Sentencia Civil 24/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 52/2022 de 14 de junio del 2023

PRIMERO.- La demanda de nulidad del laudo arbitral que da origen al presente proceso, tal como hemos resumido en el capítulo precedente, combina diversos motivos que se exponen ya no solo como íntimamente relacionados con el orden público, sino como verdaderas vulneraciones de su contenido, tanto en su vertiente procesal como en su faceta material.

Se otorga importancia prioritaria a dos cuestiones: la existencia y valoración en el procedimiento seguido de prueba ilícitamente obtenida (Hechos 1 y 3 de la demanda), y la desestimación por el colegio arbitral de la prejudicialidad penal alegada por la parte demandada (Hecho 2). A estas dos cuestiones se añade otra alegación de índole puramente procesal, cual es la de vulneración de los derechos de las partes en el arbitraje, al no haber podido Aicox desplegar su derecho a la prueba (Hecho 6).

Por otra parte, se cuestiona el criterio de los árbitros, imputándoles despliegue de arbitrariedad en su razonamiento, al esgrimir otras dos causas de anulación, también enlazadas con el orden público: la imputación a la compañía de conductas realizadas por personas que carecían de poder de representación de la misma (Hecho 4) y la errónea consideración como muy grave del incumplimiento contractual que se atribuye a la demandada arbitral (Hecho 5).

Pese a no ser éste el orden de cuestiones que construyen la demanda, considera esta Sala que una mejor ordenación del contenido de la presente Sentencia conduce a examinarlas en esta secuencia de bloques. Por una parte, dado que el éxito de las primeras haría innecesario cualquier pronunciamiento sobre las otras causas en las que se funda el ejercicio de la acción de anulación. Pero también por ordenar en adecuada sucesión procesal-material el conjunto de motivos sobre los que se configura la demanda.

SEGUNDO.- La frecuente alegación de quiebra del orden público al impulsar la acción prevista en el artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje, ha llevado desde hace muchos años tanto a los Tribunales competentes en materia de arbitraje como al propio Tribunal Constitucional a delimitar un concepto jurídico indeterminado como es el que citamos, contra cuyo entendimiento expansivo hemos venido insistiendo sobre una serie de consideraciones que hoy, una vez más, es necesario repetir.

1.- Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de los procesos como el que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal.

Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el artículo 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución voluntaria sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje.

Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en las Sentencias ya citadas, vino a resumir cuanto dijo en pronunciamientos anteriores (por ejemplo SS de 6 de noviembre de 2013 -Acción de anulación 5/2013; 13 febrero de 2.013 - Acción de anulación 31/2012; y 23 mayo de 2.012 - Acción de anulación 12/2011), en los siguientes términos: " por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( STC 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión".

2.- Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, han incidido con especial rigor en la correcta delimitación del concepto de orden público, en clara doctrina contraria a su entendimiento expansivo. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones:

- En la STC 17/2021, de 15 de febrero, que: " La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior".

- En la misma STC que " Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa..."

3.- En no pocas ocasiones -como es el presente caso- se inserta en el motivo de vulneración del orden públicolo referente a la motivación de los laudos arbitrales, por lo que conviene también traer a colación algunas importantes precisiones que al respecto ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional.

En la STC 65/2021, de 15 de marzo se resalta la vertiente de orden público procesal como causa excepcional de anulación de los laudos, pero la Sentencia añade de modo diferenciado (FJ 3) otra fuente de nulidad (no causa tasada en el artículo 41 LA), y así nos dice que podrá verse anulado también un laudo arbitral " cuando carezca de motivación, o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional...". No se pueden confundir ambas figuras. Esta misma Sentencia dedica el FJ 5 a la delimitación de la motivación como deber legal del árbitro. Viene a reiterar el TC lo ya expresado en Sentencias anteriores: el deber de motivación de los laudos arbitrales no surge del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) -que solo es predicable de las resoluciones emanadas del Poder Judicial- sino de la propia Ley de arbitraje. Y añade algunas precisiones que enmarcan lo que podríamos llamar la "intensidad" de la motivación: - la motivación de los laudos no se integra en un derecho fundamental. - el árbitro no tiene que descender a todos los argumentos presentados por las partes. - tampoco tiene que indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión. - ni motivar su preferencia por una norma u otra. - el deber de motivación no se integra en el orden público ("carece de incidencia" dice literalmente el TC).

En la reciente STC de 4 de abril de 2022 (Recurso de Amparo 4731/2020) reitera el Tribunal Constitucional que: "El órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral "no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance lo la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes ( art. 10 CE). Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4 LA, pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera" ( STC 65/2021 FJ 5).

TERCERO.- Ni el menor atisbo de duda cabe albergar a la hora de encuadrar una alegación de ilicitud de la prueba dentro del concepto de orden público. El método arbitral de resolución de controversias, por los efectos legales que tiene reconocidos en nuestro ordenamiento jurídico, en modo alguno puede quebrantar un principio general inamovible en el Estado de Derecho como es la prohibición del recurso a la prueba ilícitamente obtenida. De tal modo, un laudo arbitral que admitiese, se fundase o consintiera una prueba de semejante cariz, estaría irremisiblemente abocado a su declaración de nulidad por virtud del respeto debido a los derechos fundamentales, y -por acudir a los términos de la STC 46/2020, de 15 de junio- a los principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente. No es aplicable exclusivamente al Poder Judicial la prohibición contemplada en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en cuanto dice que "No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales". La aceptación del arbitraje como medio de solución de conflictos en un Estado de Derecho implica que su esencia, además del fundamento en la autonomía de la voluntad, pasa por la solidez del régimen de garantías que ofrezca a quienes residencien en él la resolución de sus controversias. En eso se centra, en definitiva, ya no solo su credibilidad, sino que llegamos a afirmar que su propia validez constitucional.

1.- Con carácter general recordemos que conceptualmente prueba ilícita puede decirse -en síntesis- que es aquella que se obtiene con vulneración de derechos fundamentales, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial no podrá surtir efectos en el seno del proceso. La atención que ha merecido esta materia en el campo jurídico ha sido muy intensa. Desde su propia denominación (distinción entre prueba ilícita y prueba prohibida), hasta la delimitación concreta de su mismo origen.

La construcción jurisprudencial más conocida sobre la prueba ilícita conecta con las teorías alumbradas en las sentencias de los Jueces del Tribunal Supremo americano y en el siglo XIX: en la jurisprudencia vinculada al desarrollo de la IV y V Enmiendas de la Constitución de EEUU -que prohíben, respectivamente, los registros y detenciones arbitrarias sin que exista causa probable y las autoincriminaciones involuntarias- se dictaron sentencias que pasaron a la historia del derecho de garantías como auténticos puntos de inflexión (caso Boyd vs. US., 116 US 616, 1886; y Weeks vs. US, 232 US 383, 1914). No menos importantes fueron otros pronunciamientos como y la sentencia dictada en 1920 en el caso Silverthorne Lumber Co. v. United States sobre el efecto reflejo.

En España, la STC 114/1984, de 29 de septiembre suele citarse como un verdadero hito en el desarrollo del estudio del valor probatorio de los medios de prueba obtenidos ilícitamente en un momento en el que se carecía de normas que se ocupasen de la prueba prohibida. Tras la delimitación del concepto de prueba prohibida, el segundo paso fue determinar las consecuencias que podía tener más allá de su expulsión del proceso.

Todas estas elaboraciones tuvieron abundante tratamiento en la Jurisprudencia, tanto constitucional como del Tribunal Supremo, pudiendo resumirse -dado lo extenso que resultaría su repaso- en la gráfica afirmación contenida en la STS de 6 de octubre de 2015 (ROJ: STS 4054/2015): "no hay principio alguno en nuestro ordenamiento procesal penal que imponga la investigación de la verdad a cualquier precio. De ahí la literalidad del art. 11 LOPJ ("no surtirán efecto") que supone que la infracción del citado precepto comporta la ineficacia jurídica por nulidad absoluta, de las actuaciones procesales, resoluciones judiciales incluidas que tengan su fundamento en la prueba ilícita".

Si bien ha sido en el orden jurisdiccional penal donde mayor frecuencia ha cobrado el análisis de la prueba ilícitamente obtenida, los parámetros que -siguiendo la doctrina constitucional- enmarcan las pautas aceptables así como las limitaciones de la prueba cuando se discute su legítima obtención, nutre la jurisprudencia emanada de todas las jurisdicciones.

Por cuanto al supuesto que aquí nos ocupa, sirva de ejemplo, la STS de 10 de mayo de 2021 (Sala de lo Civil - ROJ: STS 1875/2021), en la que se analiza, precisamente, el régimen de particulares limitaciones que -a diferencia de cuanto sucede en los supuestos que se realizan bajo control judicial- caracteriza a las investigaciones que se encomiendan a los detectives privados dada su particular naturaleza.

2.- En el presente supuesto, se afirma por la parte demandante de anulación, que el colegio arbitral admitió, valoró y basó su decisión final en una prueba ilegal, cual es el informe elaborado por los detectives Gesterec. Como hemos resumido con anterioridad, afirma la representación procesal de AICOX que: (28) El Informe Gesterec se basa en una investigación desarrollada a lo largo de dos años, y que -en opinión de la demandante de nulidad- se valió de escuchas ilegales y seguimientos a personas. (30) Se produjo por parte de los investigadores Gesterec un acercamiento a un ingeniero y comercial de Aicox interesándose por la elaboración de un proyecto fotovoltaico, y este trabajador -que carece de poder de representación de la compañía- remitió un mail con una oferta. Afirma también (34) que en varios procedimientos judiciales penales se está investigando la legalidad de esta prueba.

Ciertamente dicho informe fue expresamente recogido en el Laudo arbitral; en el párrafo 368 se resume la argumentación de Aicox para refutarlo; en los párrafos 370 y 371 para reflejar la denuncia de ilegalidad; en los párrafos 440 y 441 para remitirse al análisis sobre la licitud de la prueba que se llevó a cabo en la Orden Procesal 33; y en el párrafo 484 y ss se contiene el resumen de cuanto resulta de a prueba controvertida.

Disponemos asimismo del informe en la documentación aportada con la demanda (Documento Nº 9).

Del contraste de estos datos y documentos, la conclusión a la que llegamos es que en ningún momento aflora que en el proceso de elaboración de tal informe se hubiesen llevado a cabo "escuchas ilegales", "seguimientos a personas" o violación por parte de los detectives de los derechos fundamentales que protegen la intimidad personal o el secreto de las comunicaciones personales de cualquier tipo.

El Laudo describe con objetividad el resultado de la tan repetida prueba: los detectives de Gesterec crean una empresa señuelo (Deep Harmony) y valiéndose de ella como tal, indagan a través del Sr. Domingo (ingeniero comercial de Aicox) si Aicox está dispuesta a elaborar un proyecto para la instalación de un sistema de obtención de energía fotovoltaica. El primer contacto es personal, en el stand de la feria "Fruit Atraction". Se produce seguidamente un intercambio de correos electrónicos entre la empresa ficticia y el Sr. Domingo, que llegan a conocimiento de otras personas de Aicox (487). Tras esta sucesión de comunicaciones sobre los detalles del proyecto se alcanza un punto próximo a la contratación, que el Sr. Domingo había anunciado que se realizaría "con una de nuestras participadas" (490); se llega a remitir a la entidad señuelo un borrador de contrato con el logo de "Fajardo Energías Renovables S.L." que -según consta en la información recogida en el párrafo 497- era precisamente una empresa participada de Aicox.

El Laudo dedica un párrafo fundamental a la consideración de la objeción de ilegalidad que había realizado la demandada arbitral: el 498. Entienden los árbitros en este razonamiento que en las conversaciones mantenidas a propósito del proyecto encargado " no se identifica ninguna coacción o comportamiento intimidatorio dirigido a que el Sr. Domingo o el Sr. Edemiro realicen alguna manifestación que evidencie que Aicox está infringiendo la cláusula de no competencia del Contrato... Por tanto, desde esta perspectiva, el Tribunal Arbitral considera que las manifestaciones efectuadas por el Sr. Domingo y el Sr. Edemiro fueron espontáneas y no provocadas por intimidación alguna, por lo que tienen un importante valor probatorio ".

3.- Sobre este conjunto de consideraciones, la tesis de la nulidad de la prueba por su carácter ilícito no puede ser acogida.

No nos encontramos ante ninguna captura subrepticia de información con desconocimiento de un interlocutor (como pudiera suceder en el caso de grabación oculta e ignorada de una conversación telefónica). Simplemente, a personas vinculadas con la entidad hoy demandante de nulidad, se le propone la elaboración de un proyecto (justamente de los que no podía elaborar por sí sola si respetaba el pacto de no competencia asumido), no resulta baladí resaltar que el primer contacto entre los supuestos emprendedores y la empresa se lleva a cabo en un contexto en absoluto equiparable a cualquier escenario reservado: era un entorno tan público como resulta ser siempre una feria comercial, en este caso con un Stand de atención abierto; por otra parte, ha de tenerse en consideración que las "conversaciones" entabladas con los ingenieros de la empresa y a lo largo de las cuales trata de modelarse el proyecto objeto de encargo inicial, se llevan a cabo de forma escrita (correos electrónicos) siendo por ello plenamente conscientes los "contratistas" de que estaban reportando información que quedaba registrada en un soporte documentado.

Este conjunto de circunstancias resultan determinantes a la hora de valorar la ausencia de oscuridad en el planteamiento de la iniciativa comercial. Se plantea por el cauce natural de cualquier operación de contratación, y todo indica que fue asumida por los empleados de Aicox con una manifiesta naturalidad.

Compartimos asimismo el razonamiento del laudo en cuanto en ningún momento aflora clase alguna de intimidación o posición coactiva. Se plantea una oferta suficientemente clara, que añade en los pasos sucesivos incluso mayor claridad a la hora de preguntar por los detalles del proyecto y su respaldo empresarial.

No se nos aporta ni un solo indicio de que, al margen de ese intercambio de correos electrónicos al que nos hemos referido (con naturaleza de incontestable evidencia para quien los redactaba), se haya producido cuanto afirma la demanda en su párrafo 28: "escuchas y grabaciones ilegales". Esta terminología no puede utilizarse en sentido alejado de su precisión técnica, y por ello hemos de recordar que solo encuentra en Derecho un significado, la intervención de comunicaciones orales, lo cual, no hace falta decirlo, está absolutamente vedado a los detectives privados. No es preciso traer a colación aquí el desarrollo de contenidos que integran las medidas de investigación tecnológica cuyo marco figura profusamente delimitado en los artículos 588 ter a) y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Todo cuanto aparece acreditado en las presentes actuaciones nos sitúa ante un escenario de acción absolutamente distinto.

Ni un solo documento (judicial ni de otra naturaleza) acredita, siquiera indiciariamente, que se haya producido ninguna escucha o grabación con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, ni por personas ajenas a la comunicación, ni provocadora de la comisión de actos ilícitos. Ninguna base de prueba consta que se hubiese aportado al procedimiento arbitral (ni ahora tampoco) relacionada con la hipotética invasión del derecho fundamental a la intimidad, personal o familiar. Sencillamente, se planteó una actividad económica, si se quiere, a sabiendas de que existía un contrato que la vetaba. Ahora bien: no puede calificarse con simpleza esta conducta como una "provocación a la comisión de actos ilícitos" (como hace la demandante de nulidad) pues el sentido de la respuesta -que será analizado con posterioridad- dependía entera y libremente de los destinatarios de la proposición. Eran ellos quienes -conocedores también de las limitaciones contractuales asumidas- debían calibrar si su libertad de acción (que se supone que debe ser lícita y ajustada a la buena fe) les permitía aceptar la proposición. Y para madurar su respuesta no olvidemos que dispusieron de tiempo más que suficiente.

En suma: el motivo alegado en los apartados primero y tercero de la demanda ha de ser desestimado, al no existir dato alguno que permita sustentar la tesis de vulneración constitucional de la licitud de la prueba que se esgrime en la demanda.

CUARTO.- Sostiene la demanda como segundo motivo de anulación que se han quebrantado las exigencias derivadas del instituto de la prejudicialidad penal, al existir procedimientos penales en trámite con influencia directa y decisiva en el arbitraje, lo que tendría que haber llevado a la suspensión del procedimiento arbitral, tal como solicitó -sin éxito- la parte en numerosas ocasiones.

1.- Acerca de la influencia de la prejudicialidad penal en el procedimiento arbitral se ha pronunciado tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional, otorgando verdadera fuerza a la existencia de una investigación penal judicializada cuando se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Tuvimos ocasión de pronunciarnos sobre el alcance de esta figura en nuestra STSJM de 4 de octubre de 2019 (procedimiento de nulidad de laudo arbitral 10/2019), que fue posteriormente recurrida en amparo ante el Tribunal Constitucional.

El máximo intérprete de la Constitución, en su Sentencia 50/2022, de 4 de abril de 2022 -al resolver el citado recurso de amparo- reconoce que el examen que sobre la prejudicialidad penal lleve a cabo un colegio arbitral puede ser objeto de revisión por parte de los Tribunales al conocer de la acción de anulación, pero con específicas limitaciones, a riesgo de caer en un entendimiento expansivo del concepto de orden público, reiteradamente descartado en el control judicial de los laudos arbitrales.

Así, establecía el Alto Tribunal, como premisas de la que hemos de partir al analizar el presente supuesto, las que resumimos a continuación:

a) resulta constitucionalmente legítimo que el ordenamiento jurídico establezca, en algunos supuestos, a través de la prejudicialidad devolutiva, la prioridad de una jurisdicción sobre otra ( STC 89/1997, de 5 de mayo).

b) no obstante lo anterior, también ha advertido tanto acerca del "carácter restrictivo con que ha de aplicarse la prejudicialidad penal en los procesos civiles", como que se trata de un juicio que queda "en el ámbito de la estricta legalidad ordinaria" en el que "serán las circunstancias concretas de cada caso las que, apreciadas por los órganos judiciales competentes para la resolución de los mismos, permitan al juzgador adoptar una u otra solución" ( STC 166/1995, de 20 de noviembre, FJ 2).

c) En tanto que referencia prescriptiva o imperativa de la preferencia de una jurisdicción sobre otra, la prejudicialidad penal integra el orden público procesal siempre y cuando se cumplan las exigencias legalmente previstas para ello.

d) el tribunal arbitral, a fin de valorar la concurrencia de un supuesto de prejudicialidad legalmente previsto, ha de ponderar en primer lugar si alguno de los hechos investigados en el proceso penal fundamenta las pretensiones de las partes en el proceso arbitral. Ello exige una conexión causal directa e inmediata, desde el punto de vista fáctico, entre el hecho investigado y la pretensión ejercitada en vía arbitral. Pero no basta con eso, puesto que, en segundo lugar, el tribunal arbitral debe también analizar si la decisión del tribunal penal sobre tales hechos tiene o no influencia decisiva en la decisión arbitral a adoptar.

e) Dicho todo lo anterior: Si la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público no puede traer como consecuencia que ese órgano judicial supla al tribunal arbitral en su función de aplicación del Derecho, debe concluirse que la acreditación de la concurrencia de los presupuestos procesales que llevan a la apreciación del instituto de la prejudicialidad penal es una cuestión que ha de valorarse por el tribunal arbitral, en cuanto que ese juicio no excede del ámbito de la legalidad ordinaria ( STC 224/1988, de 25 de noviembre, FJ 5), correspondiendo al órgano judicial únicamente controlar si esa decisión es respetuosa con las exigencias del orden público ( STC 46/2020, FJ 4). Pero lo que el órgano judicial tiene vedado es, bajo pretexto de la realización del anterior examen externo, sustituir la valoración y motivación del tribunal arbitral por la suya propia, pues con ello excede sus atribuciones realizando una interpretación extensiva e injustificada de sus facultades de control del concepto de orden público del art. 41.1 f) de la Ley 60/2003 que supera el alcance de la acción de anulación.

Es decir, y a modo de resumen, como expresa el FJ 5 de la citada Sentencia, "la acreditación de la concurrencia de los presupuestos procesales que llevan a la apreciación del instituto de la prejudicialidad penal es una cuestión que ha de valorarse por el tribunal arbitral, en cuanto que este juicio no excede del ámbito de la legalidad ordinaria". Al órgano judicial le está vedado, bajo pretexto de llevar a cabo el examen externo que le corresponde, suplir la motivación del colegio arbitral por la suya propia.

2.- En el supuesto que nos ocupa, la parte demandante de nulidad afirma que se siguen varias causas penales por delito, que guardan indisoluble relación con la prueba practicada en el arbitraje; concretamente con la prueba de testigo en que consiste el informe de detectives. Cita en particular:

- las Diligencias Previas 694/2021, seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Colmenar Viejo, por delitos contra la intimidad, de estafa, acoso, revelación de secretos y espionaje industrial. Tales diligencias versan sobre las actuaciones realizadas por los autores de los informes mencionados.

- las Diligencias Previas Nº 263/2021, seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 21 de Madrid, relativas al Informe Gesterec y asimismo a la conducta de algunos consejeros de DER.

- las Diligencias Previas1758/2021, seguidas ante el Juzgado de Instrucción Nº 41 de Madrid, relativas a los Informes Vertex.

El colegio arbitral examinó las alegaciones de Aicox sobre esta cuestión en dos ocasiones distintas: tanto en la Orden procesal Nº 33 como en el Laudo final (parágrafo 435 y siguientes). Veamos resumidamente en qué términos a fin de valorar si las razones proporcionadas por los árbitros para la desestimación de la cuestión son ilógicas o irracionales como afirma la demanda a la hora de basar el motivo en la infracción de orden público.

2.1.- En la Orden Procesal Nº 33, dictada el 16 de junio de 2022, los árbitros examinan los numerosos escritos (se identifican y resumen hasta once) que Aicox ha presentado solicitando la suspensión del procedimiento por causa de prejudicialidad penal, detallando el conjunto de denuncias que ha interpuesto ante la Fiscalía y ante los Tribunales, y refiriéndose a varias cuestiones. Resumidamente, destacamos cuanto sostuvo dicha parte para solicitar tal suspensión: que sufría indefensión por la imposibilidad de conocer la información societaria que le permitiese defenderse en el arbitraje (9); que además procede el cierre del procedimiento arbitral al fundarse la demanda en pruebas falsas, ilegales o ilícitas, centrándose en el informe Gesterec (16); que también se interpuso denuncia por la Fiscalía sobre la infracción de los derechos societarios de información en relación a las cuentas del grupo DER (36).

A partir del párrafo 120, los árbitros llevan a cabo un análisis profundo de la cuestión planteada, destacando la importancia que reviste y la posibilidad de la acogida en los procedimientos arbitrales cuando concurren los requisitos y condiciones propios de la institución. Al mismo tiempo, con cita explícita del artículo 40.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, anuncia el colegio arbitral que el momento para decidir sobre la suspensión del procedimiento no es el inicial, sino aquel que se aproxime al dictado del laudo final (123). Pese a ello, con cita de jurisprudencia de esta Sala (STSJM 30/2020, de 15 de diciembre), prosigue el razonamiento de la Orden procesal justificando el rechazo de una aplicación automatista de la figura de la prejudicialidad cuando se basa en la interposición de denuncias que versen -de algún modo- sobre elementos que pueden resultar esenciales en el arbitraje, pues aun así, ello facilitaría la utilización de esta herramienta para dilatar y obstruir el procedimiento arbitral (126). Aparte de la naturaleza restrictiva que viene reconocida a la figura de la prejudicialidad, los árbitros -con ilustrada cita de jurisprudencia- recuerdan que ha de decidirse analizando (sobre la prueba que aporte la parte que la alega) una relación estrecha, clara, directa, entre la investigación penal y el procedimiento civil de que se trate (en este caso arbitral) para colmar lo que se denomina una conexión de relevancia; una influencia decisiva.

A partir del párrafo 136, la OP analiza, una por una, las diligencias penales invocadas por Aicox y cada uno de sus documentos aportados. No solo los analiza, sino que razona pormenorizadamente, por qué la documentación aportada resulta insuficiente para determinar la conexión relevante con el objeto nuclear del arbitraje, llegando incluso a manejar hipótesis en ejercicio de abstracción (141). Se desgrana la teoría de la prueba ilícitamente obtenida (169 y ss) y la aplica en primer lugar a los informes Vertex (173 y ss) que considera que no resultan decisivos para la resolución del arbitraje, y por ello prescinde de ellos, por lo cual no da lugar a la suspensión pretendida (181). También se ocupa del llamado Informe Gesterec (184 y ss), considerando que no se ha probado en torno al mismo que en las diligencias penales en las que aparece mencionado haya recaído resolución que comporte la suspensión perseguida (186). Prosigue con ponderados análisis la Orden Procesal echando en falta la claridad necesaria en las alegaciones de Aicox para dirimir qué posibles vulneraciones de derechos fundamentales se hubiesen podido cometer con relación a la prueba. Para concluir: los árbitros argumentan sobre la falta de tacha de ilicitud que reflejan los informes presentados por la propia Aicox con relación al informe que denuncian de contrario (198).

En suma: nos hallamos ante un examen exhaustivo de la cuestión suscitada, fundado en una descripción agotadora de los documentos que son objeto de estudio, ilustrada con profusa argumentación estrictamente jurídica y que esta Sala no puede en modo alguno censurar, aun en el hipotético caso de que tuviese una percepción distinta del modo en el que se ha tratado la demanda suspensiva cuya desestimación se combate ahora por el cauce de infracción del orden público.

3.- En el Laudo final aflora de nuevo la cuestión (435 y ss). No solo se contienen remisiones a lo expuesto en la Orden Procesal Nº 33, sino que se aborda, desde la perspectiva del derecho a la igualdad de armas, el elenco de oportunidades que han tenido las partes para alegar y probar las bases y concreciones de su discrepancia. Y se llega a la conclusión de que ningún quebranto ha sufrido regla tan esencial en el desarrollo de un procedimiento arbitral como es sabido.

Los argumentos empleados por los árbitros no resisten la crítica de irracionalidad a la que pretende someterlos la demandante de nulidad. En modo alguno.

El motivo alegado en la demanda suscitada ante esta Sala, ha de verse por lo tanto, desestimado en su integridad.

QUINTO.- Continuando con el análisis de los motivos de la demanda de acuerdo con el orden de bloques que habíamos anunciado al inicio de nuestra motivación, corresponde abordar ahora otro de naturaleza propiamente procesal. En sexto lugar afirma el escrito que pretende la declaración de nulidad: El Laudo ha de ser anulado por cuanto Aicox no pudo hacer valer sus derechos en el procedimiento arbitral, dada la inadmisión de prueba esencial para la defensa de sus pretensiones.

Sostiene la parte actora que no se le permitió el acceso a la información contable de DER para poder emitir un informe pericial que valorase de manera objetiva e imparcial las participaciones de la sociedad (162 de la demanda), lo que constituía un punto esencial en el objeto del arbitraje, lo que tendría cabida en la causa de nulidad prevista en el artículo 41.1.b) de la Ley de Arbitraje.

La demandada de nulidad contradice la alegación basándose en dos observaciones esenciales: que la propia conducta y falta de diligencia de Aicox fue lo que impidió valorar incluso la procedencia de la prueba; y que además, se omiten en la demanda los pronunciamientos del tribunal arbitral sobre la prueba (Órdenes 16 y 18).

1.- El motivo sobre el que puede descansar la nulidad de un laudo arbitral que se contempla en la segunda parte de la letra b) del artículo 41.1 LA resulta particularmente denso. Viene a condensar, en clarísima expresión, el concepto jurídico de indefensión, abriendo un abanico de posibilidades sumamente amplio, cuya riqueza resulta de determinación casuística.

El árbitro, como persona o colegio encargado de dirimir la controversia que las partes someten a su decisión, no solo viene obligado a ofrecer una absoluta imparcialidad (art. 17 LA) sino que asume una función de garante de los intereses procedimentales de las partes en igualdad de condiciones, que le obliga a salvaguardar en todo momento sus derechos, velando por la posibilidad de pleno despliegue de sus oportunidades de alegación, defensa y prueba. El mandato legal, que le impone el cumplimiento fiel de su encargo (art. 21 LA) debe corresponderse con esta observancia estricta de "tutela", que aun no comprendiendo la obligación de acertar en su decisión, sí pasa inexorablemente por una intachable protección de los derechos de los litigantes. En ello insiste el artículo 24 LA al señalar que "1. Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos".

El concepto de indefensión, prohibido en el conocido artículo 24.1 del texto constitucional, si bien se extiende a todas las manifestaciones del derecho fundamental de tutela (judicial), encuentra relación más estrecha que con otras en lo que afecta al derecho de defensa, a la prueba, a la contradicción, de tal modo que aun siendo una obligación constitucional apriorística y perenne para Jueces y Magistrados -y en esta sede hay que decir que para los árbitros- la protección de los derechos e intereses legítimos de los ciudadanos, ha de garantizarse que estos puedan introducir y defender en el proceso legítimamente sus pretensiones, y han de obtener una respuesta fundada en derecho sobre tales pretensiones. Entre otras muchas, podemos remontarnos a la cita de la STC 205/2007, de 24 de septiembre, que establece en su FJ 4º que: "El derecho de defensa, expresado bajo el clásico principio procesal nemine damnatur nisi auditus, se conculca, ha señalado este Tribunal desde sus inicios (STC 4/1982, de 8 de febrero, FJ 5), cuando los titulares de derechos e intereses legítimos se ven imposibilitados de ejercer los medios legales suficientes para su plena oportunidad de defensa, proscribiendo la desigualdad de las partes. En ese sentido, hemos afirmado reiteradamente -lo recordaba la reciente STC 65/2007, de 27 de marzo, FJ 2- que la preservación de los derechos fundamentales y, en especial, la regla o principio de interdicción de indefensión "reclaman un cuidadoso esfuerzo del órgano jurisdiccional por garantizar la plena efectividad de los derechos de defensa de ambas partes ( STC 226/1988, de 28 de noviembre), por lo que corresponde a los órganos judiciales velar porque en las distintas fases de todo proceso se dé la necesaria contradicción entre las partes, que posean estas idénticas posibilidades de alegación y prueba y, en definitiva, que ejerciten su derecho de defensa en cada una de las instancias que lo componen". La posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las reglas esenciales del desarrollo del proceso, y debe garantizarse en cada grado jurisdiccional, ya que nadie debe ser afectado en sus derechos o intereses legítimos por una Sentencia sin que haya podido defenderse ( STC 28/1981, de 23 de julio, FJ 3)".

Este marco de garantías, referido en la jurisprudencia constitucional que hemos citado a la tutela judicial, resulta en sus líneas básicas, predicable del arbitraje, cuyo crédito -lo hemos señalado en numerosas ocasiones- se fundamenta en la resolución de un conflicto con garantías jurídicas. De otro modo, no podría validarse como sistema en un Estado de Derecho.

2.- En el presente supuesto, la administración de la prueba por parte del colegio arbitral no permite compartir el motivo que ahora se esgrime como causa de anulación.

El Laudo final se ocupa de dar extensa respuesta a esta cuestión en el párrafo 391 y siguientes, saliendo al paso de las alegaciones finales que Aicox tuvo oportunidad de exponer en el trámite de conclusiones. Sostiene el colegio arbitral que se otorgó a las partes un trato igual, que no ha existido indefensión, y que durante las distintas audiencias celebradas a lo largo del procedimiento, ambos contendientes disfrutaron en plenitud del derecho de presentación de sus pretensiones y planteamientos, con práctica extensa de la prueba personal, atribuyendo algo más adelante a la parte que ahora reitera su queja una notable confusión en el modo de proponer la prueba que dice que no se le consintió llevar a la práctica: la documental consistente en la contabilidad (global) del grupo DER. El Laudo se apoya, al reiterar la negación de indefensión, en las órdenes procesales que había dictado a propósito de la prueba a practicar, y hace mención también al trámite extraordinario que se concedió a la entonces demandada, con celebración de la vista que tuvo lugar el 3 de junio de 2021 mediante videoconferencia, y el dictado de la orden procesal nº 12, por la que se ordenaba la proposición de prueba documental a través de una clasificación en tablas con la finalidad de esclarecer no solo la prueba sino también de disponer de elementos precisos para la adopción oportuna en orden a su procedencia.

El fin de la prueba de información contable cuya limitación se critica por parte de Aicox era -según especifica en el laudo (411)- conocer la deuda de la Sra. Modesta (así se recoge expresamente en el apartado de justificación de la relevancia de la solicitud de prueba según el cuadro que se incorpora al laudo en el mismo párrafo) y por ello los árbitros limitaron la documental a cuanto pudiese afectar a este extremo, justificando con detalle las razones de "proporcionalidad" de la admisión en los párrafos siguientes con arreglo a una motivación en la que no apreciamos vulneración del derecho de las partes.

3.- La cuestión a dirimir pasa por el análisis de la conducta del colegio arbitral, que -según la demanda de anulación- en realidad lo que llevó a cabo fue una reformulación de la prueba, acotándola a un solo aspecto, e ignorando que la causa vital de la petición más amplia era el poder valorar las participaciones cuya venta estaba en juego (epígrafe 175 del escrito de demanda).

No podemos olvidar que el derecho a la prueba -tanto en un contexto judicial de tutela como en el ámbito del arbitraje- no puede concebirse como un derecho absoluto.

Si tomamos como referencia lo expuesto -entre otras muchas- en la STC 107/2019, de 30 de septiembre, debemos recordar que: "Sobre el derecho a la utilización de los medios de prueba pertinentes para la defensa consagrado en el artículo 24.2 CE, existe ya una amplia y consolidada doctrina del Tribunal Constitucional, que se ha recapitulado, entre otras, en la STC 128/2017, cuyo FJ 4 debemos dar aquí por reproducido, así como las demás sentencias allí citadas ( STC 174/2008, de 22 de diciembre, FJ 2, y SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2; 165/2001, de 16 de julio, FJ 2; 133/2003, de 30 de junio, FJ 3; 129/2005, de 23 de mayo, FJ 3; 244/2005, de 10 de octubre, FJ 5; 308/2005, de 12 de diciembre, FJ 4, y 42/2007, de 26 de febrero, FJ 4). Resumidamente, de acuerdo con esta doctrina, para que se produzca la lesión de ese derecho se requiere que la prueba no admitida o no practicada, se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, y siempre y cuando se trate de una prueba pertinente, correspondiendo al órgano judicial su apreciación. La denegación de las pruebas propuestas ha de ser motivada por los órganos judiciales, pudiendo vulnerarse el derecho fundamental cuando se inadmitan pruebas relevantes para la resolución final del litigio sin motivación o con motivación insuficiente, o bien cuando dicha inadmisión sea el resultado de una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable. La garantía constitucional del artículo 24.2 CE no cubre cualquier irregularidad u omisión procesal, sino únicamente aquellos casos en los que la prueba sea decisiva en términos de defensa, siendo una carga del recurrente el demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; así como la argumentación de la incidencia que la admisión y práctica de la prueba podría haber tenido en la estimación de sus pretensiones. Específicamente, el artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar".

En la demanda de anulación no se nos ofrecen argumentos suficientes como para acreditar, que la parte cumplió debidamente con las llamadas a la concreción y relevancia recibidas del colegio arbitral especialmente -aunque no solo- en la orden procesal nº 16. La lectura de la justificación de la prueba que se inserta por Aicox en las tablas diseñadas por el colegio arbitral (la precisión de las deudas que afectaban a la Sra. Modesta) no desvirtúan los argumentos de los árbitros en torno a la inadmisión de una prueba genérica y su acotado -en el momento procesal oportuno- al objeto que se pretendía demostrar. La importancia de los términos en los que se concreta la proposición de la prueba no puede pasarse por alto, ni diluirse luego en razones que traten de fundamentar la concurrencia de la causa de anulación del laudo prevista en el artículo 41.1.b) de la Ley de Arbitraje.

Los razonamientos que ofrece el Laudo en sus párrafos 416 y ss, justificando su delimitación de la prueba (por razones de precisión además de procesalmente temporales) y rechazando la alegada indefensión no pueden considerarse arbitrarios ni contrarios al respeto que merece el derecho de las partes a la defensa de sus intereses a través de la prueba.

El motivo, en conclusión, no puede verse estimado.

SEXTO.- Han de ser analizados a continuación los motivos que la demanda refiere a cuestiones de índole no procesal, por lo que, antes de su análisis particularizado, como hemos hecho en anteriores ocasiones, conviene dejar constancia de algunas consideraciones generales en torno a la naturaleza del procedimiento establecido en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, para encauzar la impugnación por nulidad de los laudos arbitrales.

No solo la doctrina, sino asimismo la Jurisprudencia -ordinaria y constitucional- han venido dedicando a esta cuestión abundantes reflexiones, que a modo de resumen, pueden condensarse en cuanto expresó el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su Auto 231/1994, de 18 de julio, cuyo FJ 3 señalaba que: "las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje ( apartados 1 a 4 del art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 de la Constitución (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso. Y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo".

Siguiendo esta misma línea -como no podía ser de otro modo- la STSJ M 14/2015, de 3 de febrero de 2015 (ROJ: STSJ M 845/2015) señalaba en su FJ 2º que: " la tutela que esta Sala está llamada a dispensar tiene lugar a través de un cauce procesal, la acción de anulación, que dista mucho de ser una segunda instancia. Así, como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la exposición de motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que "los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros". Nunca podría, por tanto, este Tribunal pronunciarse sobre las cuestiones que se debatieron en el procedimiento arbitral. La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del Poder Judicial, determinan -como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 5722/2009)- que "la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)".

Pronunciamientos más recientes incidieron en la correcta delimitación del proceso judicial de anulación de laudos arbitrales, resaltando cuestiones básicas que -por su incidencia en este tipo de procesos- conviene sumar a las consideraciones anteriores.

Es ineludible la cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, que han insistido con especial rigor en los fundamentos del procedimiento arbitral: la autonomía de la voluntad de las partes como base, el alcance limitado del concepto de "equivalente jurisdiccional", la naturaleza excepcional de la acción de nulidad, el ámbito reducido de control de los Tribunales de Justicia sobre los laudos arbitrales, y una llamada especial al riesgo de expansión del concepto de orden público. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las consideraciones contenidas -por ejemplo- en la STC 17/2021, de 15 de febrero, en cuanto dice que: "La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior".

No por conocido deja de ser importante la plasmación de este planteamiento de arranque. En determinados supuestos, la pretensión que formalmente se ampara en la invocación de una causa de nulidad, cuanto pretende en el fondo es realmente abordar la revisión de la materia de fondo, rebasando de tal modo lo que debe ser el correcto entendimiento del proceso de anulación del laudo arbitral.

SÉPTIMO.- La demanda alega como motivo cuarto (ya hemos justificado su falta de incardinación correlativa en la presente sentencia) otra causa de nulidad del Laudo: el hecho de que se haya considerado por los árbitros a las personas que accedieron a la proposición de la empresa señuelo como si fuesen representantes de Aicox cuando carecían de poder de representación.

La cuestión ya fue suscitada ante el colegio arbitral, y el Laudo dedica a su resolución los párrafos 499 y siguientes, y lo hace con una lógica que no merece reproche. Dice expresamente:

499. ... una cosa es quién tiene poder de representación para firmar en nombre de una empresa, y se asume que no sea el Sr. Domingo, y otra muy diferente es que una persona se presente como cabeza visible de una empresa para hablar y negociar contratos en nombre de ella, labor que es precisamente la de un comercial. Tanto es así que el 29 de enero de 2020 el Sr. Domingo prometió remitir una oferta vinculante .

500. Eliminar todo valor a las manifestaciones del Sr. Domingo por no tener poder de representación de la empresa, llevaría al absurdo de que las manifestaciones que cualquier comercial de una empresa realizara en el mercado carecerían de carácter probatorio y atribuible a la empresa, por lo que podría realizar manifestaciones totalmente falsas para conseguir contratos y ante cualquier alegación de falsedad, la empresa podría exonerarse de responsabilidad simplemente porque las manifestaciones las realizó una persona sin poderes.

No solo se detiene en estas consideraciones básicas. En los párrafos siguientes, con una motivación que no puede calificarse de absurda o irracional, se destaca como hecho relevante el empleo por parte del Sr. Edemiro de una dirección de correo electrónico de Aicox (504), considerando esta práctica como una proyección de apariencia consentida por la empresa; la plasmación de la oferta en un borrador de contrato en el que figura la dirección postal de Aicox; la garantía del proyecto por parte de esta empresa aunque formalmente fuese ejecutado por otra (Fajardo).

Una interpretación lógica de las relaciones comerciales solo puede conducir a una fuerte inferencia: Aicox no puede considerarse ajena, ignorante, desvinculada, o extraña a la operación que se había venido fraguando desde el momento en que quienes eran su "rostro" representativo en el stand donde se producen los primeros contactos, aceptaron el estudio del encargo de un proyecto fotovoltaico y posteriormente, a través de su bastante relación epistolar con los contratantes, lo fueron cerrando en desarrollo y detalle.

Ante esta razonable constatación no puede acogerse la exigencia que opone la demanda de anulación, en cuanto pretende desvincular por completo a la empresa de la tarea comprometida por su ingeniero comercial debido a que éste carecía de "poder de representación". Su relación -no discutida- con Aicox es suficiente para descartar esa ruptura de un vínculo que en el laudo entendemos que se afirma sobre argumentos sólidos.

OCTAVO.- Dedica la demanda de anulación su quinto motivo a la puesta en cuestión de la calificación a la que llega el Laudo en torno a la gravedad de los incumplimientos del pacto de socios que está en la base de la controversia.

1.- El planteamiento del motivo es evidente que pretende directamente enfrentarnos al análisis de un juicio de valor.

El grado de incumplimiento de las cláusulas de un contrato (en este caso del pacto de socios que disciplinaba la relación interna entre empresas) puede ser examinado desde diferentes perspectivas, resultando complejo el establecimiento de barreras que distingan con nitidez los estadios que comprende el amplio marco de las relaciones pactadas. Desde lo inocuo a lo determinante, pasando por otras categorías como pudieran ser lo leve o lo esencial- se abre un abanico verdaderamente extenso de posibilidades. Contamos, como criterios generales hermenéuticos, con las pautas -nada desdeñables- de los artículos 1285 y 1286 del Código Civil

Ahora bien, estas consideraciones generales, cuando nos hallamos ante un laudo arbitral, han de ser aplicadas por los árbitros, como tarea sustancial de la labor que les corresponde realizar, y el examen del grado de racionalidad con el que hayan ejecutado su depósito de confianza no puede trasladarse en amplio margen a los Tribunales de Justicia por el cauce de la acción de anulación, cuyos márgenes ya hemos dicho hasta la saciedad que no admite entendimientos expansivos.

Partiendo de esta base ya podemos anticipar que compleja se muestra la impugnación del laudo objeto del presente proceso por este motivo. Sin duda, cuanto persigue la parte que demanda la anulación es que esta Sala de Justicia lleve a cabo una evaluación probatoria singular, tratando de convertirnos en jueces de la disputa y con ello suplantando la labor que le corresponde al colegio arbitral. Como ya tuvimos ocasión de reiterar en numerosas ocasiones (en línea con lo expuesto, por ejemplo en nuestra STSJM de 13 de julio de 2022) no es ésta la función que se encomienda por la Ley a los Tribunales. El ejercicio de la acción de anulación -y en este caso además basándose en la infracción del orden público- no puede orientarse hacia un enjuiciamiento paralelo, ni de los hechos, ni tampoco de las razones jurídicas expuestas en el laudo, a costa de rebasar los límites de control que nos corresponden; de acuerdo con la repetida y por tanto más que conocida doctrina emanada del Tribunal Constitucional, nuestra función ha de limitarse a comprobar que el Laudo cuenta con razones expresadas a través de una motivación suficiente, y que ésta no es irrazonable o arbitraria. Todo ello, naturalmente, sin dejar de recordar -una vez más- lo impropio que resulta el entendimiento sobredimensionado del concepto jurídico indeterminado de orden público, en el que tantas veces pretenden alojarse por las partes discrepancias conceptuales con las contenidas en los laudos. Con independencia del juicio (probatorio y de subsunción) que hubiésemos llevado a cabo nosotros como Tribunal de Justicia, adentrarnos en la decisión de los árbitros, cuando ésta no rebasa los límites de lo posible y con independencia de su acierto, es notoriamente difícil.

2.- El Laudo dedica a la justificación de la calificación de gravedad de los hechos que dio por probados los párrafos 587 a 620. Y lo hace con detalle, diseccionando lo que las partes quisieron conceptuar como esencial y como grave, con una clarificadora introducción marco cual es la contenida en el párrafo 592. Los árbitros se decantan por la calificación de grave a la hora de catalogar la conducta achacable a la entidad demandada arbitral. Para ello, y desde la llamada a la prudencia expresada en el párrafo 594, el colegio arbitral acude a la Jurisprudencia existente en materia de incumplimiento de las obligaciones contractuales, y lleva a tal efecto cumplida exposición en los párrafos siguientes, resaltando alguna figura como la de la "ruptura de la base del negocio" que acertadamente encuentra relación con el caso concreto.

Se analiza también la esencia del contrato de sociedad, y finalmente, el clausulado del pacto que unía a los contendientes.

Sin adentrarnos en ese "juicio paralelo" que ya hemos dicho que nos está vedado, sí podemos afirmar sin dudas que el razonar de los árbitros no admite la tacha de arbitrariedad que se denuncia. Tan solo su patente dimensión nos permitiría calibrar la viabilidad del motivo de nulidad. En modo alguno sucede.

Como pone de manifiesto la contestación a la demanda (con explícita trascripción de la parte del Laudo que afecta a este punto), en el propio contrato de socios se resaltaba el "carácter esencial" del contenido de las Cláusulas 4, 5, 6, 7 y 9 (entre las que se comprende el compromiso de no competencia), por lo cual, en realidad la calificación del árbitro a los incumplimientos probados no estaría más que situándose en la misma órbita que los propios socios firmantes del Pacto habrían querido blindar como límites de prioritario respeto.

Con relación a las demás matizaciones que plantea la demanda en torno a la argumentación del laudo, cuanto se nos ofrece es, realmente, una lectura paralela de los hechos (desde la perspectiva de parte) y en el fondo se nos pide que suplamos la tarea interpretativa llevada a cabo por el colegio arbitral. Como hemos dicho, tan sólo cabría la posibilidad de abordar este análisis si de forma palmaria detectásemos que lo nimio fue convertido por los árbitros en elemento esencial, que lo tangencial o adjetivo fue considerado como pilar nuclear o dimensionado de una forma irracional por desmedida. Estas serían las bases desde las cuales cabría examinar la concurrencia de la arbitrariedad como postulado inaceptable.

Una vez más hemos de concluir que no se adentra la argumentación arbitral en tan lejanos parámetros. Por ello el motivo no puede ser acogido.

NOVENO.- Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada, procediéndose a la imposición a la parte actora de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No encuentra esta Sala motivo para incluir en el presente fundamento la atribución de temeridad a la demandante de nulidad que se nos pide en la conclusión del suplico que cierra la contestación a la demanda. El concepto de temeridad se relaciona sustancialmente con la viabilidad de las pretensiones deducidas, con la entidad de su fundamento intrínseco, y ello habrá de valorarse en términos de auténtica desproporción aceptable, sin obviar otros elementos de juicio como el manifiesto alejamiento de una doctrina patente o la actitud de la parte a lo largo del proceso. Se trata de criterios que han de individualizarse en cada supuesto concreto en un ejercicio de ponderación que ha de huir de automatismos.

Los conceptos de temeridad y mala fe se emplean en ocasiones en el ámbito jurídico de una forma un tanto próxima (cuando en realidad difieren). La temeridad es una figura de configuración más amplia y abarca -por excelencia- la absoluta falta de fundamento de la pretensión jurídica que se ejercite. Por el contrario, la mala fe exige un plus: un comportamiento deliberado en la formulación de tales pretensiones, que a sabiendas se aparta de la exigible acomodación a la norma jurídica de la institución de que se trate; comporta una intencionalidad manifiesta de bordear o más bien incumplir la norma o forzar las figuras jurídicas con peticiones que no se corresponden con las que se derivan del derecho ejercitado.

En el presente supuesto, por mucho que a través de los Fundamentos que integran la presente resolución hayamos desestimado los razonamientos de la parte demandante, no podemos concluir que alcancen ese grado de patente o radical desvío de lo que puede esperarse de una demanda.

Cuestión distinta es que el criterio del vencimiento establecido en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en aquellos casos en los que el Tribunal concluya la íntegra desestimación de todas las pretensiones de una de las partes en litigio -como es este caso- pueda invocarse como fundamento de la imposición de costas.

DÉCIMO.- No podemos omitir -rayando precisamente con las referencias a la temeridad o la mala fe- una breve mención final al escrito presentado el mismo día señalado para la deliberación por la parte demandante de nulidad: el que pretende la suspensión del proceso alegando que concurre causa de prejudicialidad civil.

Se nos dice por esta parte que con fecha anterior a la interposición de la demanda que ha dado lugar al presente proceso (dos meses antes), la propia Aicox había iniciado otro procedimiento arbitral contra las mercantiles contrarias en el que se sustancian cuestiones de clara incidencia en el objeto de la presente acción de anulación. Por ello, al amparo de lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, solicita la suspensión del mismo. Según el resumen que se nos presenta en el escrito de solicitud de suspensión, lo que plantea Aicox en ese arbitraje pendiente es, precisamente, incumplimiento -en varias cuestiones- del pacto de socios que había suscrito con Verba y Blatech. Si prosperasen en ese arbitraje las tesis de Aicox, ésta tendría derecho a ejercitar la opción de compra de las participaciones del grupo DER que ostentan las demandadas.

1.- Lo primero que llama la atención a esta Sala es la extraordinaria tardanza con la que Aicox ha decidido aflorar esta cuestión. Cierto es que, acudiendo al planteamiento de la prejudicialidad civil, la Ley no establece un momento preclusivo para ejercitar la figura contemplada en el citado artículo 43. Ahora bien: el calculado silencio de la parte demandante de nulidad, aguardando al instante final de nuestro proceso (el mismo día de la deliberación) para sacar a la luz la existencia de un procedimiento arbitral antiguo y promovido por ella misma no parece compatible con una mínima coherencia, ni siquiera en términos de pura estrategia procesal.

2.- Es igualmente llamativo que esta cuestión -esencial según la parte- no hubiese sido planteada como causa nuclear en el seno del procedimiento arbitral al que puso fin el laudo cuya validez ha sido analizada en la presente causa judicial. Se reserva su empleo para el proceso en el que se ventila la acción de anulación, y -reiteramos- escogiendo el último instante posible.

Cuanto nos corresponde ahora resolver es la petición de nulidad de un laudo final firme, que concluye el procedimiento arbitral donde no consideró la parte hoy demandante que tuviese repercusión su iniciativa anterior. No se nos puede pedir como efecto posterior lo que -debiendo hacerse- no se discutió ante el colegio arbitral.

3.- Pero además, es que no nos hallamos ante el presupuesto que configura la prejudicialidad civil. Esta institución procesal se identifica con la proyección que un proceso tiene sobre otro posterior por cuanto en el primero se dirima alguna cuestión principal cuya resolución sea necesaria para fallar el segundo. El primer proceso -por su objeto concreto- se constituye así en un antecedente lógico jurídico de la cuestión principal que ha de resolverse en el posterior. El efecto previsto en la ley cuando concurren estos presupuestos es la suspensión del posterior si no resultase posible la acumulación de causas.

La prejudicialidad civil está prevista en la Ley de Enjuiciamiento Civil partiendo de una relación objetiva entre procesos judiciales; procesos sometidos a los tribunales de Justicia. No puede predicarse esta amplitud a la hora de pretender indiscriminadamente que un procedimiento arbitral condicione como cuestión prejudicial la labor y pronunciamientos de los tribunales de Justicia. El arbitraje no puede condicionar -sin más- a la Jurisdicción. Se trata de ámbitos de protección y tutela diferentes. Solo en casos puntuales, y en determinados contenidos amparados por la específica naturaleza del objeto cabría plantearse esta relación.

Desde luego, no es el caso de una acción de anulación dirigida contra un laudo firme, y cuyo ejercicio se basa en la invocación del orden público. Este pronunciamiento compete en exclusiva a la Jurisdicción y no puede someterse a lo que digan (no sabemos cuándo) los árbitros cuya actuación al parecer está en marcha.

No son acertadas las citas de jurisprudencia que se esgrimen en el escrito de Aicox -correspondientes a dos Sentencias de esta misma Sala- en las que la parte demandante cree encontrar respaldo al efecto generoso de la suspensión que pretende.

En la STSJM 31/2017, de 3 de mayo, cuanto se analizaba (en esta materia) era el efecto prejudicial que podía provocar una sentencia de un Juzgado de lo mercantil sobre un procedimiento arbitral que concluyó con el laudo impugnado. El demandante de nulidad había solicitado la suspensión del procedimiento arbitral alegando la prejudicialidad (jurisdiccional) y no se le había concedido.

La cita de la STSJM 26/2022, de 13 de julio, es todavía mucho más forzada. En la Sentencia no se aborda la cuestión de la prejudicialidad. La sociedad mercantil que ahora pretende esgrimir esta resolución como fuente de autoridad, queremos entender que extrae la referencia de cita del voto particular discrepante emitido por un miembro de la Sala, pero que aun así, en gran parte reproduce literalmente lo ya expuesto en la sentencia anterior.

En conclusión y por las razones expuestas, ante la inconsistencia de lo pedido es imposible acoger la pretensión suspensiva. Además, aparentando la petición con tanta intensidad dar sustento a una intención meramente dilatoria, ni siquiera es necesario seguir el trámite de audiencia de la parte contraria ni posponer por lo tanto la deliberación señalada.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,