Sentencia Civil 48/2023 T...e del 2023

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07/03/2024

Sentencia Civil 48/2023 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 35/2023 de 20 de diciembre del 2023

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Orden: Civil

Fecha: 20 de Diciembre de 2023

Tribunal: TSJ Madrid

Ponente: FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

Nº de sentencia: 48/2023

Núm. Cendoj: 28079310012023100499

Núm. Ecli: ES:TSJM:2023:14663

Núm. Roj: STSJ M 14663:2023


Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31001590

NIG: 28.079.00.2-2023/0191994

Procedimiento ASUNTO CIVIL 35/2023

Nulidad laudo arbitral 19/2023

Materia: Arbitraje

Demandante: OPAL INSAAT TURIZM CELIK KONSTRÜKSIYON SANAYI VE TICARET ANONIM SIRKETI

PROCURADOR D. CARLOS RICARDO ESTEVEZ SANZ

Demandado: AMEC FOSTER WHEELER ENERGIA SL

PROCURADOR D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT

EXCMO. SR.

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES.

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. DAVID SUÁREZ LEOZ

S E N T E N C I A Nº 48/2023

En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veintitrés

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo ASUNTO CIVIL 35/2023 (NLA 19/2023), siendo parte demandante el procurador D. CARLOS ESTÉVEZ SANZ, en nombre y representación de la mercantil "OPAL INSAAT TURIZM CELIK KONSTRÜKSIYON SANAYI VE TICARET ANONIM SIRKETI" (OPAL), asistida por la letrada D.ª MARLEN ESTÉVEZ SANZ y como parte demandada el procurador D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT, en nombre y representación de la mercantil "AMEC FOSTER WHEELER, S.L." (AFW), asistida por las letradas D.ª SOFÍA PARRA MARTÍNEZ, D.ª BEGOÑA BLANCA CHARRO DE MENDIETA y D.ª MELISSA SÁNCHEZ MASENCAUT.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, que expresa el parecer mayoritario de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el procurador D. CARLOS ESTÉVEZ SANZ, en nombre y representación de la mercantil "OPAL INSAAT TURIZM CELIK KONSTRÜKSIYON SANAYI VE TICARET ANONIM SIRKETI" (OPAL) se presentó demanda, ejercitando la acción de anulación de Laudo final, de fecha 5 de abril de 2023, dictado por la árbitra designada por la CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE MADRID, en el Expediente nº CIAM 22-13-1.

SEGUNDO.- Por Decreto de 13 de julio de 2023, se admitió a trámite la citada demanda de anulación, acordando dar traslado a la parte demandada, a la que se emplazó en legal forma, para contestación de la demanda formulada.

TERCERO.- Comparecida la parte demandada "AMEC FOSTER WHEELER, S.L." (AFW), representada por el procurador D. NOEL ALAIN DE DORREMOCHEA GUIOT, se evacuó el trámite, contestando a la demanda, con base en las alegaciones y fundamentos que estimó pertinentes y solicitando su desestimación, con condena en costas.

CUARTO.- Por Auto de 17 de noviembre de 2023 se acordó recibir el pleito a prueba; se admitió la documental aportada con el escrito de demanda y el de contestación a la misma, y no siendo precisa la celebración de vista, se señaló para deliberación.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente demanda de anulación planteada, tiene por objeto que se dicte la nulidad del Laudo arbitral de fecha 5 de abril de 2023, dictado por la Árbitra Única designada por la CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE MADRID, en el Expediente nº CIAM 22-13-1.

El Laudo Final impugnado, establece, la siguiente decisión:

(1) Estimar parcialmente la demanda y declarar:

(a) que ambas partes han incumplido sus respectivas obligaciones contractuales bajo los Contratos;

(b) que AMEC FOSTER WHEELER ENERGÍA, S.L.U. retuvo justificadamente la Primera Factura y la Segunda Factura;

(c) que AMEC FOSTER WHEELER ENERGÍA, S.L.U. no incumplió los Contratos al negarse a pagar la Factura El-To y la Cuarta Factura.

(d) que AMEC FOSTER WHEELER ENERGÍA, S.L.U. ejecutó legítimamente los avales correspondientes a cada proyecto;

(e) que AMEC FOSTER WHEELER ENERGÍA, S.L.U. incumplió el Contrato Müve al retener el pago de la Tercera Factura;

(f) que no procede la declaración de nulidad de las cláusulas 11, 13.5 y 19 de las CGC de los Contratos.

(2) Condenar a AMEC FOSTER WHEELER ENERGÍA, S.L.U. a la devolución parcial del Aval El-To por importe de EUR 7.284,07 y al pago de la Tercera Factura por importe de EUR 13.406,25 más los intereses legales simples calculados desde el 28 de julio de 2021 hasta la fecha efectiva de pago a OPAL INSAAT TURIZM CELIK.

(3) Estimar parcialmente la Reconvención y condenar a OPAL INSAAT TURIZM CELIK al pago a AMEC FOSTER WHEELER ENERGÍA, S.L.U. de EUR 83.891,51 por los incumplimientos incurridos por OPAL INSAAT TURIZM CELIK en el Proyecto Müve

(4) Condenar a OPAL INSAAT TURIZM CELIK al pago de EUR 71.900,13 a AMEC FOSTER WHEELER ENERGÍA, S.L.U. en concepto de Gastos Legales.

(5) Condenar a AMEC FOSTER WHEELER ENERGÍA, S.L.U. al pago de EUR 2.572,65 a OPAL INSAAT TURIZM CELIK en concepto de Costos Administrativos."

SEGUNDO.- Con carácter general cabe señalar, como tiene declarado esta Sala, que: "la acción de anulación no configura una nueva instancia, como si este Tribunal estuviese habilitado por la ley para revisar, con plenitud de jurisdicción, el juicio de hecho y la aplicación del Derecho efectuados por los árbitros al laudar.

En tal sentido, v.gr., las Sentencias de esta Sala de 24 de junio de 2014 (Rec. n º 70/2013) y de 5 de noviembre de 2013 (Rec. nº 14/2013), cuando dicen (FFJJ 8 y 4, respectivamente): "Como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la Exposición de Motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que "los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros...". "La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del poder judicial, determinan - como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 5722/2009)- que la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005, y 761/1996 y 13/1927) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988 , 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)".

En igual sentido nuestra sentencia de 12 de junio de 2018.

Al respecto la STS de 15 de septiembre de 2008 establece que "Como dice el auto de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 2006: como punto de partida debe tomarse la especial función de la institución arbitral y el efecto negativo del convenido arbitral, que veta por principio la intervención de los órganos jurisdiccionales para articular un sistema de solución de conflictos extrajudicial, dentro del cual la actuación de los Tribunales se circunscribe a actuaciones de apoyo o de control expresamente previstas por la Ley reguladora de la institución; es consustancial al arbitraje, por lo tanto, la mínima intervención de los órganos jurisdiccionales por virtud y a favor de la autonomía de la voluntad de las partes, intervención mínima que, tratándose de actuaciones de control, se resume en el de la legalidad del acuerdo de arbitraje, de la arbitrabilidad -entendida en términos de disponibilidad, como precisa la exposición de Motivos de la Ley 60/2003 - de la materia sobre la que ha versado, y de la regularidad del procedimiento de arbitraje; para ello, tal y como asimismo se señala en el Preámbulo de la vigente Ley de Arbitraje, se contempla un cauce procedimental que satisface las exigencias de rapidez y de mejor defensa, articulando el mecanismo de control a través de una única instancia procesal; esta mínima intervención jurisdiccional explica el hecho de que en el artículo 42.2 de la vigente Ley de Arbitraje, como también se hacía en el artículo 49.2 de su predecesora, se disponga que frente a la sentencia que se dice en el proceso sobre anulación de un laudo arbitral no quepa recurso alguno, habiendo entendido el legislador que a través de una única instancia y con una sola fase procesal se satisface suficientemente la necesidad de control jurisdiccional de la resolución arbitral, que, evidentemente, no alcanza al fondo de la controversia, sino únicamente a los presupuestos del arbitraje y su desarrollo.".

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en las SSTC 62/91, de 22 de marzo (EDJ 1991/3180) y 228/93 de 4 de octubre, 259/93 de 23 de julio (EDJ 1993/7399), 176/96 de 11 de noviembre (EDJ 1996/7029. En el mismo sentido el Tribunal Constitucional, Sentencia 174/1995, de 23 de noviembre (EDJ 1995/6552), señala que "el posible control judicial derivado del artículo 45 de la Ley de Arbitraje -hoy art. 41- está limitado al aspecto externo del laudo y no al fondo de la cuestión sometida al arbitraje, al estar tasadas las causas de revisión previstas y limitarse éstas a las garantías formales"; razón por la cual únicamente procede conocer de las causas de nulidad tasadas que, además dice la STS de 23 de abril de 2001 (EDJ 2001/6431), en su Fundamento Séptimo, con remisión a la de 16-2-68, "han de ser interpretadas y aplicadas estrictamente a fin de evitar la acusada tendencia de quienes renunciaron a las garantías que les brindaba la severa aplicación del Derecho, de lograr su cuando no logran el éxito de sus aspiraciones."

TERCERO.- Solicita la parte demandante que con estimación de la demanda de anulación, se dicte sentencia que declare la nulidad del laudo por contravención del orden público al haberse vulnerado los derechos de audiencia, igualdad, defensa y contradicción de esta parte.

La nulidad planteada por la parte demandante se articula, en consecuencia, con base en el motivo contemplado en el art. 41.1, apartado f) de la Ley de Arbitraje.

CUARTO.- Por la representación procesal de la parte demandada en el presente procedimiento, se formuló escrito de contestación a la demanda interpuesta de contrario, en el que con base en los hechos y fundamentos que estimó oportunos, mostró su oposición a los de la parte contraria, solicitando la íntegra desestimación de la demanda y la imposición de costas.

QUINTO.- Con carácter general hay que recordar que el alcance del examen del motivos alegado por parte de esta Sala, y especialmente en lo relativo al orden público, ha sido radicalmente afectado por la todavía reciente doctrina del Tribunal Constitucional, perfilando la capacidad de la Sala, en virtud del recurso de anulación planteado, para abordar con mayor profundidad, primero la constatación de dicho vicio y segundo el potencial efecto y contenido de nuestro pronunciamiento.

En este sentido cabe recordar lo establecido en la STC 46/2020, de 15 de junio de 2020: "Es jurisprudencia reiterada de este Tribunal la de que por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 febrero; 116/1988, de 20 junio, y 54/1989, de 23 febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente."

La, igualmente, reciente sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 15 de febrero de 2021 (Recurso de amparo 3956-2018), concreta el concepto de orden público en relación al arbitraje y la función de esta Sala, estableciendo el siguiente criterio: "... la valoración del órgano judicial competente sobre una posible contradicción del laudo con el orden público, no puede consistir en un nuevo análisis del asunto sometido a arbitraje, sustituyendo el papel del árbitro en la solución de la controversia, sino que debe ceñirse al enjuiciamiento respecto de la legalidad del convenio arbitral, la arbitrabilidad de la materia y la regularidad procedimental del desarrollo del arbitraje. En este orden de ideas, ya hemos dicho que, "por orden público material se entiende el conjunto de principios jurídicos públicos, privados, políticos, morales y económicos, que son absolutamente obligatorios para la conservación de la sociedad en un pueblo y en una época determinada ( SSTC 15/1987, de 11 de febrero; 116/1988, de 20 de junio; y 54/1989, de 23 de febrero), y, desde el punto de vista procesal, el orden público se configura como el conjunto de formalidades y principios necesarios de nuestro ordenamiento jurídico procesal, y solo el arbitraje que contradiga alguno o algunos de tales principios podrá ser tachado de nulo por vulneración del orden público. Puede decirse que el orden público comprende los derechos fundamentales y las libertades garantizados por la Constitución, así como otros principios esenciales indisponibles para el legislador por exigencia constitucional o de la aplicación de principios admitidos internacionalmente" ( STC 46/2020, de 15 de junio, FJ 4). La acción de anulación, por consiguiente, sólo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior."

SEXTO.- El escrito de demanda establece una consideración inicial, que acota el planteamiento que se desarrolla en dicho escrito rector, señalando que: "El Laudo debe ser anulado por ser contrario al orden público, al haberse producido durante la tramitación del procedimiento hasta cuatro vulneraciones de los plazos procesales acordados en la Orden Procesal nº 1, permitiéndose la admisión extemporánea de documentación, de pretensiones y peticiones de AFW fuera de los límites temporales que regían el procedimiento. Su admisión tuvo una incidencia en el propio procedimiento afectando a los derechos de defensa, audiencia, contradicción e igualdad.

A) Como primer incumplimiento por parte de AFW se señala la aportación de los anexos del informe pericial, que seaportaron, no con el escrito de contestación a la demanda y reconvención (27-6-2022), sino el 28-6-2022 (00:12). Fuera de plazo y que por lo tanto deberían haberse tenido por no presentados.

Esta parte comprobó la incorporación fuera de plazo el 5 de julio de 2022, haciéndolo ver a la árbitra, que, aun admitiendo dicha circunstancia, los admitió con base en la siguiente contestación: "... efectivamente el documento "ANEXOS Informe INCAP.zip" fue cargado a la plataforma virtual con doce minutos de retraso.

Al tratarse de una demora de pocos minutos, confío en que las letradas acuerden que si le otorgara la misma cortesía a la parte demandante en caso de que tuviera algún contratiempo en la presentación de próximos escritos..."

Respecto de este primer incumplimiento, señala la parte demandante: "Entendía esta parte que, aunque se trataba de un gran volumen de documentación y que formaba parte esencial de la prueba pericial presentada por AFW, la respuesta de la Árbitro invitando a las partes a tener esa cortesía era una decisión que perjudicaba los intereses de OPAL, pero desde la buena fe procesal, se tuvo por presentada."

B) Como segundo incumplimiento de AFW se hace referencia al trámite de dúplica, cuyo escrito y documentación, debía presentarse como máximo hasta el 12-9-2022.

AFW a pesar de incorporar junto con su escrito de dúplica documentación anexa, volvió a olvidar presentar un documento dentro del plazo acordado. Así, el 13-9-2022 (16:04), AFW remitió un correo a la Árbitra, dando cuenta del olvido sufrido y solicitando autorización para el envío del Anexo con la dúplica.

La Árbitra dio traslado a la parte demandante, haciendo alegaciones y oponiéndose a la admisión del documento (por segunda vez la demandada pretendía incorporar al procedimiento documentos fuera de plazo).

La Árbitra ofreció como solución, que las representaciones letradas se pusieran en contacto para intentar llegar a un acuerdo sobre la incorporación del documento.

Tras reunirse las direcciones letradas de las partes, se señala en la demanda: "Tras la remisión a esta parte del documento de la demanda que habían olvidado incluir y a pesar de entender que se estaba vulnerando nuevamente el procedimiento perjudicando la igualdad procesal, en el ejercicio de buena fe procesal, esta parte no presentó mayores alegaciones y permitió la admisión del documento." (Párrafo 48.)

C) Como tercer incumplimiento de plazos de AFW se indica que las partes disponían hasta el 29 de septiembre de 2022, para comunicar la notificación de testigos, que se pretendía interrogar o contrainterrogar en la audiencia.

Esta parte procedió el 29 de septiembre de 2022 (23:59) a la comunicación a la Árbitra de los testigos y peritos, que esta parte pretendía interrogar en la audiencia.

El plazo estaba finalizado y AFW no había presentado aún su comunicación acerca de la notificación de testigos o peritos que deseaba interrogar. Por ello, esta parte, adaptó el contenido de nuestra comunicación, limitándonos a solicitar la citación e intervención de los peritos de FBA, asesores que habían realizado el informe pericial presentado por esta parte. La falta de notificación de AFW sobre su voluntad de que sus peritos y testigos participaran en la Audiencia, motivó un cambio en el escrito que finalmente presentó esta parte.

AFW se limitó a solicitar, extemporáneamente, la notificación para interrogar a los peritos de INCAP, que habían preparado sus informes periciales de parte, sin solicitar el interrogatorio de ningún testigo.

Esta parte formuló alegaciones, advirtiendo de que el comportamiento de la demandada suponía la vulneración del principio de seguridad jurídica, del adecuado equilibrio procesal, de la igualdad de armas y falta de respeto al procedimiento.

Tras dar traslado de nuestras alegaciones a la otra parte, la Árbitra dictó la Orden Procesal nº 2, en la que se indicaba que AFW había realizado la notificación para el interrogatorio de los peritos de manera extemporánea y, por tanto, debía tenerse por no hecha.

Por la Árbitro se acordó la comparecencia de los peritos de ambas partes, para aclarar sus dudas sobre los informes periciales.

Asimismo, convocó, aun no habiendo sido solicitado por AFW, a los testigos de ésta a la audiencia, para su interrogatorio oral.

D) Finalmente, como cuarto incumplimiento de AFW se señala que, conforme a la OP 1, se establecía un plazo para la "Proposición de prueba adicional, previa autorización de la Árbitro Único." El plazo finaba el 22-9-2022.

Transcurrió el plazo y por AFW no se presentó ningún tipo de prueba adicional y, por tanto, la oportunidad para presentarla precluyó.

Sin embargo, durante la audiencia presentó un documento contractual, datado el 15 de septiembre de 2022, teniendo así, AFW, la oportunidad de incorporar al procedimiento el acuerdo que habían alcanzado con su cliente final SIEMENS dentro del plazo establecido para presentar prueba adicional. La relevancia de dicho documento es tal, que parte del Laudo se fundamenta en su contenido, tal como se refleja en el párrafo 100 del Laudo Final.

SÉPTIMO.- Con carácter general cabe señalar que el procedimiento arbitral, tal como está regulado en la vigente Ley de Arbitraje de 23 de diciembre de 2003, goza, a diferencia, en general, del procedimiento judicial, de una mayor flexibilidad procesal en su desarrollo, fruto, sin duda de que hunde su esencia en el principio de autonomía de la voluntad de las partes, lo que lleva a establecer en el art. 25.1 LA: "Conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, las partes podrán convenir libremente el procedimiento al que se hayan de ajustar en sus actuaciones."

En el caso presente no existe, ya establecido en la cláusula compromisaria, ya en documento pactado, contemporáneo o posterior, dicho convenio procesal pactado. Por lo tanto, las partes se sujetan a los presupuestos procesales de la Ley de Arbitraje, del Reglamento de la Corte de Arbitraje a la que se han sometido y a la potestad organizadora del procedimiento que señale el árbitro, conforme se establece en el párrafo 2º del citado art. 25: "A falta de acuerdo, los árbitros podrán, con sujeción a lo dispuesto en esta Ley. Dirigir el arbitraje del modo que consideren apropiado."

Ciertamente dicha última potestad no es ilimitada ni arbitraria, pues como indica el precepto que acabamos de transcribir, las actuaciones arbitrales deberán sustanciarse conforme a los principios que se establecen en el art. 24.1 LA: "Deberá tratarse a las partes con igualdad y darse a cada una de ellas suficiente oportunidad de hacer valer sus derechos."

Dentro de la indicada flexibilidad del procedimiento y de la potestad del árbitro, cabe señalar la posibilidad de "decidir sobre la admisibilidad, pertinencia y utilidad de las pruebas, sobre su práctica, incluso de oficio, y sobre su valoración. (art. 25.2, último inciso LA)

Asimismo, lo previsto en el art. 30.1 LA, al establecer: "Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros decidirán si han de celebrarse audiencias para la presentación de alegaciones, la práctica de pruebas y la emisión de conclusiones, o si las actuaciones se sustanciarán solamente por escrito."

Y, en fin, el art. 32.1 LA: Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán nombrar, de oficio o a instancia de parte, uno o más peritos para que dictaminen sobre materias concretas y requerir a cualquiera de las partes para que facilite el perito toda la información pertinente, le presente para su inspección todos los documentos u objetos pertinentes o le proporcione acceso a ellos.

2. Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando una parte lo solicite o cuando los árbitros lo consideren necesario, todo perito, después de la presentación de su dictamen, deberá participar en una audiencia en la que los árbitros y las partes, por sí o asistidas de peritos, podrán interrogarle."

A dicha normativa hay que añadir, además, las facultades que se establecen en el Reglamento de la Corte de Arbitraje a la que se someten las partes, en este caso el Reglamento CIAM.

Como cabe colegir, la potestad del árbitro en el desarrollo del procedimiento arbitral es muy amplia y solo quedaría limitada por una actuación, en la que, abusando de dicha potestad, conculcara los principios ya señalados del art. 24 LA y los generales que configuran el orden público procesal.

OCTAVO.- Vistas las alegaciones de las partes y la documentación aportada, procede la desestimación de la demanda con base en las siguientes consideraciones:

A) En relación al primer incumplimiento imputado a AFW, efectivamente, la Árbitra estableció, en su Orden Procesal (OP) nº 1 un Calendario de las actuaciones, que se indica en el Anexo I de la citada OP, y que aparece aportada como documento 5.

La aportación de la documental (Anexos del informe pericial), éste aportado en plazo, se demoró 12 minutos, lo revela que la posible indefensión causada a la demandante puede considerarse como inapreciable, en cualquier caso, y prueba de ello es que, como reconoce la propia parte demandante, aun advirtiendo la incorporación extemporánea, es que la tuvo, desde la buena fe procesal, por incorporada. Estamos, más bien ante una mera irregularidad procesal, sin que genere, tampoco se acredita, indefensión a la parte.

La alegación, con ocasión del presente procedimiento del alegado incumplimiento iría, por otra parte, contra los propios actos.

B) En relación al segundo de los incumplimientos de AFW debemos volver a fundamentar nuestra decisión en lo que subyace en el precedente apartado, remitiéndonos en suma a lo que el propio escrito de demanda manifiesta en su párrafo 48: "Tras la remisión a esta parte del documento de la demanda que habían olvidado incluir y a pesar de entender que se estaba vulnerando nuevamente el procedimiento perjudicando la igualdad procesal, en el ejercicio de buena fe procesal, esta parte no presentó mayores alegaciones y permitió la admisión del documento."

La admisión de la infracción iría en contra de los propios actos de la parte.

Por otra parte, la admisión se realiza por la Árbitra, ante la no oposición de la parte, a los efectos de considerar provisionalmente útil y pertinente la prueba pericial, lo que vendría justificado por sus facultades de acordarla de oficio.

Y hay que añadir, que la prueba pericial fue objeto de efectiva contradicción en la audiencia por la parte demandante, por lo que no se aprecia indefensión.

c) En relación al tercer incumplimiento, la OP nº 2, aportada con la documentación obrante en las presentes actuaciones, indica, respecto de la prueba testifical interesada por la parte demandada AFW, que: "La Demandante no se ha opuesto a las declaraciones testificales presentadas por la Demandada. La Árbitro Único admite las declaraciones testificales escritas [el subrayado es nuestro] por considerarlas provisionalmente útiles y pertinentes, sin perjuicio del valor probatorio que les pueda dar en el Laudo Final. Asimismo, la Árbitro convoca a la Audiencia a los testigos propuestos por la Demandada para su interrogatorio oral."

De lo anterior cabe entender que los testigos propuestos por la parte demandada ya habían prestado testimonio, recogido por escrito y admitido sin tacha. El incumplimiento, nuevamente, debemos considerarlo una irregularidad, no genera en el fondo indefensión a la parte demandante, ya que podía tener conocimiento de su testimonio y del tenor del interrogatorio que pudiera llevarse a cabo en la Audiencia, con el añadido de quedar dicha prueba testifical sujeta a contradicción de la parte demandante.

Considera la Sala que la admisión se encuentra justificada por las facultades de la árbitra y que no vulnera los principios denunciados.

D) Por último, respecto del cuarto incumplimiento de AFW hace referencia a la presentación, durante la Audiencia, de un documento contractual, datado el 15 de septiembre de 2022, teniendo así, AFW, la oportunidad de incorporar al procedimiento el acuerdo que habían alcanzado con su cliente final SIEMENS dentro del plazo establecido para presentar prueba adicional, siendo que éste, estaba precluido.

Destaca, como ya indicábamos, la parte demandante la trascendencia que ha tenido dicho documento en el Laudo, con referencia a lo que se establece en el párrafo 100.

El examen del Laudo (párrafos 45 y 46), da una versión diferente de cómo se aportó el documento.

Así, cabe comprobar lo siguiente:

45. "Durante la Audiencia, la letrada de AMEC preguntó a su testigo, D. Adriano, si quería actualizar algún punto de su declaración escrita. El Sr. Adriano desveló entonces la existencia de un nuevo documento, a saber, un acuerdo transaccional entre AMEC y la empresa Siemens Energy AG ["Siemens"] (sic) de 15 de septiembre de 2022 [el "Acuerdo AMEC-Siemens"] (sic). Durante la Audiencia, la Demandante tuvo amplia oportunidad para leer el Acuerdo AMEC-Siemens, realizar las alegaciones orales y hacer las preguntas al testigo que consideraba pertinentes.

46. "Al día siguiente, 24 de noviembre de 2022, la Árbitro Único envió a las Partes la Orden Procesal Nº 4 [la "OP 4"] (sic), solicitando a la Demandada la aportación del Acuerdo AMEC-Siemens de conformidad con el Art. 34.5 del Reglamento CIAM. El documento fue aportado por la Demandada el 28 de noviembre de 2022."

No deja de reconocer la parte demandante que, efectivamente, se le dio la ocasión de examinar el citado documento, si bien dice que con escaso tiempo. Sin embargo, no consta protesta alguna al respecto, ni que no pudiera hacer efectivo el derecho de contradicción, interrogando al testigo acerca del contenido del documento. Pudo hacer, por otra parte, alegaciones finales, pues tuvo a su disposición el documento, solicitado por la árbitra y el resultado del testimonio del testigo.

Cabría apuntar que, en realidad, el documento materialmente fue incorporado al procedimiento arbitral por decisión de la propia árbitra, haciendo uso, como advierte, de la facultad establecida en el art. 34.5 del Reglamento CIAM: "5. En cualquier momento de las actuaciones, los árbitros podrán recabar de las partes documentos u otras pruebas, cuya aportación habrá de efectuarse dentro del plazo que se determine al efecto."

No olvidemos que las partes están sujetas, salvo pacto en contrario, a la normativa de la Corte de Arbitraje.

E) En atención a lo expuesto, no aprecia la Sala que se haya producido una vulneración de los principios que rigen el orden público procesal, conforme viene establecido en la doctrina reciente del Tribunal Constitucional, de la que nos hacíamos eco en un fundamento anterior, faceta del orden público, que, salvo casos excepcionales, es al que limita dicha doctrina la labor de examen de esta Sala en el procedimiento de anulación del laudo arbitral.

Nos encontramos, más bien, como hemos venido indicando, ante irregularidades de procedimiento, que no han creado indefensión material a la parte demandante, pues en unos casos han sido consentidas y en otros han sido subsanadas o asumido su consecuencia (admisión de documentos, interrogatorio) por la árbitra, haciendo uso de las facultades procedimentales que tiene a su alcance, sin que se aprecie un uso arbitrario y exorbitante de las mismas, comprobándose, en cualquier caso, que la parte demandante pudo ejercitar, en igualdad de armas, una efectiva contradicción, así como la formulación de la oportuna prueba de su interés y de las correspondientes alegaciones sobre el resultado de la prueba en su conjunto, así como hacer las conclusiones pertinentes sobre el fondo de la cuestión litigiosa debatida.

Procede, en consecuencia, desestimar la demanda analizada.

NOVENO.- La desestimación de la demanda determina, conforme al artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la imposición de costas en este procedimiento a la parte demandante, al haber visto desestimada su pretensión de anulación.

Vistos los artículos citados y de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS la demanda ejercitando la acción de anulación, formulada por el procurador D. CARLOS ESTÉVEZ SANZ, en nombre y representación de la mercantil "OPAL INSAAT TURIZM CELIK KONSTRÜKSIYON SANAYI VE TICARET ANONIM SIRKETI" (OPAL), frente al Laudo de fecha 5 de abril de 2023, dictado por la Árbitra Única designada por la CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE MADRID, en el Expediente nº CIAM 22-13-1, imponiendo las costas causadas en este procedimiento a la parte demandante.

Frente a esta sentencia no cabe recurso alguno ( art. 42.2 Ley de Arbitraje).

Así por esta nuestra sentencia, lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- En Madrid, a veinte de diciembre de dos mil veintitrés. Firmada la anterior resolución es entregada en esta secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación de la misma para su unión al rollo. Doy fe.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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