Sentencia Civil 22/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 65/2023 de 30 de abril del 2024

PRIMERO.- Hemos expuesto ya -aunque resumidamente- los hechos y consideraciones en los que se fundamenta la demanda en el bloque descriptivo antecedente. Dos cuestiones centran la pretensión de nulidad del laudo dictado en el seno de la Cámara de Comercio Internacional: 1.- Que el Sr. Herminio no fue parte en el Contrato de Consultoría, y por lo tanto no está vinculado por convenio arbitral. 2.- Que el laudo es contrario al orden público por la contradicción intrínseca de sus pronunciamientos.

Como corresponde a una correcta construcción de la demanda, ambas razones jurídicas -claramente sistematizadas en el apartado de fundamentación de dicho escrito inicial- aparecen precedidas de una serie de afirmaciones fácticas que en buena medida coinciden con las que se exponen en el escrito de contestación, aunque -en pura lógica de defensa- la comparación de ambos escritos conduzca a detectar omisiones parciales o lecturas encontradas sobre algunos hechos concretos. El litigio, por lo tanto, obedece a una dialéctica esencialmente interpretativa desde el punto de vista jurídico, que afecta de lleno a las conclusiones alcanzadas por el árbitro, a su valoración de la prueba practicada en el seno del procedimiento arbitral y a la lógica de sus conclusiones (según la parte actora).

SEGUNDO.- Hemos destacado en muy numerosas ocasiones la necesidad de seguir las pautas ya pacíficas y jurisprudencialmente establecidas a la hora de enfrentarse a la acción de anulación de los laudos arbitrales. Una vez más -a la vista de los términos en los que está planteado el proceso que hoy nos ocupa- nos vemos obligados a recordar algunas consideraciones generales en torno a la naturaleza del procedimiento establecido en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, para encauzar la impugnación por nulidad de los laudos.

No solo la doctrina, sino asimismo la Jurisprudencia -ordinaria y constitucional- han venido dedicando a esta cuestión abundantes reflexiones, que a modo de resumen reproducimos de nuevo.

El Tribunal Constitucional, ya en resoluciones de hace años -a título de ejemplo en su Auto 231/1994, de 18 de julio, FJ 3- señalaba que: "las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje ( apartados 1 a 4 del art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 de la Constitución (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso. Y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo".

Siguiendo esta misma línea -como no podía ser de otro modo- la STSJ M 14/2015, de 3 de febrero de 2015 ( ROJ: STSJ M 845/2015) señalaba en su FJ 2º que: " la tutela que esta Sala está llamada a dispensar tiene lugar a través de un cauce procesal, la acción de anulación, que dista mucho de ser una segunda instancia. Así, como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la exposición de motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que "los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros". Nunca podría, por tanto, este Tribunal pronunciarse sobre las cuestiones que se debatieron en el procedimiento arbitral. La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del Poder Judicial, determinan -como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 5722/2009)- que "la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)".

Pronunciamientos más recientes incidieron en la correcta delimitación del proceso judicial de anulación de laudos arbitrales, resaltando cuestiones básicas que -por su incidencia en este tipo de procesos- conviene sumar a las consideraciones anteriores.

Es ineludible la cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, que han insistido con especial rigor en los fundamentos del procedimiento arbitral: la autonomía de la voluntad de las partes como base, el alcance limitado del concepto de "equivalente jurisdiccional", la naturaleza excepcional de la acción de nulidad, el ámbito reducido de control de los Tribunales de Justicia sobre los laudos arbitrales, y una llamada especial al riesgo de expansión del concepto de orden público. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las consideraciones contenidas -por ejemplo- en la STC 17/2021, de 15 de febrero, en cuanto dice que: "La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior".

No por conocido deja de ser importante la plasmación de este planteamiento de arranque. En determinados supuestos, la pretensión que formalmente se ampara en la invocación de una causa de nulidad, cuanto pretende en el fondo es realmente abordar la revisión de la materia de fondo y convertir a esta Sala en un órgano de apelación, rebasando de tal modo en dimensión manifiesta lo que debe ser el correcto entendimiento del proceso de anulación del laudo arbitral.

Una doble consideración final en este enfoque marco es necesaria:

a) sea cual sea la causa de nulidad que se invoque, es necesario plasmar en la demanda de anulación el juicio crítico concreto que se dirige contra el Laudo arbitral. No puede basarse el correcto ejercicio de la acción en alegaciones desvinculadas del contenido del laudo.

b) en inmediata conexión con lo anterior, debemos recordar también que no cabe el planteamiento ante esta Sala de Justicia, de cuestiones que no fueran alegadas en el seno del procedimiento arbitral, a modo de posiciones novedosas previamente imprejuzgadas.

TERCERO.- Como también la demanda se funda en la alegación de vulneración del orden público (al referirse a la motivación del laudo) es asimismo procedente recordar algunos de los numerosos pronunciamientos emitidos en torno a la delimitación que debe otorgarse a la tantas veces alegada figura, que viene prevista en el artículo 41.1.f) de La Ley de Arbitraje como causa de nulidad del laudo arbitral.

1.- Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal.

Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el artículo 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje.

Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en las Sentencias ya citadas, vino a resumir cuanto dijo en pronunciamientos anteriores (por ejemplo SS de 6 de noviembre de 2013 -Acción de anulación 5/2013; 13 febrero de 2.013 - Acción de anulación 31/2012; y 23 mayo de 2.012 - Acción de anulación 12/2011), en los siguientes términos: " por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico ( STC 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión".

2.- Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, han incidido con especial rigor en la correcta delimitación del concepto de orden público, en clara doctrina contraria a su entendimiento expansivo. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones:

- En la STC 17/2021, de 15 de febrero, que: " La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior".

- En la misma STC que " Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa..."

3.- En no pocas ocasiones -como es el presente caso- se inserta en el motivo de vulneración del orden público lo referente a la motivación de los laudos arbitrales, por lo que conviene también traer a colación algunas importantes precisiones que al respecto ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional.

En la STC 65/2021, de 15 de marzo se resalta la vertiente de orden público procesal como causa excepcional de anulación de los laudos, pero la Sentencia añade de modo diferenciado (FJ 3) otra fuente de nulidad (no causa tasada en el artículo 41 LA), y así nos dice que podrá verse anulado también un laudo arbitral " cuando carezca de motivación, o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional...". No se pueden confundir ambas figuras. Esta misma Sentencia dedica el FJ 5 a la delimitación de la motivación como deber legal del árbitro. Viene a reiterar el TC lo ya expresado en Sentencias anteriores: el deber de motivación de los laudos arbitrales no surge del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) -que solo es predicable de las resoluciones emanadas del Poder Judicial- sino de la propia Ley de arbitraje. Y añade algunas precisiones que enmarcan lo que podríamos llamar la "intensidad" de la motivación: - la motivación de los laudos no se integra en un derecho fundamental. - el árbitro no tiene que descender a todos los argumentos presentados por las partes. - tampoco tiene que indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión. - ni motivar su preferencia por una norma u otra. - el deber de motivación no se integra en el orden público ("carece de incidencia" dice literalmente el TC).

En la reciente STC de 4 de abril de 2022 (Recurso de Amparo 4731/2020) reitera el Tribunal Constitucional que: "El órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral "no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance lo la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes ( art. 10 CE) . Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4 LA, pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera" ( STC 65/2021 FJ 5).

CUARTO.- La posición básica del demandante se plasma con rotunda claridad en la demanda: no solo no ha sido parte en el contrato que incorpora la cláusula de sumisión a arbitraje, sino que carecía de todo conocimiento sobre su posible existencia (Demanda, 17). El Contrato de Consultoría, fue suscrito por Airbus y la entidad mercantil "Consulares S.A.". Nunca por el Sr. Herminio.

Como punto de partida para enfocar esta alegación principal, y aun sin asumir en absoluto una posición que no nos corresponde, ni mucho menos llevar a cabo una reinterpretación de la prueba, debemos dejar constancia, de algunos hechos nucleares que resultan del escrito de demanda y de la documentación que la acompaña.

a) Es cierto (y de suma importancia) que se reconoce en el mismo escrito que lo único que se planteó y aceptó el Sr. Herminio fue que la contraprestación por sus servicios de intermediación se abonasen "a través de Consulares S.A", si bien estos "honorarios" solo se hicieron efectivos respecto de la venta de las dos primeras aeronaves, suspendiéndose por ADS los pagos correspondientes a la venta de la tercera.

b) Figura aportado con la documentación de la demanda el referido contrato (Doc. Nº 3) que identifica su objeto como un mero asesoramiento para conseguir uno o varios contratos comerciales. Se acuerda el pago por parte de la empresa (ADS) de una remuneración a porcentaje del resultado del volumen de negocios realizado. Se reconoce a la entidad consultora (Consultores S.A.) competencia técnica y comercial para llevar adelante el encargo, aunque no se describe nada más concreto. En la cláusula 11 se decide someter todas las controversias derivadas del presente acuerdo o relacionadas con él -si fracasa el intento amistoso- al cauce arbitral ante la Cámara de Comercio Internacional. El Contrato se firma por un representante (identificado) de ADS y por el Director General de Consultores S.A.

c) No es necesario recordar que un compromiso arbitral, ya sea parte de un contrato o un acuerdo independiente (Art. 9 LA) vincula a las partes que, en pleno ejercicio de su autonomía de la voluntad, deciden depositar su confianza para dirimir las eventuales controversias que se generen, en un árbitro o institución arbitral. Desde este punto de vista exclusivamente formal, es patente que el Sr. Herminio no figura como firmante del contrato pese a que (como reconoce expresamente en la demanda) hubiese aceptado que sus servicios de consultoría, que prestaba para ADS (para la venta de aeronaves a Ghana) se abonasen a través de la empresa Consulares, firmante del Contrato de Consultoría.

1.- En el procedimiento arbitral no compareció en ningún momento la entidad "Consulares S.A.". Tan solo contestó a la demanda de arbitraje el Sr. Herminio para negar la jurisdicción del árbitro al negar su vinculación con el convenio. También es verdad que, señalada comparecencia de exhibición de los documentos acordados por el árbitro, el Sr. Herminio "abandonó" el procedimiento.

El Laudo analiza la negación de jurisdicción dando respuesta a varios aspectos, perfectamente resumidos en el párrafo 246.

Considera que no existe "litispendencia" del asunto ante los Tribunales del Reino Unido (247 y ss), y a continuación examina su competencia analizando si puede aplicarse una cláusula arbitral a quienes no han firmado el contrato que la contiene bajo la ley española (257 y ss).

Sobre esta cuestión nuclear (la primera que inspira la presente demanda) se extiende el laudo con detalle, abordando las distintas figuras en las que puede ampararse la mencionada extensión. En primer lugar, bajo la tesis de la intervención directa del tercero no firmante en la ejecución del contrato (doctrina de los actos propios con cita de la Sentencia de esta misma Sala de 26 de mayo de 2005). En segundo lugar, acudiendo a la figura del "levantamiento del velo corporativo" (con cita de la Sentencia de esta misma Sala 20/2018, de 24 de abril de 2018).

Partiendo de estas bases, analiza la prueba practicada en el expediente arbitral, y menciona concretamente: 1. La carta de 31 de octubre de 2017, dirigida por los abogados ingleses del Sr. Herminio a ADS, en la que se reclaman de ADS los honorarios adeudados. En esta carta se menciona un acuerdo de consultoría celebrado entre el Sr. Herminio, Consulares S.A. y Airbus. Y especifica que la reclamación se refiere "al pago de los servicios de consultoría que prestó a Airbus, a través de Consulares, durante el período 2010-2015" y que dieron lugar a la venta de tres aeronaves Casa... 2.- Otra carta de los abogados españoles del Sr. Herminio en la que se afirma que parte de los servicios de consultoría se prestaron a través de Consultores S.A. y otros directamente a Airbus sin la intermediación de la citada empresa.

El laudo, tras dedicar distintos párrafos a la interpretación de los términos que trascribe en su integridad, llega a la conclusión de que la cláusula compromisoria del Contrato debe extenderse al Sr. Herminio (275). Luego pasa el árbitro a examinar -también con sumo detalle- el contrato subyacente, tras lo cual reafirma la proclamación de su competencia.

Por último (párrafos 282 en adelante) examina el laudo la arbitrabilidad del litigio, cuestión sobre la que no nos detendremos toda vez que no se combate en la demanda de anulación.

2.- Las referencias jurisprudenciales que aparecen expresamente invocadas en el Laudo, en efecto admiten la posibilidad de extender los efectos de una cláusula de sumisión a arbitraje a personas no signatarias del contrato en el que consta aunque se trate de situaciones excepcionales.

La Sentencia de esta misma Sala 20/2018, de 24 de abril de 2018, recoge las distintas posibilidades que sirven de base a esta extensión, apoyándose en jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre la que destaca la STS 26 de mayo de 2005 ( ROJ: STS 3403/2005), que a pie de página en el laudo arbitral se imputa por error al Tribunal Superior de Justicia. En el caso analizado en aquella ocasión se negaba la existencia de convenio arbitral al no aparecer firmado el contrato que lo incorporaba por una de las partes contra las que luego se siguió el procedimiento.

De acuerdo con esta doctrina:

"También hay que tener en cuenta la extensión de la cláusula arbitral a terceros, conforme a la Jurisprudencia, mediante la aplicación de los principios de la buena fe y del abuso del derecho, y así nos encontramos con distintas teorías: 1ª La del levantamiento del velo, cuya base no es el consentimiento de las partes, sino la extensión subjetiva, basada en el principio de buena fe; una parte que controla una entidad, no se puede refugiar bajo la forma jurídica de dicha entidad separada cuando en realidad utiliza dicha forma de manera abusiva, para eludir o limitar la responsabilidad. 2ª La teoría de los actos propios, que implica que una parte que no ha firmado un contrato que contiene una cláusula arbitral, pero que ejercita derechos con base en el mismo, no puede luego pretender que no está sujeta la cláusula arbitral contenida en dicho contrato. Por otro lado, la cláusula arbitral se puede extender a terceros en base al consentimiento, por referencia, o mediante un consentimiento implícito, basado en la apariencia creada. ( STJCV 13/2015, de 5 de mayo , SSAPM de 17 noviembre de 2005 y 15 de octubre de 2010).

Es axioma incontrovertido que la interpretación extensiva de la cláusula arbitral -a personas físicas o jurídicas que reconocidamente no la han suscrito o a situaciones o ámbitos de aplicación no comprendidos claramente en ella- ha de estar sólidamente sustentada, lo que no excluye su emisión tácita, deducida de actos concluyentes. Esta Sala también ha dicho, entre otras, en su Sentencia 68/2014, de 16 de diciembre (FJ 4) [ Roj: STSJ M 15736/2014 ], que nos hallamos ante una cuestión en según qué casos muy discutida. No se puede ignorar que, en ocasiones, el Tribunal Supremo ha negado la llamada extensión o transmisión del convenio arbitral a quienes no lo han suscrito. Así, por ejemplo, la STS de 27 de mayo de 2007 ( ROJ STS 4499/2007 ), en que la Sala Primera no ha permitido extender la cláusula arbitral que prevén los Estatutos de una Comunidad para dirimir las controversias entre comuneros a las reclamaciones de éstos contra la Comunidad o de aquellas contra éstos; o también la STS de 11 de diciembre de 2010 ( ROJ STS 1669/2010 ), que tampoco ha autorizado la extensión de la cláusula arbitral firmada por la empresa a su administrador, demandado junto con la empresa en su calidad de tal. Distintamente, en el supuesto resuelto por la STS de 26 de mayo de 2005 ( ROJ STS 3403/2005 ), la Sala Primera expresamente admitió la extensión o transmisión del convenio arbitral a tercero que no lo ha suscrito, pero que está directamente implicado en la ejecución del contrato. Son muy ilustrativas, en este sentido, las siguientes palabras del FJ 1 de la citada STS 26.5.2005 : "La presente cuestión se centra en el área a la que moderna doctrina científica denomina 'transmisión del convenio arbitral', y que estudia el tema de si un contrato concede derechos a un tercero, éste está vinculado por la cláusula arbitral contenida en el contrato. Permitiendo esta figura introducir en el campo de aplicación del mismo litigio a partes que no firmaron el contrato.

Y en todo momento hay que afirmar que en el presente caso la cláusula o convenio arbitral plasmado en el contrato de 31 de julio de 1992 supone la necesaria extensión de su aplicación a las partes directamente implicadas en la ejecución del contrato.

Tal afirmación, además, puede tener su base en lo que se dice en la exposición de motivos de la actual Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje que aunque no sea aplicable guarda una magnífica relación con este tema y que habla de la "cláusula arbitral de referencia", la que se puede definir como aquella que no consta en el documento contractual principal, sino en documento separado, pero que se entiende incorporada al contenido del primero por la referencia que en él se hace al segundo.

Y en el presente caso la actuación del Banco..., como interviniente posterior como avalista, debe ser introducida en el arbitraje acordado. Por ello su situación procesal no debe impedir la sujeción de la presente cuestión de arbitraje, y es lógica la proclamación de la excepción dilatoria que impide que este proceso sea resuelto por la jurisdicción ordinaria."

3.- Como puede verse, el árbitro siguió la doctrina establecida por nuestros tribunales en cuanto a la extensión de la cláusula arbitral al hoy actor de nulidad, partiendo de una base probatoria absolutamente identificada y exponiendo con detalle y minuciosidad los argumentos sobre los cuales llega a la conclusión que hoy se impugna.

Dentro de las facultades de las que dispone esta Sala al enfrentarse a la acción de anulación, sí podemos constatar que la decisión arbitral figura extensamente fundamentada, siendo por lo tanto incuestionable la existencia de una motivación real y concreta, ilustrada jurídicamente, identificando las pruebas que conducen a la conclusión, y sobre la que no se nos puede pedir una revisión alternativa, pues con ello se estaría desvirtuando el correcto enfoque de la acción de anulación y las limitaciones que ésta comporta en cuanto al análisis del fondo del asunto tal como ha señalado con reiteración el Tribunal Constitucional al delimitar el papel de los Tribunales de Justicia en el escenario arbitral.

Pero además, entiende esta Sala que la interpretación otorgada por el árbitro a esta primera cuestión debatida, se sitúa en una posición interpretativa que no admite tacha de incongruencia, ni de arbitrariedad, ni se aparta de las reglas de la lógica. Lo que carecería de lógica sería pensar que una persona que desarrolla un trabajo para otra (en este caso jurídica) consienta y acepte que sus (cuantiosos) honorarios se abonen a través de una tercera, con la que se firma un contrato, y se desentienda por completo de los términos de éste. Semejante actitud casi podría tacharse de una especie de irresponsabilidad, que cuesta aceptar cuando el objeto de las relaciones mercantiles es de la envergadura de las que han sido trabadas en este caso. Las expresas menciones que aparecen en las cartas dirigidas a ADS por los abogados (ingleses y españoles) del Sr. Herminio y sobre las que el laudo lleva a cabo un encaje jurídico valorativo tan detallado como el que hemos apuntado, no permiten afirmar -desde un entendimiento medio- que el hoy actor fuese ajeno al compromiso que se plasmaba en el Contrato de Consultoría formalmente firmado tan solo por "Consultores S.A.". Por el contrario, su implicación en la operación a la que se refería este contrato es indudable.

No podemos asumir -a la vista de la doctrina antes invocada- que la extensión del arbitraje al demandante de nulidad sea contraria a Derecho.

La primera alegación de la demanda ha de ser desestimada.

QUINTO.- El segundo bloque argumental de la demanda se destina a tachar de contraria al orden público la motivación del laudo. Por una doble razón: por la exoneración de responsabilidades para ADS; y por contener pronunciamientos contradictorios y excluyentes entre sí.

1.- A propósito de la primera cuestión, lo primero que tendríamos que resaltar es que esta problemática no nos consta en qué medida fue desarrollada y defendida concretamente por el hoy actor en el seno del procedimiento arbitral. Tal como señala en la presente demanda, su intervención en dicho procedimiento se limitó a un momento inicial y además prácticamente a negar la competencia del árbitro para laudar sobre él.

En el laudo, al exponer la sucesión de actuaciones que integran el procedimiento, se da cuenta de que el Sr. Herminio contestó a la demanda; asimismo que, mediante la Orden Procesal 3 se le requirió para que presentase documentación en que apoyase algunas de sus alegaciones, fijándole una fecha a tal efecto. Vencido el plazo -y sin aportar los documentos- sus abogados dirigieron una comunicación a la Corte participándole las instrucciones recibidas del mandante: que interrumpieran su intervención en el arbitraje y por lo tanto concluyeron que ya no podían seguir actuando. A partir de ahí, el hoy actor abandonó el procedimiento arbitral sin llevar a cabo ninguna intervención.

Ahora, con la demanda de anulación, es cierto que se nos aporta gran cantidad de documentos relativos a los diferentes procedimientos de investigación desarrollados en diversos países sobre corrupción en prácticas comerciales sobre el Grupo Airbus.

El hoy demandante de nulidad tuvo oportunidad de alegar, defender y probar en el seno del arbitraje lo que ahora parece que considera que debió ser una declaración del laudo: la existencia de responsabilidad por parte de ADS en todo lo ocurrido relacionada con la corrupción. Declinó voluntariamente permanecer en el procedimiento y ahora plantea a la Sala que se adentre en una cuestión que califica de orden público.

Debido a su abandono del arbitraje en momento tan temprano como el que sigue de inmediato a la contestación a la demanda, no es de recibo que ahora solicite la nulidad del laudo a propósito de este punto concreto, sobre el que no nos consta qué actividad probatoria pudo desarrollar en el seno del procedimiento arbitral, dando oportunidad a la parte contraria para contradecir -en su caso- la línea de defensa que hubiera podido llevar a la práctica -insistimos- en sede del debate arbitral.

Se está pretendiendo introducir en el debate jurisdiccional un bloque temático para nuestro enjuiciamiento de forma totalmente inadecuada.

Si una de las limitaciones que caracterizan a la intervención de los órganos jurisdiccionales en el conocimiento de la acción de nulidad es la imposibilidad de adentrarse en el reexamen de las cuestiones analizadas por los árbitros en cuanto al fondo, con mucho más motivo se comprenderá que nos resulte imposible abordar alegaciones o materias que ni siquiera fueron esgrimidas o defendidas a lo largo y en el seno del procedimiento arbitral. Un elemental respeto al principio de congruencia así lo determina. Más allá de controlar si un laudo incurre en el vicio de incongruencia por exceso (extra-petita o ultra-petita) si abordásemos ahora, en sede jurisdiccional, aspectos que no fueron debatidos, defendidos ni sometidos a contradicción en el seno del procedimiento arbitral, estaríamos incurriendo en similar quebranto de garantías.

2.- En este sentido observa la contestación a la demanda que el laudo no trata de la materia que ahora se invoca por el actor bajo el polivalente concepto de orden público.

De inicio tendríamos que advertir que en la demanda, esta invocación del orden público no se concreta. Nos atrevemos a descartar la vertiente procesal. Pero es que tampoco aparece descrito por el actor qué aspecto del orden público material se ha visto infringido. Lo único que se deduce es que el actor echa en falta en el laudo un desarrollo, o una conclusión, que le gustaría no solo que constase, sino que hubiese volcado el sentido de la decisión. Evidentemente no puede fundarse con un mínimo rigor la pretensión de nulidad en tal deseo.

La demanda trata de convertir o presentar lo que denomina "sanción" que se impuso al Grupo Airbus en la causa determinante de la iniciativa arbitral; lo invoca como verdadero motivo del procedimiento. Se nos viene a decir que Airbus pretende repercutir sobre el Sr. Herminio los costes sufridos por las "sanciones" que tuvo que pagar al final de los procedimientos de investigación internacional a los que fue sometido el grupo aeronáutico por corrupción en los negocios (punto 27 de la demanda). Y considera -de modo abstracto- que dicha estrategia constituye una vulneración del orden público.

A juicio de la Sala, tan ambicioso planteamiento no tiene cabida en nuestra decisión. Cuanto nos corresponde analizar es si el laudo es correcto en los términos del limitado alcance de la acción de nulidad, y si no adolece de alguna de las causas concretas y tasadas que enumera el artículo 41 de la Ley de Arbitraje. No podemos adentrarnos en un nuevo proceso que tendría por objeto la evaluación (amplísima) que persigue el actor.

Éste encauza su tesis llamando la atención sobre el párrafo 318 del laudo como ejemplo de lo que califica un pronunciamiento de exoneración de responsabilidad a ADS, considerando que en su lugar, el árbitro tendría que haber declarado que esta empresa incurrió en responsabilidad por prácticas comerciales corruptas y/o ilícitas sobre la base del resultado de los procesos de investigación llevados a cabo en diferentes países contra el Grupo Airbus.

Insistimos: el motivo -bajo el genérico paraguas del orden público- está indebidamente planteado. El laudo, en el párrafo 318 (y sus concordantes) analiza la simulación y el engaño urdidos en torno al Contrato, y concluye que de ello se benefició tanto la empresa que lo firma como el Sr. Herminio.

Escasos son los argumentos que hallamos en la demanda para combatir la exposición argumental que desarrolla el árbitro en torno a esta cuestión. Y además, a riesgo de ser reiterativos, hemos de incidir una vez más que, constatada la existencia de argumentos en el laudo

SEXTO.- El último argumento de la demanda, si se toma como referencia el apartado fáctico denuncia la patente arbitrariedad en la valoración de la prueba (pág. 5); si atendemos a la fundamentación jurídica sería la crítica a la motivación, al sostener que el laudo adolece de una contradicción interna insalvable (pág. 33).

Pese a esta confusa sistemática, daremos respuesta a los dos enunciados.

1.- En cuanto a la denuncia de error en la valoración de la prueba se nos dice que el árbitro ha entendido que ADS ha sido víctima de un engaño en la identidad de la parte contratante, y ello es fruto de la patente, ilógica y arbitraria valoración de la prueba.

Tal vez el actor, consciente de que no se nos puede pedir que realicemos valoración paralela, se extiende poco en la cuestión anunciada.

2.- Viene a retomarse en cierto modo en la página 33, pero modificando el fundamento, en cuanto ahora se critica la motivación por incongruente. Se dice que si se declara nulo el contrato subyacente (por vicio del consentimiento) no puede declararse que hubo un incumplimiento, ni dar lugar a una indemnización "por daños y perjuicios".

Luego se añade otra invocación diferente, relativa a la caducidad de la acción, que desconocemos en qué términos pudo haberse planteado en el arbitraje. La contestación a la demanda se detiene (también) sobre este punto, y sostiene, en primer lugar, que la cuestión no fue alegada en el seno del procedimiento arbitral; por tal razón ni fue analizada esta materia pro el árbitro ni procede tampoco entrar ahora en su análisis (párrafos 155 en adelante). Pero además (párrafo 161) afirma que el artículo 1301 del Código Civil no es aplicable a los contratos radicalmente nulos o inexistentes por falta de consentimiento.

La STS (1ª) 919/2021, de 23 de diciembre (pronunciada en recurso de casación sobre un asunto de simulación relativa de contrato) afirma que el plazo previsto en el artículo 1301 del Código Civil es un plazo de caducidad (no de prescripción) y por lo tanto puede ser apreciado de oficio por los tribunales. Con detalle da cuenta el Tribunal Supremo de la evolución que ha tenido en la jurisprudencia el tratamiento de la cuestión, ante la falta de precisión técnica observada en el Código Civil en ocasiones a propósito de la prescripción y la caducidad. Esclareciendo esta larga aproximación a la materia concluye diciendo: "Como ha resumido una autorizada opinión doctrinal el plazo de ejercicio de la acción de anulación de cuatro años ( art.1.301 CC) es un plazo de caducidad, pues el texto del precepto permite entenderlo así porque literalmente dice que "la acción de nulidad solo durará cuatro años". Por tanto, es un supuesto de fijación inicial del término en que se podrá ejercitar la acción. No hay presunción legal de abandono por no ejercicio, sino límite temporal para su posible uso. Además, atendiendo al espíritu y finalidad de la norma y a la necesidad creciente de seguridad y certeza en el tráfico jurídico y económico, hay un interés general y no sólo particular en obtener una clara definición de los negocios y relaciones jurídicas".

Ahora bien (y esto es lo más importante a los efectos que nos ocupan): la Sentencia añade (FJ Tercero.4):

""El plazo de cuatro años que fija el artículo 1301 CC para el ejercicio de la acción de nulidad es aplicable a las acciones ejercitadas para solicitar la declaración de nulidad de los contratos y, por extensión, de los demás negocios jurídicos que "adolezcan de algunos de los vicios que los invalidan con arreglo a la ley", siempre que en ellos, según se desprende del artículo 1300 CC, al cual se remite implícitamente el artículo 1301 CC, "concurran los requisitos que expresa el artículo 1261", es decir, consentimiento, objeto y causa, sin los cuales "no hay contrato".

"Cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 CC en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno Derecho ( STS de 10 de abril de 2001) [...]

"Declara la STS de 25 de julio de 1991 (en el mismo sentido, STS de 27 de febrero de 1997) que la ambigüedad terminológica del artículo 1301 CC al referirse a la "acción de nulidad", ha sido precisada doctrinal y jurisprudencialmente en el sentido de distinguir lo que son supuestos de nulidad radical o absoluta y lo que constituyen supuestos de nulidad relativa o anulabilidad; dentro de estos últimos hay que incluir los casos normativos previstos en el citado precepto".

Aplicando esta doctrina, al declararse en el laudo impugnado la nulidad contractual, no es de apreciar la caducidad alegada por la parte actora.

El laudo resume su enjuiciamiento a propósito de las declaraciones de nulidad contractual y sus consecuencias en el párrafo 338. Concluye que hubo una simulación probada (la del Contrato de Consultoría) y un engaño en el contrato subyacente (por vicio del consentimiento de Airbus como persona jurídica). La consecuencia que se anuda a esta declaración es que las cantidades abonadas a Consultores y al Sr. Herminio deben ser reembolsadas a la demandante arbitral, estableciendo la responsabilidad solidaria de ambos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1137 del Código Civil español. Es así como en la parte dispositiva del laudo se decide la doble declaración de nulidad y la fijación de la suma que han de abonar los demandados solidariamente a ADS.

Este juicio del árbitro es perfectamente coherente con el que había expresado ya los argumentos reflejados en el párrafo 325 y precedentes (en la demanda de nulidad, por cierto, no se identifican los distintos párrafos del laudo en los que se integren los razonamientos que se denuncian como irreconciliables).

No alcanzamos a ver la patente contradicción que se denuncia por el actor. De conformidad con lo previsto en el artículo 1276 del Código Civil: "La expresión de una causa falsa en los contratos dará lugar a la nulidad, si no se probase que estaban fundados en otra verdadera y lícita". Es cierto que se ha sostenido en algún sector doctrinal que declarada la simulación absoluta de un contrato, lo que debería proclamarse es su inexistencia y no su nulidad. Pero la tesis común se decanta por la primera fórmula, e implica como consecuencia que, declarado un contrato simulado, el subyacente (o disimulado) se reputará válido si es lícito y reúne los requisitos correspondientes a su naturaleza especial. Si el contrato subyacente es asimismo declarado nulo (en este caso lo ha sido por vicio del consentimiento), la consecuencia "indemnizatoria" (en puridad de restitución) viene determinada en nuestro derecho en los claros términos del artículo 1303 del Código Civil: la restitución de las cosas que hubieren sido objeto del contrato con sus intereses.

Hemos dejado constancia de estas breves referencias dado que hasta aquí puede llegar nuestro análisis del razonamiento y las conclusiones del laudo. La demanda cuestiona claramente el acierto de la conclusión arbitral y la solvencia de su motivación, enmarcando ambas cuestiones (genéricamente) en el ámbito del socorrido concepto de orden público.

Ya quedó reflejada en fundamentos anteriores la doctrina constitucional que perfila el deber de motivación de los laudos arbitrales en una esfera distinta al ámbito del orden público. Recogimos también que -según la misma jurisprudencia- un laudo podrá ser anulado cuando carezca de motivación o en aquellos casos en los cuales la que sirve de apoyo a la decisión resulte ser manifiestamente arbitraria.

Como dijimos en nuestra STSJ M de 10 de mayo de 2022 (NLA 1/2022), a propósito de la arbitrariedad: " Hemos de entender por tal, ante todo, un ejercicio de voluntarismo valorativo y/o decisorio, que colisione con el evidente resultado de la prueba, siempre que esta colisión pueda ser calificada de patente, sin necesidad de esfuerzos interpretativos. También será arbitraria una resolución si se sustenta en una carencia de lógica argumental que equivalga a la pura incongruencia.

Por el contrario, aquel discurso que, partiendo de premisas correctamente extraídas de la prueba, se construya sobre una argumentación congruente con las cuestiones suscitadas y coherente con la deducción lógica, no podrá tacharse de arbitrario, incluso aunque pudieran existir otras soluciones jurídicamente defendibles.

Por la intensa relación que guarda el concepto de arbitrariedad con el de motivación absurda, viene a colación la cita de cuanto tuvimos ocasión de señalar en nuestra STSJ M de 10 de septiembre de 2019 (NLA 46/2018 ): "una motivación absurda sería aquella que se basase en argumentos inaceptables por su extravagancia, contradicción o incoherencia, por muy revestida que apareciese de formalidades o estructura externas".

A juicio de esta Sala, el laudo cuya nulidad se ha pretendido en el presente proceso ni puede decirse que carezca de motivación, ni que la que desarrolla sea tan solo aparente, ni que traspase los límites de la razonabilidad argumental y decisoria. La tarea que nos corresponde debe centrarse a contrastarlo con la lógica, que no con el acierto jurídico. De acuerdo con este esquema limitado, e incluso desde el marco jurídico que acabamos de apuntar como referencia general, las declaraciones y reflexiones argumentales que integran la motivación del laudo cuya nulidad se pretende, ni resultan contradictorias ni atentan a la lógica jurídica. Lo que no se nos puede pedir que acudamos a criterios paralelos propios para enjuiciar el asunto.

El motivo, en conclusión, no puede verse acogido.

SÉPTIMO.- Por todo ello, la demanda ha de ser desestimada, procediéndose asimismo a la imposición a la parte actora de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,