Sentencia Civil Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 19 de Mayo de 1999

Fundamentos

Sentencia de 19 de Mayo de 1999

TSJ de Madrid

Sección nº278/99

Ponente: D. Enrique F. De No Alonso Misol.

 

 

Percepciones salariales

Complementos salariales. Pluses.

 

 

Para calificar de disponible un puesto de trabajo se requiere que su convocatoria como potencia, al margen de su realidad como acto, tenga una elemental vocación de habitualidad. Siendo dos los elementos determinantes: la potencial posibilidad de convocatoria y la habitualidad potencial de la misma, siempre bajo la posibilidad de que el puesto de trabajo cambie de ser disponible a no serlo, para lo que bastará suprimir la posibilidad de exigir la disponibilidad.

 

 

Legislación citada: Articulo 26 Estatuto de los Trabajadores en relación con el artículo 64.2.f) del Convenio colectivo de RTVE.

 

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO: Contra la sentencia, desestimatoria de demanda en reclamación de cantidad, interpone recurso de suplicación la parte actora articulando al efecto tres motivos en solicitud de examen del derecho aplicado en aquella.

 

SEGUNDO: El primero argumenta que la sentencia incurre en infracción del art. 64-2º f) del convenio colectivo de RTVE y sus sociedades (BOE 25.3.94) y STS 15.7.96.

 

Argumenta quien recurre que el puesto de trabajo es siempre disponible o no lo es nunca, ya que lo que se compensa es la posibilidad de ser llamado con variación de horario de trabajo y no que tal posibilidad se materialice.

 

La correcta aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo (STS 15.7.96) en conflicto colectivo no permite tan rotunda e ilimitada afirmación.

 

Por un lado se desprende de ella que siendo calificado de disponible el puesto de trabajo, el trabajador que lo desempeña, sea o no efectivamente convocado devenga el plus de disponibilidad, porque lo que el mismo retribuye no es mayor o menor trabajado sino la sujeción a la hipotética posibilidad de ser convocado fuera de una jornada estable para prestar servicios con mutación horaria, potencia que es intrascendente se transmute o no en acto. La ausencia de uso de la disponibilidad no elimina la molestia de saberse disponible y no poder disfrutar con plena libertad de los tiempos de asueto laboral.

 

En tal línea argumental resulta correcto el inicio de la tesis recurrente porque tal es la doctrina cifrada por el Tribunal Supremo.

 

Pero ello no quiere decir que un puesto de trabajo que hubiera sido calificado de disponible tenga que seguir siéndolo siempre y necesariamente así, porque basta suprimir la posibilidad de exigir la disponibilidad para que la compensación económica que indemniza pierda su causa de ser. La regla general es la no disponibilidad y ésta la excepción. Por ello un puesto de trabajo puede implicar disponibilidad en determinado, pero constante, lapso temporal constante por ininterrumpido, aun con ausencia de convocatoria en uso de la disponibilidad y dejar de serlo en otro.

 

Si se establece la disponibilidad se requiere que se abone mientras dura, aunque no se disponga materialmente de cambio horario del trabajador disponible. Pero sí el puesto de trabajo deja de ser calificado de disponible a partir de tal momento el trabajador puede usar de su tiempo libre a su antojo sin limitación heterónoma y, por ello, deja de devengar el plus.

 

En tal sentido no resulta correcta la tesis recurrente.

 

Pero es más, para que se pueda calificar de disponible un puesto de trabajo es preciso que la convocatoria como potencia al margen de su realidad como acto tenga una elemental vocación de habitualidad. La circunstancia de que en un instante dado, por razones extraordinarias e imprevisibles haga necesario que un trabajador cambie su horario de forma puntual no provoca ineludiblemente que "ad aeterrun" tenga derecho al percibo del plus de disponibilidad porque su convocatoria no corresponde a que habitualmente pueda ser llamado, aunque realmente no lo fuere: no pende sobre él la habitual carga de estar pendiente de la eventual llamada.

 

La correcta interpretación de la sentencia del Tribunal Supremo reside no en el abono del plus cuando se convoca al trabajador y su impago si no se le radica en la determinación de si puede habitualmente ser convocado si la respuesta es positiva el plus se devenga al margen de que se use o no de su potencial disponibilidad si es negativa acontece lo contrario.

 

Son dos pues los elementos a considerar la potencial posibilidad de convocatoria y la habitualidad potencial de la misma, siempre bajo la posibilidad de que el puesto de trabajo cambie de ser disponible a no serlo y a la inversa, devengándose el plus mientras lo es.

 

TERCERO: Resulta conveniente por razón de método traer a colación aquí el segundo motivo de recurso que aduce infracción del mismo precepto del convenio colectivo en relación con el art. 158-3º L.P.L. y que propugna que el efecto de cosa juzgada de la citada sentencia del Tribunal. Supremo impide que la misma sea modificada por pacto sindical parcial sin eficacia normativa.

 

Si el Tribunal Supremo en su sentencia se hubiera pronunciado sobre ambos aspectos confluyentes la tesis recurrente sería irreprochable, pero el fallo de la sentencia en cuestión no determina incuestionablemente cuando la disponibilidad es habitual o cuando se trata de una situación puntual anómala, es decir que se precisa disponer en un concreto momento de quien no está habitualmente disponible ya que quienes lo están son insuficientes para cubrir una concreta necesidad perentoria.

 

Este extremo queda, en tanto en cuanto no se unifique doctrina al efecto, dentro de posibilidad interpretativa.

 

Y esta Sala ya dijo que, aunque sin valor normativo directo, el Acuerdo de TVE S.A. con CC.OO. y UGT que califica de habitual cuatro meses en un año y dos en un semestre, como sujeción a la posibilidad de cambio horario, aunque solo se haya llevado a efecto, un solo día y que regirá el cambio mayoritario para determinar la modalidad A o B del plus, no contiene criterios ilógicos y por tanto los en él asentados pueden ser acogidos, por ponderados e idóneos por la interpretación judicial, aún a pesar de no estar vinculados los Tribunales por él como norma, sino por su bondad intrínseca, por ser asumibles los parámetros de interpretación del concepto de "habitualidad" en la dicción de la norma convencional.

 

CUARTO: Si se conecta lo ya considerado con el relato fáctico concreta de la sentencia recurrida firme por incombatida y muy concretamente con su ordinal quinto no cabe concluir sino que la misma aplica con rectitud la doctrina emanada por la STS de 15.7.96, por lo que ambos motivos merecen conjunta desestimación.

 

QUINTO: El último motivo de recurso, también con amparo en el art. 191 c) de la L.P.L., solicita para el supuesto de que se revoque la sentencia la condena en intereses del, art. 921 LEC.

 

Obviamente en el supuesto habilitante el motivo es improsperable.

 

SEXTO: No procede condena en costas (art. 233 de la L.P.L.)

 

FALLAMOS:

 

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Mª.S.I.R. la sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº18 de los de Madrid, en sus nº377/98 y, en su virtud, confirmamos la misma. Sin costas.