Sentencia Civil 45/2022 del Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 51/2021 de 16 de diciembre del 2022

PRIMERO.- La presente demanda de anulación planteada, tiene por objeto que se dicte la nulidad del Laudo arbitral de fecha 30 de mayo de 2021, aclarado por Decisión de Aclaración de fecha 14 de septiembre de 2021, nº CAM 2937- 19/AM-SG que dicta la árbitra designada por la CORTE DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y SERVICIOS DE MADRID,El LAUDO impugnado establece la siguiente DECISIÓN:

404. En relación con la extemporaneidad en la presentación de las pruebas alegadas por Amec al proceso, la Árbitro único declara que el aporte de las pruebas aportadas por Amec con la Contestación Reconvención no se realiza de manera extemporánea y que el Consorcio no acreditó perjuicio alguno ( v. gr., indefensión) que pudiera derivarse del momento en el cual se realizó dicho aporte.

405. En relación con las pretensiones de Amec incluidas en la Demanda, la Árbitro Único:

(i) Declara el incumplimiento de los Contratos Valle y Noreste por el Consorcio;

(ii) Declara que ninguna de las circunstancias presentadas por el Consorcio dentro de la exceptio non adimpleti contractus resultó probada y, por ende, ninguna de ellas justifica o exonera al Consorcio de los efectos que se derivan de sus incumplimientos contractuales;

(iii) En relación con el Proyecto Valle, condena al Consorcio a pagar la cantidad de USD 862.870,50.

(iv) En relación con el Proyecto Valle, rechaza las cantidades pretendidas por AMEC por concepto de reparaciones en Axis y por concepto de costes de horas de personal asignado al Proyecto Valle.

(v) En relación con el Proyecto Noreste, la Árbitro Único condena al Consorcio a pagar la cantidad de USD 2.980.552,13.

(vi) En relación al Proyecto Noreste, la Árbitro Único rechaza las cantidades pretendidas por Amec por concepto de costes de horas de personal asignado al Proyecto Noreste.

406. En relación con las pretensiones del Consorcio incluidas en la Reconvención, la Árbitro Único declara que:

(i) Respecto del Proyecto Valle, Amec debe pagar al Consorcio la suma de USD 633.841,29.

(ii) Respecto del Proyecto Valle, se rechazan las pretensiones relativas a los gastos extraordinarios derivados de incumplimientos y modificaciones contractuales de Amec; los costos adicionales por horas-hombre no incluidas en la oferta y los recursos adicionales derivados de las medidas de aceleración, mitigación y pérdida de productividad; y los costos financieros.

(iii) Respecto al Proyecto Noreste, la Árbitro Único declara que Amec debe pagar al Consorcio la suma de USD 1.642.437,89.

(iv) Respecto al Proyecto Noreste, se rechazan las pretensiones relativas a los gastos extraordinarios derivados de incumplimientos y modificaciones contractuales de Amec; los costos adicionales por horas-hombre no incluidas en la oferta y los recursos adicionales derivados de las medidas de aceleración, mitigación y pérdida de productividad; a los costos financieros y al pago realizado por la Afianzadora.

(v) Respecto a la liquidez de Amec y las pretensiones contra Amec España y Wood, se rechaza la solicitud del Consorcio de declarar que Amec no tiene liquidez y de condenar a Amec España y Wood por los montos reconocidos a favor del Consorcio en este Laudo Final.

407. En lo relativo a los intereses aplicables, la Árbitro Único declara que:

(i) Sobre los valores totales reconocidos a favor de Amec en relación con los intereses aplicables a las sumas reconocidas en los parágrafos 405 (iii) y 405 (v) de este Laudo Final, el Consorcio deberá pagar la suma de USD 687.398,40; y

(ii) Sobre los valores totales reconocidos a favor del Consorcio en los parágrafos 406 (i) y 406 (iii) de este laudo Final, Amec deberá pagar la suma de USD 379.171,60.

408. En relación con las costas, la Árbitro Único declara que el Consorcio deberá reconocer a Amec la suma de EUR 423.424,32 por concepto de gastos de defensa en el presente arbitraje, y EUR 51.286,60, por concepto de costes administrativos y honorarios de la Árbitro Único. A ambas sumas se les deberá aplicar el IVA o impuesto correspondiente.

Con fecha 17 de septiembre de 2021 la árbitra dictó la siguiente DECISIÓN SOBRE SOLICITUDES DE ACLARACIÓN DEL LAUDO.

Como consecuencia de las correcciones que se recogen en la citada DECISIÓN, se modifican los siguientes extremos del fallo del LAUDO FINAL:

405. En relación con las pretensiones del Consorcio incluidas en la Reconvención, la Árbitro Único declara que:

(...)

(iii) En relación con el Proyecto Valle, condena al Consorcio a pagar la cantidad de USD 1.030.206,23.

(...)

(v) En relación con el Proyecto Noreste, la Árbitro Único condena al Consorcio a pagar la cantidad de USD 2.982. 004,29.

407. En lo relativo a los intereses aplicables, la Árbitro Único declara que:

(i) Sobre los valores totales reconocidos a favor de Amec en relación con los intereses aplicables a las sumas reconocidas en los parágrafos 405 (iii) y 405 (v) de este Laudo Final, el Consorcio deberá pagar la suma de USD 717.582,24 (...)

SEGUNDO.- Frente a dicha resolución se insta la presente demanda de anulación del laudo, con base en las alegaciones y fundamentos que se consideraron oportunos y con la pretensión anulatoria que se formula en el suplico de la demanda transcrita.

Plantea la demanda los siguientes motivos de nulidad:

A) 1º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado la designación de la Árbitro Único al acuerdo entre las partes en cuanto a su capacidad técnica y profesional.

2º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado la designación de la Árbitro Único al acuerdo entre las partes en cuanto a la supervisión el laudo por la institución arbitral.

3º.- Subsidiariamente de los anteriores, al amparo del art. 41.1 a) L A, por inexistencia o invalidez del convenio arbitral.

B) 4º. Al amparo del art. 41.1 f) L A, por infracción del art. 37.4 L A y del orden público procesal, por error patente, inmediatamente verificable en las actuaciones y determinante del sentido del laudo, consistente en la apreciación por el Laudo de que AMEC presentó su escrito "Réplica y Contestación Reconvención" el 15 de mayo de 2020, cuando es pacífico y el propio Tribunal Arbitral certificó previamente que el escrito se presentó el día 16 de dicho mes.

5º. Al amparo del art. 41.1 f) L A, por infracción del art. 37.4 L A y del orden público procesal, por error patente, inmediatamente verificable en las actuaciones y determinante del sentido del laudo, consistente en la apreciación por el Laudo de que esta parte no ha objetado a la presentación extemporánea del escrito de Réplica y Contestación Reconvención, llevada a cabo por AMEC el 16 de mayo de 2020, en vez del 15 del mismo mes.

6º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes sobre la fecha última de presentación del escrito de Réplica y Contestación Reconvención.

7º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes en cuanto al momento de aportación de prueba pericial, en cuanto a la admisión del denominado "Segundo informe Artesa", por infracción del art. 24.3 del Reglamento y de los párrafos 16 a 21 de la Orden Procesal 1 (OP 1).

8º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes en cuanto al momento de aportación de prueba pericial, en cuanto a la admisión del denominado "informe Loayza", por infracción del art. 24.3 del Reglamento y de los párrafos 16 a 21 de la Orden Procesal 1 (OP 1).

9º.- Al amparo del art. 41.1 f) L A, por infracción del orden público procesal por infracción por la OP 2 de la garantía fundamental del derecho de defensa de las partes en condiciones de igualdad, bilateralidad y contradicción.

10º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes de que el Tribunal Arbitral valorase la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conforme al art. 29.8 del reglamento y en relación con el art. 25.2 de la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

El motivo se pone en relación con la declaración de nulidad de la condena al pago de los gastos reclamados por AMEC, en virtud del art. 5.11 de las Condiciones generales de Compra.

C) 11º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes de que el Tribunal Arbitral valorase la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conforme al art. 29.8 del reglamento y en relación con el art. 25.2 de la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

El motivo se pone en relación con la prueba exigible de la penalización de Avanzia a AMEC por razón de los retrasos imputables a esta parte.

12º.- Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes de que el Tribunal Arbitral valorase la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conforme al art. 29.8 del reglamento y en relación con el art. 25.2 de la ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

El motivo se pone en relación con la declaración de la nulidad de la condena de esta parte al pago de USD 1.031.200,00, en concepto de pena convencional en el proyecto NORESTE.

13º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes en cuanto al momento de aportación de prueba documental y testifical, en cuanto a la admisión de la segunda declaración testifical de Darío y del borrador de convenio de liquidación del subcontrato entre Avanzia y AMEC, por infracción del art. 24.3 del Reglamento y de los párrafos 16 a 21 de la Orden procesal 1 (OP 1).

14º. Al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes en cuanto al momento de aportación de prueba documental, en cuanto a la admisión de la certificación de aceptación provisional de Iberdrola, por infracción del art. 24.3 del Reglamento y de los párrafos 16 a 21 de la Orden procesal 1 (OP 1).

15º. Al amparo del art. 41.1 f) L A, por infracción del orden público material económico en la condena de esta parte a satisfacer penalidades convencionales sin prueba de haber sufrido la demandante el perjuicio concreto y efectivo contractualmente previsto al efecto.

TERCERO.-Por la parte demandada se formula contestación a la demanda, oponiéndose a la misma, con base en las alegaciones, que desarrolla en su escrito de contestación.

CUARTO.- Con carácter general cabe señalar, como tiene declarado esta Sala, entre otras en nuestra sentencia de fecha 16 de enero de 2019, con cita de nuestras sentencias de fechas 13 de diciembre de 2018 y 4 de julio de 2017 que: "la acción de anulación no configura una nueva instancia, como si este Tribunal estuviese habilitado por la ley para revisar, con plenitud de jurisdicción, el juicio de hecho y la aplicación del Derecho efectuados por los árbitros al laudar.

En tal sentido, v.gr., las Sentencias de esta Sala de 24 de junio de 2014 (Rec. n º 70/2013) y de 5 de noviembre de 2013 (Rec. nº 14/2013), cuando dicen (FFJJ 8 y 4, respectivamente): "Como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que "los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros...". "La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan - como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 (ROJ: STS 5722/2009)- que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005, y 761/1996 y 13/1927) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988 , 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)".

En igual sentido nuestra sentencia de 12 de junio de 2018.

Al respecto la STS de 15 de septiembre de 2008 establece que "Como dice el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006 : como punto de partida debe tomarse la especial función de la institución arbitral y el efecto negativo del convenido arbitral, que veta por principio la intervención de los órganos jurisdiccionales para articular un sistema de solución de conflictos extrajudicial, dentro del cual la actuación de los Tribunales se circunscribe a actuaciones de apoyo o de control expresamente previstas por la Ley reguladora de la institución; es consustancial al arbitraje, por lo tanto, la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, intervención mínima que, tratándose de actuaciones de control, se resume en el de la legalidad del acuerdo de arbitraje, de la arbitrabilidad -entendida en términos de disponibilidad, como precisa la exposición de Motivos de la Ley 60/2003 - de la materia sobre la que ha versado, y de la regularidad del procedimiento de arbitraje; para ello, tal y como asimismo se señala en el Preámbulo de la vigente Ley de Arbitraje, se contempla un cauce procedimental que satisface las exigencias de rapidez y de mejor defensa, articulando el mecanismo de control a través de una única instancia procesal; esta mínima intervención jurisdiccional explica el hecho de que en el artículo 42.2 de la vigente Ley de Arbitraje, como también se hacía en el artículo 49.2 de su predecesora, se disponga que frente a la sentencia que se dice en el proceso sobre anulación de un laudo arbitral no quepa recurso alguno, habiendo entendido el legislador que a través de una única instancia y con una sola fase procesal se satisface suficientemente la necesidad de control jurisdiccional de la resolución arbitral, que, evidentemente, no alcanza al fondo de la controversia, sino únicamente a los presupuestos del arbitraje y su desarrollo.".

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las SSTC 62/91, de 22 de marzo (EDJ 1991/3180) y 228/93 de 4 de octubre, 259/93 de 23 de julio (EDJ 1993/7399), 176/96 de 11 de noviembre (EDJ 1996/7029. En el mismo sentido el Tribunal Constitucional, Sentencia 174/1995, de 23 de noviembre (EDJ 1995/6552), señala que "el posible control judicial derivado del artículo 45 de la Ley de Arbitraje -hoy art. 41- está limitado al aspecto externo del laudo y no al fondo de la cuestión sometida al arbitraje, al estar tasadas las causas de revisión previstas y limitarse éstas a las garantías formales"; razón por la cual únicamente procede conocer de las causas de nulidad tasadas que, además dice la STS de 23 de abril de 2001 (EDJ 2001/6431), en su Fundamento Séptimo, con remisión a la de 16-2-68, "han de ser interpretadas y aplicadas estrictamente a fin de evitar la acusada tendencia de quienes renunciaron a las garantías que les brindaba la severa aplicación del Derecho, de lograr su anulación por los órganos jurisdiccionales de carácter oficial cuando no logran el éxito de sus aspiraciones."

QUINTO.-Con carácter previo tenemos que hacer dos consideraciones, en relación al suplico de la demanda:

a) Por lo que respecta a la petición principal, en la medida en que solicita se declare la nulidad de una serie de parágrafos concretos, no puede llevarse a cabo por la Sala, en este procedimiento, dado su alcance, ya expuesto y doctrina reciente del T. Constitucional, en la medida en que dichos parágrafos contengan valoraciones de la árbitra que dicta el Laudo, sobre la prueba o sobre la aplicación del derecho al caso sometido a su decisión.

La labor de la Sala, en el presente procedimiento, será la de examinar la concurrencia o no de los motivos de nulidad expuestos en el escrito rector de la demanda, puesto en relación con el suplico de la demanda.

b) El suplico plantea la nulidad parcial del laudo, como petición principal, en los extremos que indica y con carácter subsidiario, la nulidad total de dicha resolución. En la medida en que ambas peticiones se apoyan en los mismos motivos de nulidad, ambas pretensiones tendrán una respuesta conjunta.

SEXTO.- La demanda de anulación planteada, ciertamente extensa y, también, lo que es mérito que debe reconocerse, meticulosamente desarrollada en su argumentación, se desgrana en tres grandes bloques A, B y C.

El primero de ellos recoge los motivos de nulidad referentes a los mecanismos de garantía de la calidad del arbitraje.

1º. El primer motivo, al amparo del art. 41.1 d) L A, denuncia no haberse ajustado la designación de la Árbitro Único al acuerdo entre las partes en cuanto a su capacidad técnica y profesional.

Al respecto el motivo hace referencia a dos páginas web de otras Cortes de Arbitraje, en las que se publicita "la especialización y nivel técnico de los árbitros".

La cláusula de arbitraje suscrita por las partes, establece la sumisión a arbitraje en derecho para la resolución sus controversias, sometiéndose a la Corte de la Cámara Oficial de Comercio y de Industria de Madrid.

Dicha Corte de Arbitraje, en su art. 13.1 del Reglamento, establece que deberá tener en cuenta, al nombrar o confirmar un árbitro, "la aptitud de esa persona para llevar el arbitraje de conformidad con el Reglamento."

Considera la parte demandante que el Laudo ha sido dictado por persona carente de la capacitación técnica acordada por las partes, lo que supone un incumplimiento frontal del elemento esencial del contrato de sumisión al arbitraje.

Dicha afirmación lo sustenta en que la árbitra preguntó a las partes, si el derecho español permite limitar la responsabilidad civil por conducta dolosa, así como en la necesidad de corregir 19 errores de sus pasajes.

El motivo debe ser desestimado por las siguientes consideraciones:

a) No cabe duda que la razón de ser de las Cortes Arbitrales, como administradoras de un sistema de resolución de conflictos - aunque no tengan el monopolio-es la prestación de un servicio de arbitraje de calidad, eficiente y eficaz, para lo que dependen, en buena medida, de la calidad y profesionalidad de los árbitros que designan, que deben estar capacitados para ejercer dicha labor arbitral, especialmente cuando dicho arbitraje debe realizarse en derecho o con arreglo a unos conocimientos técnicos, por lo que su elección, cuando no la han realizado las partes, debe ser cuidadosa.

Con carácter general y siempre puede haber excepciones, no consta a la Sala que la CORTE DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y SERVICIOS DE MADRID, no cumpla con dicha prevención de cuidada selección de los árbitros que pueda designar.

Así se contempla, efectivamente, en el citado art. 13.1 del Reglamento de la Corte, que cita la demandante.

b) Al no ser designado por las partes un árbitro, lo hizo la Corte, conforme a la previsión del art. 12 del Reglamento, recayendo en la persona de Dña. Matilde, de nacionalidad argentina y brasileña.

No consta, así lo hace ver el laudo y tampoco se indica en el motivo, que las partes objetaran dicho nombramiento, ni tampoco a lo largo del procedimiento arbitral, a la vista del desarrollo y de las órdenes procesales que iba adoptando.

Va ser, por tanto, una vez dictado el Laudo y con referencia a la decisión adoptada por la árbitra, cuando se introduce la denuncia de falta de idoneidad de la misma.

c) El examen formal del Laudo, esto es, sin entrar la Sala a valorar el acierto o no de la decisión arbitral, lo que no cabe en el presente procedimiento, como ya exponíamos en un fundamento precedente, nos permite comprobar que se trata de un extenso Laudo (156 folios), con una amplia y detallada valoración probatoria y de análisis jurídico.

Lo anterior hay que ponerlo en relación con la falta de acreditación, fruto de unos inconsistentes principios de prueba, en que se funda el motivo.

Así la referencia a la pregunta que les hizo sobre un concreto tema jurídico, pierde toda relevancia por su carácter aislado y dado que el arbitraje debe resolverse aplicando el derecho español, siendo la árbitra argentino-brasileña, no sólo no resulta extravagante la pregunta, sino prudente. No olvidemos que sí cabe la prueba sobre el derecho extranjero.

Y tampoco es relevante el número de correcciones, contenidas en la DECISIÓN SOBRE SOLICITUDES DE ACLARACIÓN DEL LAUDO.

Primero es un instrumento que precisamente está previsto para realizar las correcciones necesarias, y a lo que no somos ajenos en la Jurisdicción.

Buena parte de las aclaraciones se refieren a algún error tipográfico, a la fijación de cifras indemnizatorias calculadas erróneamente, correcciones aritméticas por el tema de cotización de divisas, y alguna aclaración en que da la razón a la demandada.

Lo anterior se traduce en las oportunas aclaraciones /correcciones en el cuerpo del Laudo y su reflejo en solo tres conceptos en la decisión con que finaliza el Laudo, y que transcribimos en el fundamento de derecho primero de nuestra sentencia.

2º. Como segundo motivo, al amparo del art. 41.1 d) L A, se alega no haberse ajustado la designación de la Árbitro Único al acuerdo entre las partes en cuanto a la supervisión el laudo por la institución arbitral.

El motivo se apoya en la previsión contenida en el art. 42 del Reglamento de la Corte, a cuyo tenor el Laudo, antes de ser firmado, debe someterse a la Corte, que podrá realizar modificaciones estrictamente formales, e igualmente, respetando la libertad de decisión de los árbitros, podrán llamar la atención "sobre aspectos relacionados con el fondo de la controversia, así como sobre la determinación y desglose de las costas."

La demanda señala que, el hecho de haber realizado 19 correcciones, pone de evidencia que el Laudo estaba plagado de errores, por lo que da por sentado que, si hubo el citado control, fue meramente formal.

El motivo debe ser desestimado.

No consta que la parte demandante formulara queja alguna ante la Corte por este motivo, más allá de preguntar sobre la cuestión, respecto de lo que obtuvo respuesta, en el sentido de que la Árbitro Único había remitido el Laudo (borrador), previamente a su firma para que se procediera a su escrutinio por la Corte, conforme al art. 42 del Reglamento (Doc. 22 de la demanda), e instando a las partes, para que en su caso, hicieran uso de la posibilidad de solicitar aclaraciones/correcciones, como, por otra parte, así se hizo.

En cualquier caso, la existencia o no de dicho control por la institución arbitral, es irrelevante a los efectos del conocimiento de la presente demanda de anulación por parte de la Sala, atendido el objeto del procedimiento en el que nos encontramos. Nuestra labor se centra en el examen del Laudo dictado, con sus aclaraciones y la concurrencia de los motivos de nulidad formulados, con el alcance que la naturaleza del procedimiento nos atribuye y la interpretación más reciente del Tribunal Constitucional.

Por último, cabe dar por reproducido lo argumentado en el apartado anterior, acerca de la falta de relevancia de los errores, eso sí, una vez corregidos.

3º. Con carácter subsidiario se alega, al amparo del art. 41.1 a) L A, la inexistencia o invalidez del convenio arbitral.

El simple planteamiento del motivo nos lleva a su desestimación.

Se indica en la demanda que el objeto del mismo es: "la nulidad del art. 42 del Reglamento y, en consecuencia, la del pacto de sumisión a arbitraje que lo integra y, por ende, la de todo el proceso arbitral de autos."

En el apartado anterior, indicábamos el contenido del citado precepto reglamentario.

Se pregunta la demandante ¿Qué hace en general y que hizo en este caso concreto [la Corte Arbitral] para valorar la capacitación técnica del Tribunal Arbitral?

En definitiva, el motivo viene a ser otro modo de plantear la cuestión anteriormente resuelta, por lo que debe obtener igual respuesta.

En cualquier caso, cabe añadir, que no corresponde a la Sala, en el ámbito del presente procedimiento anular un artículo reglamentario de una Corte, sin perjuicio de que, si resultara contrario a una norma de superior rango, no sería de aplicación.

Además, aun cuando nos planteáramos la no aplicación del artículo reglamentario, esto no invalidaría la cláusula de sumisión arbitral, suscrita por las partes, más allá de que la referencia a la concreta Corte administradora, podría seguir siendo la misma, sin perjuicio de que no se aplicara el artículo reglamentario impugnado, lo que a su vez no impediría que se hubiese dictado el Laudo final y Decisión aclaratoria, que es ahora objeto de impugnación y de examen por la Sala.

B) En un segundo apartado global, se interesa por la mercantil demandante la nulidad del Laudo, en relación a las decisiones de la árbitra respecto de la admisión al proceso del escrito de "Réplica y Contestación a la Reconvención" y de la prueba adjunta al mismo.

Dos de los motivos: 4º y 5º se realizan al amparo del art. 41.1 f) L A, por infracción del art. 37.4 L A y del orden público procesal y el 9º, igualmente, por infracción del art. 41.1 f) L A (orden público procesal).

a) Como primera cuestión debemos hacer referencia a lo que se debe entender por orden público, como ya dijo esta Sala en sentencia de 23 de Mayo de 2.012, Recurso 12/2011, "... por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( Sentencia del Tribunal Constitucional, Sala 2ª, nº 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión."

Más recientemente la STC 46/2020, de 15 de junio de 2020, sobre dicho concepto tiene establecido: "Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio, y 54/1989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente."

La reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2021 (Recurso de amparo 3956-2018), concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje y la función de esta Sala, estableciendo el siguiente criterio: "... la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que, "por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero; 116/1988, de 20 de junio; y 54/1989, de 23 de febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente" ( STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior."

b) Los motivos 4º y 5º interesan la nulidad del Laudo arbitral, por cuanto, en el primero de ellos, se denuncia la admisión extemporánea por parte de AMEC, del escrito de Réplica y Contestación Reconvención, al realizarse un día después de la fecha límite (15-5-2020). El otro motivo solicita igual declaración de nulidad, por cuanto considera que en el Laudo se aprecia que la parte demandada -ahora demandante-no objetó la presentación extemporánea del citado escrito.

La cuestión planteada, al hilo de la extemporaneidad de la presentación del mencionado escrito, está tratado en los parágrafos 50 a 60 del Laudo final, bajo la denominación de "Solicitud 15 de mayo".

No deja de recogerse que la parte que presenta el escrito AMEC, viene a reconocer la presentación un día después, alegando que el día 15 de mayo era festivo en Madrid y por problemas técnicos, lo que es rechazado en el trámite de alegaciones que confiere la árbitra sobre la cuestión. Debemos hacernos eco de que, en los diversos parágrafos indicados, se recogen el juego de alegaciones de una y otra parte, por lo que la árbitra ha tenido conocimiento de las objeciones de la parte demandante en su resolución.

La Árbitro Único resuelve la controversia mediante la OP 2, de 20 de mayo de 2020, en el sentido de "rechazar la Solicitud 15 de Mayo y confirmó que la Réplica y Contestación Reconvención habían sido presentadas dentro de lo dispuesto en la OP 1 y el Reglamento y, por ende, que el artículo 35 de dicho reglamento no resultaba aplicable."

De lo anterior se colige que sí existe una motivación en el Laudo, respecto de la cuestión debatida.

Como no deja de recordar en su escrito de contestación la ahora parte demandada, el Tribunal Constitucional, en su reciente doctrina, ha señalado en relación a la motivación de los Laudos que la previsión del art. 37.4 L A "no significa que el árbitro deba decidir sobre todos los argumentos presentados por las partes, como tampoco que deba indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión sobre los hechos, o motivar su preferencia por una norma u otra, pues para determinar si se ha cumplido con el deber de motivación, basta con comprobar, simplemente, que el laudo contiene razones, aunque sean consideradas incorrectas por el juez que debe resolver su impugnación." ( STC. 17/2021, de 15 de febrero.)

También advierte dicha doctrina constitucional que "la motivación de los laudos arbitrales carece de incidencia en el orden público".

En consecuencia, no aprecia la Sala ni vulneración del art. 37.4 ni del orden público, a los efectos del art. 41.1 f), ambos de la Ley de Arbitraje, por lo debemos desestimar los dos motivos examinados.

c) El sexto motivo plantea, otra vez, la cuestión de la presentación extemporánea del escrito de Réplica Y Contestación Reconvención de AMEC, si bien con apoyo en el motivo de nulidad del apdo. d) del art. 41.1 L A.

El motivo, que supone la denuncia porque el procedimiento arbitral no se ajustado al acuerdo de las partes, debe seguir igual suerte desestimatoria que los anteriores, a la vista de la respuesta dada por la Árbitro Único en su OP 2.

d) El 7º y 8º motivos, al amparo del art. 41.1 d) l A, denuncia el no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo de las partes en cuanto al momento de aportación de prueba pericial, en el caso del motivo 7º del denominado "Segundo informe Artesa" y en el 8º del "informe Loayza", vulnerando el art. 24.3 del reglamento y los párrafos 16 a 21 de la OP 1.

El artículo del Reglamento citado establece que, con la demanda, se acompañarán los documentos, declaraciones de testigos e informes periciales de los que disponga la demandante y se propondrá la prueba que se pretenda hacer valer en apoyo de sus pretensiones.

En línea con lo anterior la OP 1, en su parágrafo 16, es concordante con dicho precepto.

El 17 establece que "La contestación a la demanda y de la reconvención no podrán contener nuevos argumentos y/o elementos de prueba, excepto (i) los que sean necesarios para responder a los argumentos y/o elementos probatorios presentados por el demandante o el Demandado en la demanda o en la reconvención, respectivamente; (ii) los elementos de prueba necesarios para acreditar las excepciones y defensas formuladas en dichas contestaciones; y (iii) en caso de que acontezcan hechos sobrevinientes.

El 18 aplica la misma regla para los escritos de réplica y dúplica.

El 19 establece que, tras la presentación de los citados escritos, ninguna de las partes podrá formular nuevas reclamaciones o peticiones.

El 20, no obstante, estable un trámite para que la parte que pretenda presentar nuevas reclamaciones, peticiones y/o elementos de prueba por fuera de los límites arriba indicados, pueda hacerlo, presentando una solicitud por escrito a la Árbitro Único, aduciendo las razones y justificaciones pertinentes.

Finalmente el 21 señala que: "En su decisión, la Árbitro Único tendrá en cuenta (i) las razones y justificaciones presentadas por la Parte Interesada, así como los argumentos formulados al efecto por la otra Parte; (ii) el acceso de la Parte Interesada a la prueba, si es el caso, en la fecha originariamente prevista para su presentación; (iii) el estado en que se hallen las actuaciones; (iv) la buena fe de la Parte Interesada y la razonabilidad y relevancia de su solicitud; y (v) todas las demás circunstancias que fueran relevantes."

Las cuestiones presentadas en los dos citados motivos, fueron contestadas por la árbitra en los parágrafos 149 a 155, que damos por reproducidos, transcribiendo la decisión contenida en el parágrafo 155: "Por las razones arriba aducidas, la Árbitro Único declara que Amec no aportó pruebas con la Contestación Reconvención de manera extemporánea y que el Consorcio no acreditó perjuicio alguno ( v. gr. indefensión) que pudiera derivarse del momento en el cual se realizó dicho aporte. Por el contrario, la Árbitro Único confirma y declara que ambas Partes tuvieron oportunidades suficientes para presentar su caso."

No es baladí, en cualquier caso, a la vista de lo que dispone el párrafo 21 de la OP 1, que los citados escritos, al parecer, se recepcionaron 16 minutos más tarde de la fecha fijada.

Volvemos a reiterar lo que ya expusimos sobre la motivación de la decisión de la árbitra, que contiene razones plausibles, que no pueden ser reexaminadas por esta Sala.

En consecuencia, debemos desestimar los motivos analizados.

e) Como motivo nº 9 de la demanda, al amparo del art. 41.1 f) L A, por vulneración del orden público procesal, se solicita la nulidad del laudo final, por infringir la OP 2 la garantía fundamental del derecho a la defensa de las partes en condiciones de igualdad, bilateralidad y contradicción.

Considera la parte demandante que la OP 2 ha alterado, sin previo aviso, las reglas del juego preestablecidas, lo que ha provocado la quiebra de dicha garantía fundamental y del orden público procesal, al penalizar a esta parte por haber opuesto en su contestación las lagunas argumentales y probatorias de la demanda.

El contenido del parágrafo 155 del laudo final, conectado con los anteriores, donde se razona por la árbitra su decisión, lleva a esta Sala a la desestimación del motivo, en la medida en que no se constata una efectiva indefensión de la parte demandante, en su faceta del orden público procesal, pues no se ha visto afectado su derecho a la defensa, a hacer las alegaciones que estimara oportunas, a proponer prueba y a contradecir los argumentos y pruebas de contrario.

f) Como 10º motivo de nulidad del Laudo final se alega, al amparo del art. 41.1 d) L A, no haberse ajustado al procedimiento arbitral, en relación a no haberse valorado la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conforme al art. 29.8 del Reglamento, y en relación con el art. 25.2 de la Ley de Arbitraje.

El objetivo del motivo, tal como se expone en la demanda, nos lleva a su desestimación.

Señala la parte demandante: "Con arreglo a la sana crítica, la prueba exigible respecto de la razonabilidad de los gastos reclamados por AMEC en virtud de la cláusula 5.11 e las Condiciones Generales de Compra de AMEC por razón de los retrasos imputables a esta parte no solo exige un análisis del importe de cada gasto y de su atribución a un proyecto por AMEC, sino también (por exigencia del contrato) de que el gasto sea directo y razonable. Artesa ha reconocido en su interrogatorio que no ha llevado a cabo este análisis de razonabilidad y carácter directo. Ante ello, la sana crítica obliga a valorar la inexistencia de los elementos constitutivos de la pretensión ejercitada."

Atendido el alcance y función revisora que otorga a esta Sala el recurso de anulación en el que nos encontramos, aun cuando se haya querido enfocar la impugnación por la vía del apdo. d) del art. 41.1 LA, para soslayar la doctrina del Tribunal Constitucional, debe ser desestimado el motivo, ya que, en realidad, lo que subyace en la demanda planteada, es la pretensión de revisión de la cuestión litigiosa puntual planteada (gastos reclamados por AMEC por razón de los retrasos imputables a la demandante) en cuanto al fondo, a modo de una segunda instancia plena, por la vía de impugnar la valoración de la prueba que ha realizado la árbitra, que tacha de no sujetarse a la sana crítica, lo que resulta especialmente infructuoso, máxime, dado que el motivo se sustenta en la discrepancia y contraposición argumental de la parte, acerca de cómo debía haber resuelto la cuestión la árbitra.

La alegación de una incorrecta valoración de la prueba por parte de aquélla, tal como la plantea la demanda, no llena las exigencias que se derivan de la infracción denunciada, aunque se ponga de relieve aspectos de la misma (interrogatorio de (Artesa), pues no basta la alegación de la incorrecta valoración de la prueba, cuando con ello tan solo se plantea la mera discrepancia con la realizada por el órgano arbitral. Para que la valoración de la prueba pueda considerarse que infringe el motivo alegado, ha de suponer una total ausencia de tal valoración, o que la realizada sea tan arbitraria, voluntarista o irracional que equivalga a dicha ausencia, apartándose clamorosamente de la cabal valoración que deba realizar el órgano laudatorio, según los criterios del onus probandi y de la racional apreciación de la prueba, conforme a las reglas legales, la experiencia, la lógica y el resultado de la prueba.

El laudo, tras analizar la cuestión jurídica planteada y sus efectos, pasa a cuantificar éstos, para lo cual tiene en cuenta la prueba practicada, ciertamente con preeminencia de la aportada por la parte demandante.

A juicio de la Sala el laudo contiene una motivación, sustantiva, suficiente para conocer la decisión de la árbitra y las razones en que se apoya, sin que quepa tachar su resolución como irrazonable o arbitraria.

Como señala la citada STC de 15 de febrero de 2021: "Por consiguiente, debe subrayarse una vez más que si la resolución arbitral no puede tacharse de arbitraria, ilógica, absurda o irracional, no cabe declarar su nulidad amparándose en la noción de orden público.

...

Es más, respecto a la motivación de los laudos ha de aclararse que tan siquiera se requiere una argumentación exhaustiva y pormenorizada de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, pues el derecho a obtener una resolución fundada, favorable o adversa, es garantía frente a la arbitrariedad e irrazonabilidad y ello, en materia de arbitraje, implica que la resolución ha de contener los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos o de equidad que fundamentan la decisión, que no deben resultar arbitrarios... A tal efecto es preciso señalar, como lo ha hecho este Tribunal, que no pueden considerarse razonadas ni motivadas aquellas resoluciones que, a primera vista, y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden basarse en ninguna de las razones aducidas."

Procede, por lo expuesto desestimar el motivo analizado.

C) El tercer grupo de motivos que se contienen en el escrito de demanda, hace relación de los de nulidad referentes a las penas convencionales.

a) Los motivos 11º y 12º, que forman parte de este grupo, pueden ser analizados conjuntamente, por cuanto, amparados en el art. 41.1 d) L A, denuncian no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes de que el Tribunal Arbitral valorase la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, conforme al art. 29.8 del reglamento y en relación con el artículo 25.2 de la Ley de Arbitraje.

El motivo undécimo refiere que "Con arreglo a la sana crítica, la prueba exigible de la penalización de Avanzia a AMEC por razón de los retrasos imputables a esta parte es la prueba contable de un pago de AMEC a AVANZIA por tal concepto. Con arreglo al referido criterio, tanto la inexistencia de dicha prueba es un indicio de la falta de cumplimiento de dicha condición necesaria como la declaración de que la penalización no se ha hecho efectiva por causa de las restricciones Covid son indicios de la falta de concurrencia de la referida condición necesaria, y no al revés."

El motivo decimosegundo solicita "la nulidad de la condena de esta parte al pago de USD 1.031.200,00 en concepto de pena convencional en el proyecto NORESTE por ser la misma fruto de valoración de la prueba llevada a cabo al margen de las reglas de la sana crítica y, por lo tanto, con infracción del convenio arbitral."

Con ocasión de analizar el décimo motivo de nulidad alegado, tuvimos ocasión de señalar, a la luz de la reciente doctrina del Tribunal Constitucional, el alcance revisorio que tiene la Sala en el presente procedimiento, en relación a la valoración de la prueba, realizada por la árbitra y plasmada en su Laudo, lo que cabe reiterar respecto de los dos motivos que ahora se alegan.

La parte demandante lo que pretende es que hagamos una revisión de la valoración de la prueba, conforme a las alegaciones que vierte en los motivos, al considerar que la realizada por la árbitra es errónea, por no ajustarse a las reglas de la sana crítica.

No cabe tal propósito con la doctrina del Tribunal Constitucional, sino en la medida que estuviéramos ante una ausencia total de valoración probatoria, lo que no es el caso, ni tampoco cabe afirmar, desde el punto de vista formal o externo, que la realizada por la árbitra sea ilógica, arbitraria o extravagante, máxime cuando la propia parte demandante apela a la aplicación de las reglas de la sana crítica, concepto tan amplio como impreciso o no tasado.

El Laudo resuelve las cuestiones planteadas y plasma las razones que ha tenido en cuenta la árbitra para adoptar su decisión, por lo que, aun cuando fueran equivocadas a juicio de la Sala, no podrían ser objeto de revisión en este caso.

Procede, en consecuencia, desestimar los citados motivos.

b) Los motivos 13º y 14º, formulados al amparo del art. 41.1 d) L A, por no haberse ajustado el procedimiento arbitral al acuerdo entre las partes, en cuanto al momento de la aportación de la prueba, con infracción del art. 24.3 del reglamento y párrafos 16 a 21 de la OP 1, pueden analizarse conjuntamente.

El motivo decimotercero "propugna la declaración de nulidad de la admisión de la referida prueba [la segunda testifical de Darío y el borrador de convenio de liquidación del subcontrato entre Avanzia y AMEC] por haber conculcado la misma el convenio arbitral en cuanto a sus concretos contenidos citados en el encabezamiento y, consecuentemente, la nulidad del Laudo, por venir el mismo fundamentado sustancialmente en la referida prueba cuya admisión no debió haberse producido."

Y el motivo decimocuarto incide en lo mismo, si bien respecto del documento 38 (certificado de aceptación provisional de Iberdrola), aportado con la Réplica y Contestación Reconvención de AMEC.

Las cuestiones planteadas deben tener la misma respuesta que hemos dado en relación con los motivos 4º y 5º, lo que damos por reproducido.

Por otra parte, y visto el parágrafo 103, donde se detalla la celebración de la Audiencia, cabe confirmar que, al igual que señala la Árbitro Único, ninguna indefensión se ha causado a la parte demandante, que ha podido presentar la correspondiente prueba y contraprueba, así como las alegaciones oportunas en cada caso, merced a la flexibilidad dotada al procedimiento por la árbitra.

c) Como último motivo, el 15º, se denuncia, al amparo del art. 41.1 f) L A, la infracción del orden público material económico, en la condena de esta parte a satisfacer penalidades convencionales sin prueba de haber sufrido la demandante el perjuicio concreto y efectivo contractualmente previsto al efecto.

El motivo argumenta que "El laudo contraviene todo lo anterior [en referencia a la cláusula por la que el PROVEEDOR no deberá resarcir daños y perjuicios por retraso preliquidados contractualmente si el cliente del COMPRADOR no penaliza a este retraso.] al condenar a esta parte al pago de penas convencionales sin prueba del pago efectivo por AMEC a Avanzia o Iberdrola en concepto de penalización por los concretos retrasos que AMEC achaca a esta parte."

Y sigue diciendo: "El laudo condena a esta parte sobre la base de una testifical, ... sobre un borrador y sobre un acta de recepción. Ninguno de estos elementos probatorios acredita un pago efectivo realizado en función de retrasos de esta parte; ..."

En definitiva, la propia parte demandante reconoce que la Árbitra Único ha tenido en cuenta para tomar su decisión respecto de las penalidades fijadas, elementos del acervo probatorio introducidos en el procedimiento arbitral, por lo que, conforme a lo que ya hemos argumentados, la Sala debe abstenerse de un examen de fondo del contenido probatorio de dichos medios, ya sea haciendo su propia valoración, ya contrastando la realizada por la árbitra con la que expone la parte demandante.

Procede, por ello, desestimar el motivo.

SÉPTIMO.-La desestimación de la demanda determina, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de costas en este procedimiento a la parte demandante, al haber visto desestimada su pretensión de anulación.

Vistos los artículos citados y de general y pertinente aplicación.