia un hecho como probado sin explicar ni justificar las razones que había tomado en consideración para ello, ante una actividad probatoria manifiestamente insuficiente ( emisión unilateral de una factura en que se fija el importe de unos costes que se pretende repercutir), ausente de cualquiera explicación o justificación que permita otorgarle un valor probatorio suficiente al haber sido expresamente cuestionada por la parte contraria ".

De nuevo a modo de ejemplo, la STS, 1ª, de 5 de febrero de 2010 ( ROJ STS 329/2010) estima ilógica e irrazonable la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo " por incurrir en contradicciones internas y rechazar las conclusiones de la prueba pericial por causas incomprensibles" (FJ 5). Como también es posible " invocar el carácter ilógico de una presunción judicial para demostrar la existencia de una valoración de la prueba manifiestamente errónea o arbitraria, al amparo del art. 24 CE " ( STS, 1ª, de 23 de febrero de 2010, ROJ 988/2010, FJ 7). Tampoco está de más enfatizar, por que atañe al caso, que el Tribunal Constitucional ha declarado que la no valoración de prueba obrante en la causa de conformidad con las reglas de la sana crítica puede entrañar una violación del derecho a la tutela judicial efectiva( STC 107/2019, de 30 de septiembre , FJ 5); y que esta misma Sala, al resolver un caso en el que se trataba de descubrir la real voluntad de las partes al suscribir el contrato, concedió relevancia a la total falta de ponderación de actos coetáneos y posteriores a la firma del Contrato ( art. 1.282 del Código Civil); aclarando categóricamente, en sintonía con la doctrina constitucional expuesta, que sí corresponde a esta Sala comprobar si la valoración probatoria que realizó el laudo arbitral no resulta arbitraria por apartarse notoriamente del resultado probatorio o por omitir injustificadamente la evaluación de medios probatorios que resulten trascendentes para la resolución de las cuestiones debatidas - STSJ Madrid 15/2018, de 5 de abril , FJ 5º). Y añadíamos entonces que no se trata de que este Tribunal se pronuncie sobre cuál ha de ser la valoración correcta del acervo probatorio, ni de exigir un análisis exhaustivo de las pruebas practicadas, pero sí de comprobar la racionalidad y la suficiencia de la motivación: el total silencio sobre medios probatorios relevantes desde el punto de vista del orden público español, sin explicación ni justificación alguna, provoca una apariencia de arbitrariedad en el Tribunal arbitral desde el momento en que la ausencia de la valoración de esos medios probatorios impide conocer las razones por las que se desprecia su consideración en una de las cuestiones más importantes debatidas... Estos criterios sobre los casos en que la valoración de la prueba puede conculcar el art. 24.1 CE y, de este modo, infringir el orden público son concreción del expuesto planteamiento más general formulado por el Tribunal Constitucional en relación con las exigencias constitucionales de motivación de las resoluciones judiciales -concierna esa motivación a lo que concierna, valoración de la prueba, interpretación normativa...- y, por extensión, a la fiscalización por el Tribunal de apelación "con parecido canon de control" del razonamiento de los laudos. De todas abundaré sobre esta cuestión en el apartado subsiguiente.

II

A las anteriores reflexiones debo añadir otras precisando los parámetros de enjuiciamiento que estimo aplicables visto el contenido del FJ 8º de la Sentencia. Reflexiones que tienen que ver con la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el modo en que ésta es entendida , como si dicha jurisprudencia fuese incompatible con los postulados que acabo de reseñar -cuando creo que esos postulados se acomodan perfectamente a ella-, sin perjuicio, claro está, de que este Tribunal -como cualquier otro- pueda incurrir, in casu, en un error de apreciación y exceder sus límites de enjuiciamiento, y ser ello corregido -para eso está- por el Tribunal funcionalmente superior. Creo pertinente y necesario desarrollar algunos aspectos dogmáticos en parte ya apuntados a lo largo de este voto particular -y de otros recientemente emitidos- que arrancan de una idea fundamental, del todo enraizada en la doctrina del Tribunal Constitucional: ni de Constitutione -doctrina constitucional incluida-, ni de lege lata, el control jurisdiccional de la motivación de los Laudos en el seno de la acción de anulación puede hacer caso omiso de las exigencias de motivación demandadas por la Norma Fundamental ( art. 24.1 CE ), en garantía insoslayable de la interdicción de la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ). Los Tribunales de Justicia, genuinos poderes públicos, infringirían la Constitución por partida doble si no fiscalizasen que el razonamiento de los Laudos, en la interpretación normativa y en la valoración probatoria, no es arbitrario, irrazonable, absurdo, patentemente errado, meramente aparente o inexistente, concerniendo también tales exigencias a la motivación del juicio de hecho, esto es, a la ponderación de la prueba directamente conectada con la ratio decidendi. Da igual cuál sea el origen o la raíz, legal o constitucional, del deber de motivación del Laudo: lo que no es cuestionable -o al menos no lo ha sido hasta la fecha por la jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE. Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido -o principio internacionalmente admitido; en esta línea expressis verbis, como veremos, la STC 65/2021 , FJ 5º. Una cosa es -y tal el sentido de lo que afirma la STC 65/2021- que en el seno del procedimiento arbitral no rija el derecho a la tutela judicial efectiva -los árbitros no son parte del Poder Judicial para poder vulnerar ese derecho; y otra, muy distinta, que en el arbitraje no se puedan conculcar lo que podemos llamar garantías constitucionales del proceso jurisdiccional y/o del arbitral, que son insoslayables si se ha de admitir que el Laudo goce de los mismos efectos que la Sentencia firme -eficacia de cosa juzgada que expresa el rasgo esencial del arbitraje en tanto que equivalente jurisdiccional. Y es que, en efecto, si el Laudo se dictase con infracción de las garantías procesales constitucionalizadas en el art. 24 CE -contradicción, igualdad de armas, audiencia, derecho a la prueba pertinente para la defensa, derecho a una motivación no arbitraria ni incursa en error patente, intangibilidad de la cosa juzgada...- y el Tribunal de anulación no anulase ese Laudo por infracción del orden público, sería entonces el propio órgano jurisdiccional, esta vez sí, el que estaría conculcando el art. 24 de la Constitución. Así lo ha reconocido ex profeso esta Sala, entre otras, en su Sentencia 66/2021, de 22 de octubre - roj STSJ M 9028/2021-, cuando dijimos -FJ 4º.2: "lo que no es cuestionable -y no lo es tampoco por la más reciente jurisprudencia constitucional- es que un Tribunal de Justicia que no repara un déficit de motivación constitucionalmente relevante infringe él mismo el art. 24.1 CE. Y los parámetros de esa verificación jurisdiccional han de ser, a todas luces, los que conforman el contenido esencial del derecho fundamental implicado y, más ampliamente aún, el contenido constitucionalmente declarado de ese derecho fundamental, precepto o principio constitucional concernido, o principio internacionalmente admitido; en este sentido expressis verbis, la STC 65/2021, FJ 5º" En tal sentido también el FJ 3º.1 in fine de nuestro Auto de 11 de enero de 2022 - roj ATSJ M 81/2022. Es más: como habremos de ver, no parece constitucionalmente admisible que se atribuya el efecto de cosa juzgada material -de decisión irrevocable de un conflicto entre partes- a una resolución que pueda ser dictada vulnerando postulados elementales de justicia como son los que expresan las garantías constitucionales del proceso jurisdiccional -audiencia, contradicción, igualdad e interdicción de la arbitrariedad en la motivación.

(i). Abundando sobre lo que antecede, procede considerar con cierto detenimiento una afirmación, esta vez sí, de la reciente jurisprudencia constitucional en relación con el fundamento del deber de motivar al Laudar que, de constante invocación, es muy dudoso que pueda reputarse como doctrina constitucional en sentido estricto. Más allá de que el raciocinio sentado por las SSTC 46/2020 , 17/2021 , 55/2021 , 65/2021 , 50/2022 y 79/2022 sobre la fiscalización de los Laudos mediante la acción de anulación ha de ser considerado en su integridad y de modo sistemático, de suerte que el control del Tribunal que conoce de la acción de anulación sigue refiriéndose a la salvaguarda, entre otros extremos, de los derechos fundamentales...; más allá de esta realidad, digo, creo oportuno efectuar alguna breve reflexión sobre la siguiente afirmación del Tribunal Constitucional, a saber: que el deber de motivación del Laudo no dimana de la Constitución misma ni se integra en un derecho fundamental ( art. 24 CE ). Es una obligación de configuración legal, establecida en el art. 37.4 LA, de la que bien podría prescindir el legislador sin alterar la naturaleza del sistema arbitral. Ya he dicho que una cosa es que el Árbitro tenga la obligación de motivar porque se lo impone una Ley, y otra, muy distinta y compatible con la anterior, que, si el orden público comprende la preservación de derechos fundamentales -entre ellos el de tutela judicial efectiva- y de principios y preceptos materiales -v.gr., libertades fundamentales de la Unión, derechos y libertades constitucionales...-, los Tribunales llamados a conocer de la acción de anulación hayan de verificar, so pena de vulnerar ellos sí, en tanto que poderes públicos, esos derechos fundamentales y esos preceptos y principios básicos del Ordenamiento, que la motivación del Laudo no es arbitraria, irracional, absurda, inexistente o meramente aparente al aplicar el Derecho y/o al valorar la prueba, y que esa misma motivación no infringe normas imperativas de carácter constitucional, del Derecho de la Unión y de nuestro propio ordenamiento interno...; respeto a las normas imperativas que el mismo Tribunal Constitucional reiteradamente integra en la labor de fiscalización al analizar la eventual infracción del orden público, pues su contravención vulnera ese mismo orden público como causa de anulación.Esa labor de fiscalización, realmente efectuada -no verificada de forma quimérica, ilusoria o ficticia- resultaría ontológicamente imposible si nuestro control se limitase a constatar la mera existencia de motivación en el Laudo -" que el Laudo contiene razones"-, como en un momento dado dicen las SSTC 17/2021 de 15 de febrero, FJ 2 º y 65/2021, de 15 de marzo , FJ 5º -en frase que no puede ser descontextualizada-, esto es, como si tales razones hubiesen de darse por buenas fueran éstas cuales fueren o aunque no mereciesen la consideración de tales por contravenir las reglas de la lógica, por ser arbitrarias, irracionales o meramente aparentes -desconectadas del thema decidendi. Creo evidente que postular una conclusión semejante no resiste el menor análisis sistemático y contextual de la propia Jurisprudencia constitucional, y no digamos de la del TJUE. Y es que, en efecto, el Tribunal Constitucional vierte esa frase en un determinado contexto: cuando precisa que, al igual que sucede con las decisiones judiciales, la salvaguarda del derecho a la tutela judicial efectiva por el Tribunal de anulación no comprende el derecho de la parte al acierto del árbitro; extremo que a su vez ha de cohonestarse con el criterio de que el árbitro ha de atenerse a la doctrina jurisprudencial propiamente dicha del TC, del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en lo concerniente a la observancia de preceptos y principios constitucionales y reglas imperativas, cuya infracción se incluye en el orden público como causa de anulación, de acuerdo con la jurisprudencia de esos Altos Tribunales. Ahora bien; dicho esto -que desde luego es susceptible de un desarrollo más pormenorizado-, añadiré que, en un primer momento, pensé que la aseveración del Alto Tribunal de que el Legislador podría prever el dictado de Laudos inmotivados era un argumento obiter dicta, y ello por una lisa y llana razón: no podía constituir ratio decidendi de un recurso de amparo donde el objeto debatido partía de la premisa legal de que el Laudo será en todo caso motivado: el Tribunal de anulación se puede exceder en su control de fiscalización, pero desde luego no es ratio decidendi de ese fallo constitucional -en otros reiterado- la afirmación de que la Ley pudiera prever la posibilidad de laudar inmotivadamente. Sin embargo, tanto si es un argumento a mayor abundamiento como si se quiere conectar ese aserto con el de que el art. 24.1 CE no impone al Legislador el deber de que el Laudo esté motivado -desconectando ese deber de esa raíz constitucional y vinculándolo a la configuración legal de la Ley de Arbitraje-, tengo que dejar constancia de dos reflexiones que me parecen elementales, a saber: La primera, que las Salas del Tribunal Constitucional no son competentes para pronunciarse en un recurso de amparo sobre la adecuación a la Constitución de enunciados legales y menos aún con carácter hipotético -de ahí la previsión del art. 55.2 LOTC: esa es una competencia del Pleno del Tribunal Constitucional al conocer de recursos de inconstitucionalidad, y del Pleno y de las Salas al resolver las distintas modalidades de cuestiones de inconstitucionalidad [ arts. 10.1.b) y c) y art. 55.2 LOTC]. Entiéndaseme bien: por supuesto que las Salas del Tribunal Constitucional gozan de plena libertad para efectuar aseveraciones como la que ahora considero -cabría una Ley que autorizase a laudar inmotivadamente-, pero su reputación como " doctrina constitucional" depende de que esa aseveración sobre la constitucionalidad de una Ley eventual se haga en un proceso constitucional que tenga por objeto una labor de enjuiciamiento en que el Tribunal Constitucional actúe como Juez de la Leyen su adecuación a la Constitución y no solo como Supremo Intérprete de la Constitución (en tal sentido, inequívocamente, el art. 40.2 LOTC). Los Tribunales ordinarios estamos vinculados ex art. 5.1 LOPJ por la interpretación que de la Constitución haga el TC en todo tipo de procesos, pero ese precepto ha de compatibilizarse con la previsión del art. 40.2 LOTC, que se refiere a la interpretación que de la Ley haga el Tribunal Constitucional al juzgar su conformidad o no con la Norma Fundamental. Vinculación que por lo demás ha de conjugarse con la independencia judicial. La segunda reflexión es que, en esa tarea de enjuiciamiento -aún no realizada- sobre la constitucionalidad de una ley que previese que se pudiera laudar sin motivar pero con fuerza de cosa juzgada material, inexcusablemente habría que abordar, entre otras, una problemática que no es objeto de análisis en las SSTC 46/2020, 17/2021, 55/2021, 65/2021, 50/2022 y 79/2022: si el arbitraje es " un equivalente jurisdiccional", referida esta expresión " especialmente" - lo que indica que no de forma exclusiva -, según recuerda el TC, a que el Laudo tiene los mismos efectos que una Sentencia firme -por eso, nemine discrepante, la doctrina y la LEC lo tratan como un título ejecutivo de carácter judicial, v.gr., arts. 519 y 520 LEC-, si esto es así, digo, habría que examinar si la Constitución consiente que en un conflicto inter privatos se conforme un título ejecutivo análogo al judicial sin motivación, es decir, sin posibilidad de control frente a la interdicción de la arbitrariedad que la propia Constitución consagra -art. 9.3 en conexión con el art. 24.1 CE ; ausencia de control dado que, a diferencia de los títulos ejecutivos extrajudiciales, aquí no cabría un proceso declarativo posterior donde juzgar con plenitud, publicidad y transparencia litigios a cuya solución por un tercero independiente se le atribuye, como excepción al principio de exclusividad que informa la Jurisdicción ex art. 117.3 CE , la misma fuerza que si de una Sentencia se tratase. Esta Sala ha dicho en numerosas de ocasiones que no sería admisible una dispensa del monopolio constitucional del ejercicio de la función jurisdiccional que no respetara exigencias indeclinables, según la propia Constitución, del desempeño lícito de la función jurisdiccional por el Poder Judicial; aserto que hemos predicado, señaladamente, del principio de igualdad, que evita el desequilibrio a favor o en perjuicio de una de las partes, tanto en la designación de los árbitros como en el devenir mismo del procedimiento arbitral v.gr., entre muchas, SSTSJ Madrid 5/2019, de 15 de febrero ; 6/2018, de 6 de febrero ; 33/2017, de 4 de mayo ; 22/2017, de 23 de marzo ; 70/2016, de 4 de noviembre ; 55/2016, de 19 de julio ; 65/2015, de 17 de septiembre ; 57/2015, de 21 de julio ; 63/2014, de 13 de noviembre ; 61/2014, de 12 de noviembre ; 52/2014, de 23 de septiembre ; 47/2014, de 16 de julio , etcétera. La cuestión ahora suscitada es si la admisibilidad de la dispensa del monopolio constitucional del art. 117.3 CE en que el arbitraje consiste atañe también a vicios in iudicando -no solo in procedendo - en que pueda incurrir el árbitro, amén de a todo lo concerniente al orden público material: a mi parecer, la doctrina constitucional emitida, la que se afirma con carácter general sobre el ámbito procesal y material del orden público -la que ratifica que la infracción de normas imperativas está incursa en el art. 41.1.f) LA-, autoriza perfectamente al Tribunal que conoce de la acción de anulación a verificar si el canon de motivación aplicado por el Árbitro satisface las exigencias de interdicción de la arbitrariedad y de tutela efectiva que sí ha de preservar el Tribunal de Justicia para no conculcar la Constitución misma. Creo en este sentido, a salvo de opinión mejor fundada en Derecho y, por supuesto, del criterio de autoridad que en su día pueda sentar el TC, que la Constitución no permite conferir fuerza de cosa juzgada material a una decisión vinculante para los justiciables, aun sobre materia disponible, pero respecto de la que no fuera posible controlar y salvaguardar la interdicción de la arbitrariedad. Dicho de otra forma: la libertad, que como valor superior del Ordenamiento ( art. 1.1 CE en conexión con art. 10 CE) conforma e inspira la institución misma del Arbitraje, admite, sí, la renuncia provisional al derecho de acceso a la Jurisdicción -en locución del TC-, pero no tolera, dada la fuerza de cosa juzgada material del Laudo, dar un paso más y concluir que esa libertad de renuncia in casu a la Jurisdicción acepta y da por buena una decisión que, totalmente análoga en su fuerza y efectos a una Sentencia firme, no gozase, sin embargo, de las garantías constitucionales exigidas a todo Juez en su labor de juzgar; garantías in iudicando de las que es expresión señera el deber de motivar en términos racionales, acordes a las reglas de la lógica -las categorías del juicio son unas y las mismas, creo, para Jueces y Árbitros, sin posible discriminación al respecto-, a postulados elementales de la hermenéutica, sin incurrir en errores patentes, ni en una motivación meramente aparente que, desconectada de lo que las partes suscitan o haciendo caso omiso de ello, conforme la ratio decidendi de un modo arbitrario... Lo reitero: una cosa es que la titularidad del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE) lo sea del justiciable -incluido el Ministerio Fiscal- frente a la actuación de los órganos jurisdiccionales en tanto que poderes públicos y otra, muy distinta, que, reconocida la eficacia de cosa juzgada material al Laudo, éste pueda emitirse obviando las exigencias constitucionales de motivación, que son garantías institucionales de la interdicción de la arbitrariedad. Y tan inadmisible me parece también, al menos, que se pretendiese que el Tribunal de Justicia llamado a fiscalizar que el laudo no vulnera el orden público, no pueda anularlo cuando su motivación contravenga la Constitución, el Derecho Imperativo de la Unión Europea y/o del ordenamiento civil y mercantil de España, de acuerdo con la propia jurisprudencia del TC, del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo, de conformidad con sus respectivas supremacías exegéticas, constitucional o convencionalmente declaradas. Si tal aconteciese sería el propio Tribunal que enjuicia la demanda de anulación el que infringiría el derecho a la tutela judicial efectiva. Por eso decía antes que postular una conclusión semejante - limitarse a verificar que el Laudo contiene razones - o permitir que en la práctica la fiscalización sobre el deber de motivación al laudar consista solo en eso, más allá de la proclamación solemne de asertos generales, no resiste el menor análisis sistemático y contextual de la propia Jurisprudencia constitucional, y no digamos de la del TJUE. (ii) En nada se opone a los postulados que acabo de expresar -antes al contrario, los reafirma- la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional y, en concreto, las SSTC 17/2021, de 15 de febrero , y 65/2021, de 15 de marzo , que son las que más detenidamente razonan sobre el ámbito de la acción de anulación y la fiscalización jurisdiccional de la motivación de los Laudos, cuya doctrina, como ya he dicho, ha de ser ponderada en su conjunto, no de forma parcial ni descontextualizada. Es unánimemente aceptado -el Tribunal Constitucional resulta diáfano al respecto y hemos abundado supra sobre ello- que no se puede convertir el orden público como motivo de anulación en una revisión plena -un novum iudicium- del asunto sometido a arbitraje imponiendo además al árbitro un indiscriminado deber de acierto en su decisión, aunque sí haya de observar las reglas imperativas. Enfatiza la STC 17/2021 " que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica absurda o irracional no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público". En este punto es evidente que el propio TC está aplicando al arbitraje su doctrina sobre el llamado " canon de la arbitrariedad", y máxime cuando poco después cita su Sentencia 164/2002 y reconoce que la motivación del Laudo ha de aunar la coherencia formal con la razonabilidad. Se deja claro así, y se dice expresamente , que la fundamentación del Laudo es garantía frente a la arbitrariedad, por más que, al igual que sucede con las Sentencias judiciales, el Laudo no requiera una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide; y ello en consonancia a la vez, claro está, con que la ratio decidendi ha de ser cabal, lógica y suficientemente expresiva, pues " la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, que no deben resultar arbitrarios". Nada que no se haya dicho desde hace más de cuatro décadas por el propio TC, según hemos constatado. Llegados a este punto se aborda un aspecto verdaderamente nuclear de la doctrina constitucional: en total coherencia con lo que antecede reconoce, acto seguido, la STC 17/2021 que, si bien la semejanza entre las resoluciones judiciales y los laudos arbitrales no es absoluta, " ello no significa que cuando hablamos del deber de motivación de unas y otras no se pueda enjuiciar su cumplimiento con parecido canon de control". La STC 17/2021 no llega a discriminar de forma expresa en qué consiste la semejanza frente a la identidad-: "semejanza" de parámetros de enjuiciamiento que viene exigida tanto por la mismidad de las reglas de la lógica y de las categorías del juicio, como por el hecho de que el canon de análisis de la suficiencia de motivación es el establecido por la Constitución misma, cuando la Norma Fundamental es la concernida por el thema debatido y por la ratio decidendi del Laudo; además, es evidente que esa suficiencia de motivación puede tener que ser examinada desde el prisma del Derecho Imperativo de la Unión Europea y/o de los demás principios y reglas básicos que conforman el orden público según la doctrina constitucional, del TJUE y de la Sala Primera del Tribunal Supremo. Sobre este particular la STC 65/2021 precisa el alcance de la precedente STC 17/2021 con una lógica aplastante -en realidad, inobjetable-, cuando dice -FJ 5º in fine-: " las posibilidades de control judicial sobre la motivación del Laudo son en cierto modo similares a las que el Tribunal reconoce cuando revisa en amparo las decisiones judiciales". No puede ser de otro modo y lo he dicho antes de manera expresa: el Tribunal de anulación tiene que verificar, cuando de respetar la Constitución se trata, que la motivación del Laudo se acomoda al contenido esencial y al contenido constitucionalmente declarado del derecho fundamental y, en su caso, del precepto o del principio constitucional concernido. Estando implicado el derecho a la tutela judicial efectiva en su vertiente de deber de motivación es claro, y así lo reitera el TC, que no somos una tercera instancia, y que hemos de limitarnos a controlar que el Laudo no sea arbitrario, irracional o absurdo, incurso en error patente y que hemos de fiscalizar, asimismo, " la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta ", es decir, que "el respeto a los derechos y principios de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba ", comprende también en lo que a esta última se refiere -derecho fundamental a la prueba pertinente-, no solo que no se denieguen indebidamente medios de prueba, sino que los practicados sean valorados por el Árbitro -en el sentido que fuere pero en todo caso de forma racional y no arbitraria-, so pena de reducir a la inanidad ese derecho fundamental ... En esta misma línea de pensamiento, la propia STC 17/2021, aun anulando la de esta Sala, concede especial preeminencia al hecho -que afirma sin más detalle- de que " el Árbitro practicó y valoró toda la prueba propuesta" (FJ 3º in fine). (iii) En este punto relativo a la fiscalización del juicio de hecho en la acción de anulación, no está de más ampliar el ámbito de estas reflexiones con alguno de los razonamientos vertidos en la reciente Sentencia de esta Sala 38/2023, de 19 de octubre - roj STSJ M 11599/2023. Allí dijimos (FJ 2º.2): <<Ya hemos visto que, según la doctrina constitucional, en el seno del orden público procesal se inserta el derecho fundamental a la prueba -calificado por la CE como "pertinente para la defensa" ¿A qué quedaría reducido este derecho fundamental -inexcusable en el proceso jurisdiccional y en el procedimiento arbitral- si, admitidos por necesarios, pertinentes y útiles, unos medios probatorios, y efectivamente practicados, luego el Tribunal, sea jurisdiccional o arbitral, prescinde por completo de su consideración y se limita a constatar sus conclusiones de orden fáctico, pero sin un razonamiento que las conecte mínimamente con la prueba practicada...? Lisa y llanamente, ese derecho, fundamental para una defensa mínimamente efectiva, quedaría reducido a la nada, a la más absoluta inanidad.

A semejante modo de argumentar el Tribunal Constitucional lo ha venido calificando, desde siempre, como motivación aparente o apariencia de motivación, paradigmáticamente vinculada con el mero voluntarismo del discurso -este consiste en la simple emisión de una declaración de voluntad, en ignorar premisas de análisis existentes o, al revés, en fundar el discurso en premisas inexistentes-, que desde luego no satisface, por arbitraria, los postulados elementales de tutela efectiva a que el justiciable tiene derecho y que este Tribunal está llamado a reparar (v.gr., entre muchas, SSTC 65/2021, de 15 de marzo, FJ 6 º; 63/2021, de 15 de marzo, FJ 3 º; y 38/2018, de 23 de abril , FJ 4º). ¿Cómo podría esta Sala discrepar o haber discrepado de una valoración de la prueba que a todas luces no existe? Valorar la concurrencia de las premisas fácticas del lucro cesante no es afirmar axiomáticamente que no se han acreditado esas premisas sin la menor alusión a los elementos de prueba aportados a la causa arbitral, como son las plurales pericias admitidas y practicadas a tal fin, esto es, pre-ordenadas a determinar el si y, en su caso, el quantum del lucro cesante. Y máxime en un caso como el presente, donde la previsión fundada de la posibilidad misma del lucro cesante en buena medida requiere atender a razones de ciencia económica que se han reputado necesarias para ilustrar al Tribunal Arbitral sobre la conclusión a la que haya de llegar; de ahí la admisión y práctica de las cuatro pericias aludidas. Es claro que el laudo expresa certezas, no dudas, pero manifiestamente infundadas, sin analizar los informes periciales obrantes en autos... como demandan la lógica, el Derecho y aun la equidad más elemental, pues el leal saber y entender, propio del juicio de equidad, no se equipara al puro subjetivismo, a la afirmación sin más de lo que uno considera justo. Lo que desde luego no colma ni mucho menos las exigencias de motivación jurídica propias de un arbitraje de Derecho como es el presente, donde la interdicción de la arbitrariedad ha de ser garantizada mediante una motivación que no puede ser asimilada, en la exégesis del Derecho y en la apreciación de los hechos, a un mero ita ius esto, es decir, a la afirmación voluntarista y desconectada de la prueba practicada de lo que se estima o no como probado. La racionalidad de la motivación que conecta el medio de prueba al hecho probado o no probado -tal y como demanda la doctrina del TC supra reseñada- no existe cuando la prueba practicada no es mínimamente ponderada , o cuando esa ponderación excusa o elude la perspectiva jurídica que requiere la naturaleza del acto de enjuiciamiento en que haya de consistir el laudar, según éste ha sido definido y conformado por la autonomía de la voluntad de las partes.El Laudo, en suma, no subviene a las exigencias argumentativas que demanda el deber de motivación que impone el art. 37.4 LA. El Laudo ha partido, sí, de una evidencia lógica, técnica y jurídica que los litigantes también han asumido: que la certeza del lucro cesante, por la propia naturaleza de esta clase de daño, es de carácter relativo pues se apoya en un juicio de probabilidad objetiva y no de seguridad. El lucro cesante es un hecho virtual, por definición no sucedido, pero que pudo o hubiera podido suceder. Sobre esta base, no es posible exigir certeza absoluta allí donde no puede haberla. De ahí la general anuencia doctrinal y jurisprudencial a la hora de postular que para concluir en la existencia del lucro cesante basta con un juicio de probabilidad, sin que éste deba ser seguro, exacto o infalible... Cierto es que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, como no se exige tampoco absoluta seguridad de que ésta se habría verificado sin la intromisión del hecho dañoso -en el caso, el incumplimiento del ISA por TEMPUS. Ha de existir una cierta y razonable probabilidad objetiva -verosimilitud- que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto.Precisamente esta general anuencia -que no es solo doctrinal, sino que es exigencia de la lógica dada la naturaleza del daño- en que el lucro cesante ha de verificarse mediante un juicio de razonable de probabilidad o verosimilitud exige una adecuada motivación del juicio de hecho, so pena de dejar inerme a la parte afectada por la afirmación, emitida al modo de un "ita ius esto", de que está acreditado o de que no lo está el lucro cesante...

Esa justificación del juicio de hecho y la ponderación probatoria en que ha de basarse, a todas luces, aquí no han tenido lugar, con la consiguiente infracción del orden público procesal por quiebra de un deber esencial de motivación. La argumentación del Colegio Arbitral es meramente apodíctica, con abierta preterición de todo un acervo probatorio -las pericias sobre el lucro cesante- que, ajeno a cualquier posible anfibología, pudiera resultar inequívoca y determinantemente contradictorio con la conclusión asumida por los Árbitros, requiriendo por ello de una valoración expresa o implícita, pero explicativa del porqué de su carácter no impeditivo ni excluyente de la conclusión fáctica que el Laudo postula.

Y no vale contraponer a la evidencia de lo que decimos la aislada consideración de aquella locución de la STC 65/2021, 15 de febrero , que, sub epígrafe "deber legal de motivación de los laudos", dice -FJ 5º: que el laudo deba ser siempre motivado -art. 37.4 LA- "no significa que el Árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, como tampoco que deba indicar las pruebas en que se ha basado para tomar la decisión sobre los hechos o motivar su preferencia sobre una norma u otra ".

Este aserto ha de ser contextualizado y explicado de forma congruente con lo que, tres párrafos después y en ese mismo fundamento 5º, afirma el Supremo Exégeta de la CE -de lo que ya hemos dado cuenta-, a saber: que el tribunal llamado a conocer de la acción de anulación " debe controlar únicamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella se sigue".

Ambos asertos pueden y deben ser explicados de forma que no resulten contradictorios, porque realmente no lo son: el primero de ellos no hace sino reiterar un criterio ya inveterado en la doctrina constitucional sobre el alcance del deber de motivación: que una resolución, laudo o sentencia, puede estar suficientemente motivada sin que haya de resultar exhaustiva en la justificación de hecho y de Derecho... Yendo al caso: la valoración conjunta de la prueba que informa nuestro Derecho no demanda del Juez ni del Árbitro que identifiquen de forma exhaustiva la vinculación entre cada hecho probado y el concreto medio de prueba de que pudiera traer causa, por más que ello pueda ser aconsejable.

Ahora bien; una cosa es que no se demande esa identificación concebida de una forma exhaustiva, y otra, por completo distinta, que se pueda justificar la ausencia de valoración probatoria propiamente dicha, esto es: la ponderación del acervo probatorio, la existencia misma de razonamientos fácticos que recaigan sobre la prueba obrante en autos y que, como reclama el TC, unan la actividad probatoria al relato fáctico que de ella se sigue. Lo contrario es, repetimos, dar por bueno el voluntarismo en la formación del juicio de hecho, excluyendo el necesario control de la posible arbitrariedad, ésta sí, constitucionalmente proscrita ex art. 9.3 CE .

El juicio de hecho ha de ser racional, lógico, pero además no puede ser expresión del puro voluntarismo; por eso el TC, cuando exige de los tribunales que controlen o fiscalicen la racionalidad del discurso que une la actividad probatoria al relato fáctico que de ella se sigue, está exigiendo, con toda evidencia, que exista el discurso de que habla, a saber: el raciocinio que expresa por qué se entiende probado o no tal hecho en conexión con la prueba de la que ha de traer causa la conclusión que se alcance. ¿Cómo podría esta Sala, o cualquier otra, fiscalizar la razonabilidad de un razonamiento que no existe, porque no es una argumentación que de alguna manera, por mínima que sea, vincule la actividad probatoria al factum? Factum que, no se olvide, ha de tener su origen en el resultado de la prueba practicada y no en la mera voluntad del Juez o del Árbitro, afirmada de un modo totalmente desconectado de la razón de ser del relato fáctico, que no es sino la prueba que soporta la convicción sobre lo acaecido acreditada por mor de una valoración lógica.

En otras palabras: entre exigir la exhaustividad y la valoración individualizada de cada prueba obrante en la causa para justificar el juicio de hecho y el no hacer la menor referencia al acervo probatorio aportado a los autos hay una sustancial diferencia, que se traduce, en este último caso, en un déficit radical de motivación lesivo del orden público procesal. Tal es lo que esta Sala entiende que aquí ha acontecido >> . Cfr. en esta misma línea, sobre el ámbito del control del juicio de hecho en el seno de la acción de anulación de laudos arbitrales, la Sentencia del TSJ Navarra 16/2023, de 26 de octubre - roj STSJ NA 517/2023. Destaco estos últimos asertos por su importancia en general y por su trascendencia particular para la decisión del presente caso: fiscalizar si un Laudo vulnera un derecho fundamental, un principio o precepto constitucional y/o normas imperativas del Derecho de la Unión exige ver en qué consisten ese derecho y esas reglas y principios, y cuándo se conculcan de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, del TJUE y/o del TS, pero considerada en concreto, según la ratio decidendi de los casos que resuelve; verificar si un Laudo supera el " canon de la arbitrariedad", más allá de su enunciación general en frases por todos conocidas y de sobra repetidas, exige, verbigracia, aplicar la jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre irracionalidad o insuficiencia en la valoración probatoria, sobre el derecho o libertad constitucional concernido..., y lo mismo cabe decir con mayor razón, si cabe, de las normas imperativas del Derecho de la Unión Europea y de su exégesis por el TJUE... (iv).- En estas reflexiones he insistido en lo que me parece una evidencia: la necesidad de que la doctrina constitucional recientemente emitida sea ponderada en su conjunto y contextualmente, no en una literalidad a veces parcial y, por ello, sesgada, que llevaría justamente a desvirtuar, por entendimiento indebido, el verdadero alcance y efectos de esa doctrina. Haré referencia a continuación a tres afirmaciones que, con independencia de su relevancia para la decisión del presente caso, resultan particularmente susceptibles de ser invocadas de forma descontextualizada. a) En un momento dado, dice la STC 17/2021 " que la acción de anulación no es un mecanismo de control de la correcta aplicación de la jurisprudencia". Este aserto está emitido en un contexto muy claro: que la acción de anulación no es una nueva instancia revisora de los hechos y el derecho aplicado por el Laudo. Pero ello en el bien entendido de que el control del orden público afecta a lo que afecta: a veces no quedará más remedio, para verificar el ámbito material y procesal del orden público -tal y como ha sido declarado por el propio TC-, que acudir a la Jurisprudencia en sentido estricto (TC, TJUE y TS) para verificar si se ha infringido una norma o un principio imperativos, un derecho fundamental... En este punto, en verdad delicado, una cosa es la independencia de criterio del árbitro -que, como la del Juez, ha de ser respetada- y otra que ese criterio no se acomode ostensiblemente al contenido constitucionalmente declarado de un derecho fundamental, o a la interpretación clara y conteste que del Derecho imperativo de la Unión haga el TJUE, o a la reiterada exégesis suprema de la Ley Civil, Mercantil y Procesal Civil de la Sala Primera cuando define el orden público en el ámbito que le es propio ex art. 123 CE, en cuyos casos ese orden público que es causa de anulación sí puede entenderse conculcado por la contravención de la doctrina jurisprudencial. Digo esto sin perjuicio de que el Árbitro justifique su criterio e incluso razone, ante una eventual acción de anulación, la procedencia de que el Tribunal llamado a conocerla suscite una cuestión prejudicial o una cuestión de inconstitucionalidad, para cuyo planteamiento el Árbitro adolece de legitimación... No entenderlo así, excluir de raíz la verificación de que el Laudo se acomoda a la jurisprudencia que define en cada caso en qué consista el orden público, si se me permite la expresión, creo que sería tanto como intentar la cuadratura del círculo . Ya he aludido en este voto particular a un ejemplo de lo que estoy diciendo. He recordado que "tampoco cabe olvidar que esta Sala ha afirmado en alguna ocasión que ' no resulta descartable -y así se afirma en la doctrina constitucional - que quepa anular una Sentencia o un Laudo por infracción del orden público al ignorar una doctrina jurisprudencial consolidada, si bien ello dependerá de las circunstancias del caso' - FJ 3º.3 S. 61/2017, de 31 de octubre, en autos de anulación 37/2017 ( roj STSJ M 11931/2017) y FJ 4º S. 8/2018, de 13 de febrero ( roj STSJ M 1953/2018)-: afirmación hecha en referencia explícita al principio de seguridad jurídica - art. 9.3 CE- y ante la realidad de que, " aunque la doctrina jurisprudencial no es fuente del Derecho en sentido formal - art. 1.6 CC -, sí es completamente cierto que nuestro Ordenamiento ha evolucionado hacia un entendimiento cada vez más acusado de su efecto vinculante sobre los tribunales funcionalmente inferiores -v.gr., STC 37/2012 , de 19 de marzo , FJ 7º-, con declaración incluso de vulneración del art. 24.1 CE en determinados casos: v.gr., no está de más traer a colación -además del supuesto analizado por la STC 37/2012 -, cómo la propia doctrina del Tribunal Constitucional -con los requisitos que en ella se contienen- anuda la lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE a la ignorancia de postulados claros bien de la normativa de la Unión -principio de primacía en conexión con el de eficacia directa-, bien de la jurisprudencia conteste del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( SSTC 232/2015 , 148/2016 , 206/2016 , 207/2016 , 208/2016 , 209/2016 , 218/2016 , 221/2016 , 223/2016 , 3/2017 y 4/2017 , entre otras )". A la luz de lo que antecede y dicho a modo de ejemplo -sin pretensión alguna de exhaustividad: parece que sería un entendimiento maximalista y errado de la jurisprudencia constitucional, amén de generador de una insoportable inseguridad jurídica en el ámbito del arbitraje nacional e internacional desarrollado en España, estimar que si un Laudo infringe abiertamente la doctrina, clara y estable, del TJUE sobre las reglas estructurales de la libre competencia, de la libertad de establecimiento..., o sobre los derechos irrenunciables de los consumidores y/o de los inversores no profesionales (Directivas MiFid)..., no se estaría vulnerando el orden público económico de la Unión, como causa de anulación de un Laudo. Se aborda esta cuestión con cierto detalle en el Auto de esta Sala de 11 de enero de 2022 y en nuestra Sentencia 66/2021, de 22 de octubre, supra citados, en la conciencia de la necesidad de conciliar -es del todo posible- ese efecto vinculante con la independencia del Árbitro y/o del Juez en el desempeño razonado de sus respectivos cometidos. b) En un momento ulterior, de aplicación al caso más que de enunciación de doctrina general, afirma la STC 17/2021 que " la anulación solo puede referirse a errores in procedendo y no puede conducir a revisar la aplicación del derecho sustantivo por los árbitros" (FJ 3º); ese aserto, es obvio, no puede entenderse de un modo general puesto que está emitido en referencia a las garantías procedimentales de la instancia arbitral -que el TC menciona acto seguido: es evidente que vicios in iudicando son motivos expresos de anulación en la Ley de Arbitraje (v.gr., la incongruencia omisiva y por extra petitum), así como el déficit de motivación constitucionalmente relevante, tal y como queda reseñado ad nauseam. Añade la STC 17/2021 en este momento de aplicación al caso de su doctrina general que " le está vedado al órgano judicial revisar la prueba realizada por los árbitros o la valoración de la misma" (FJ 3º); dicho sea en el bien entendido, claro está, de que como también afirma el Tribunal Constitucional, esa valoración de la prueba no conculque, por su irracionalidad o arbitrariedad, el derecho mismo a valerse de los medios de prueba pertinentes para la defensa u otro derecho fundamental..., o que, como hemos visto, la formación del juicio de hecho adolezca de vicios insalvables, como por ejemplo que adolezca d el necesario discurso que una la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta, o que ese discurso sea en sí mismo irrazonable, ilógico o arbitrario, v.gr., por desconectado del thema decidendi. Por lo demás, es igualmente evidente que, en términos puramente dogmáticos, no se puede contraponer vicio in procedendo con la infracción al laudar del orden público material, que es motivo autónomo y distinto de anulación, y que el propio Tribunal Constitucional admite y define, sin que su preservación entrañe " la revisión de la aplicación del Derecho por los Árbitros" que resulta vedada por la jurisprudencia constitucional. c) La STC 65/2021 , cuando abunda en que la motivación de los Laudos no se integra en un derecho fundamental ( art. 24.1 CE), sino que es de configuración legal, precisa que " el deber de motivación del Laudo no se integra en el orden público exigido en el art. 24.1 CE "; esta afirmación, de la que se hace la Sentencia de esta Sala, es perfectamente compatible -ya lo hemos dicho- con que al conocer de la acción de anulación haya de verificarse que esa motivación del Laudo satisface las exigencias constitucionales, so pena de que sea el Tribunal de Justicia el que vulnere el art. 24.1 CE . Por eso dos párrafos después de haber vertido ese aserto la STC 65/2021 establece que " las posibilidades de control judicial sobre la motivación del Laudo son en cierto modo similares a las que el Tribunal Constitucional reconoce cuando revisa en amparo las decisiones judiciales". Sin embargo, cuando la STC 65/2021 vincula el deber de motivación del Laudo con el art. 10 CE -aunque su control judicial sea el del art. 24.1 CE-, emite una afirmación cuyo eventual alcance general no acierto a precisar -reconozco mi limitación al respecto-, a saber: " la motivación del Laudo se ajusta a un parámetro definido en función del art. 10 CE . Este parámetro deberán configurarlo, ante todo, las propias partes sometidas a arbitraje a las que corresponde, al igual que pactan las normas arbitrales, el número de árbitros, la naturaleza del arbitraje o las reglas de la prueba, pactar si el Laudo debe estar motivado (art. 37.4 LA) y en qué términos. En consecuencia, la motivación de los Laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público ". El párrafo transcrito resulta perfectamente inteligible si se considera, como es lógico, en referencia al precepto que menciona. El art. 37.4 LA establece que " El laudo deberá ser siempre motivado, a menos que se trate de un laudo pronunciado en los términos convenidos por las partes conforme al artículo anterior ". A su vez, el art. 36 LA dice: "1. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin total o parcialmente a la controversia, los árbitros darán por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados y, si ambas partes lo solicitan y los árbitros no aprecian motivo para oponerse, harán constar ese acuerdo en forma de laudo en los términos convenidos por las partes". Dicho de otra manera: cuando, pendiente el arbitraje, las partes llegan a una transacción total o parcial sobre materia disponible, es lógico y está previsto legalmente que el acuerdo se pueda plasmar y homologar en un Laudo que es título ejecutivo con fuerza de cosa juzgada material, donde se haga constar lo convenido por las partes, entre lo que se puede incluir la motivación o la razón por la que llegan a ese pacto. Ahora bien; el propio precepto reconoce que el árbitro puede apreciar motivos para oponerse al "Laudo de conformidad", v.gr., porque exista una prohibición legal, o concurran limitaciones legales por razones de interés general o en beneficio de tercero ( art. 19 LEC). Es decir: las partes pueden pactar que el Laudo esté motivado y en qué términos en el caso del art. 37.4 LA en conexión con el art. 36.1 LA, y siempre que el Árbitro, que es y debe permanecer independiente e imparcial durante todo el arbitraje (art. 17.1 LA), no se vea en la necesidad de oponerse por las razones expresadas. Es en este exclusivo contexto, y con el matiz reseñado , en el que tiene todo el sentido decir que " la motivación de los Laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público". No puedo empero compartir, por entender que no es tal lo que pretende decir el Tribunal Constitucional, que se quiera dotar a ese párrafo transcrito de la STC 65/2021 de un alcance general desconectado de su referencia expresa y concreta al art. 37.4 LA, que se remite al art. 36 LA, tal y como efectúa el FJ 8º de la Sentencia que este voto matiza. Las partes pueden, desde luego, convenir que el Laudo se dicte en Derecho o en equidad en cuanto a su motivación; han de determinar, por supuesto, el thema decidendi -sin perjuicio de las facultades integradoras que ostenta el árbitro; pueden también fijar el Derecho aplicable y el procedimiento arbitral que tengan por conveniente respetando los principios de audiencia, contradicción e igualdad; pero, en un arbitraje donde no se llega a un Laudo pactado, en modo alguno pueden decirle al Árbitro en qué sentido tiene que resolver y con qué fundamento, pues entonces la independencia del Árbitro sería eliminada como garantía estructural de su estatuto: independencia que es presupuesto mismo del Arbitraje, de que el Árbitro pueda actuar con vocación de irrevocabilidad y de que al Laudo se le pueda conferir fuerza de cosa juzgada material de un modo justificado ex art. 117.3 CE. (iv) En definitiva, no se puede dudar con el debido fundamento de que el Tribunal Constitucional mantiene claramente que la arbitrariedad o la inexistencia de motivación sí integran el orden público procesal: con independencia de cuál sea el fundamento constitucional y/o legal del deber de motivación del Laudo, a lo que ya me he referido, no es dable cuestionar, con la jurisprudencia constitucional en la mano, que la arbitrariedad, la sinrazón, el error patente, la contravención de las reglas de la lógica, la falta radical de motivación, la motivación aparente y/o la motivación infractora de normas imperativas al laudar constituyen infracción del orden público. No cabe olvidar que el TC, en referencia expresa a la infracción del orden público como causa de anulación de los laudos arbitrales -son palabras de la rúbrica, v.gr., del FJ 3 STC 65/2021, afirma de modo taxativo -v.gr., FJ 3º in fine STC 65/2021: "En consecuencia, el tribunal reitera que excepcionalmente cabe anular una decisión arbitral cuando se hayan incumplido las garantías procedimentales fundamentales como el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba; cuando el laudo carezca de motivación o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional; cuando se hayan infringido normas legales imperativas ; o cuando se haya vulnerado la intangibilidad de una resolución firme anterior". Por eso ya he dicho en otras ocasiones que no se puede pretender, partiendo de que la motivación es un requisito de configuración legal y de un entendimiento aislado de ciertas afirmaciones del TC -la motivación del Laudo sería prescindible por el Legislador ( STC 17/2021) y que el déficit de motivación " carece de incidencia en el orden público " ( STC 65/2021) -asertos aislados a los que ya me he referido-, que el déficit constitucionalmente relevante de motivación no se incardina en una causa tasada de anulación del art. 41 LA -sino que constituye un motivo de anulación autónomo-, lo que, si bien se mira, entraña una contradictio in terminis: las causas de anulación precisamente porque son tasadas han de ser subsumibles en el art. 41.1 LA. El tenor del art. 41 LA es inequívoco, cuando dice "el laudo sólo podrá ser anulado cuando la parte que solicita la anulación alegue y pruebe" las causales que a continuación enuncia. Dicho lo anterior, he de insistir en que, cuando la STC 65/2021 dice (FJ 3º) "que podrá verse anulado también un laudo arbitral cuando carezca de motivación, o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional...", no está escindiendo del orden público procesal el déficit de motivación como causa diferenciada de anulación. Hemos visto ya que este aserto del TC se inserta en un fundamento expresamente referente al ámbito del orden público como causa de anulación . Cuestión distinta es, claro está, que si la motivación del laudo infringe reglas imperativas entonces haya de sostenerse que el conculcado es el orden público en su vertiente material, que -con toda obviedad-no es incompatible con la concurrencia de los vicios y/o déficits de motivación que entrañan lesión del orden público en su vertiente procesal.

En Madrid, a 12 de diciembre de 2023.

Fdo. Jesús María Santos Vijande.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a trece de diciembre de dos mil veintitrés. Firmada la anterior resolución es entregada en esta secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación de la misma para su unión al rollo. Doy fe