Sentencia Civil 34/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2024 de 09 de julio del 2024

PRIMERO. -La demanda de nulidad que da origen al presente proceso abarca en su planteamiento una triple línea argumental. Por una parte, se denuncian infracciones procedimentales a cargo del árbitro que resolvió la controversia (con relación a la práctica de la prueba); asimismo se considera que el árbitro se ha extralimitado en su función; y, finalmente, bajo la invocación de vulneración del orden público, se pone en cuestión la interpretación que de la prueba llevó a cabo el autor del laudo impugnado, tachando sus argumentos de ilógicos y de arbitrarios.

El laudo -sin perjuicio de las referencias que posteriormente puedan hacerse a propósito de cuestiones más concretas- dirime la controversia planteada por la entidad mercantil TSK (contratista) frente a COBRA (contratante) a propósito de la liquidación final del contrato que habían suscrito para la ejecución llave en mano de las infraestructuras necesarias para la transformación de tensión y evacuación de energía generada en unas plantas solares fotovoltaicas ubicadas en la provincia de Zaragoza, a la red eléctrica. La demandante arbitral (TSK) ejercitó reclamación de cantidad y una acción de cumplimiento contractual. La demandada arbitral (COBRA) se opuso y reconvino, ejercitando acción de reclamación de cantidad y d responsabilidad contractual.

El árbitro estima parcialmente la demanda y desestima íntegramente la reconvención promovida por COBRA, a quien condena a pagar a la demandante diversas sumas de dinero en concepto de pagos pendientes, costes asociados e intereses moratorios. Declara también como indebida la ejecución por parte de COBRA del Aval de fiel cumplimiento (que deberá reintegrar a la contratista) e impone a cada parte el cargo de los gastos realizados para sus respectivas defensas.

SEGUNDO. -Dado el cariz de las alegaciones sobre las que se sustenta la demanda de anulación, hemos de darse inicio a la fundamentación de la decisión que nos corresponde adoptar recordando, como hemos hecho en anteriores ocasiones, algunas consideraciones generales en torno a la naturaleza del procedimiento establecido en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, para encauzar la impugnación por nulidad de los laudos arbitrales.

No solo la doctrina, sino asimismo la Jurisprudencia -ordinaria y constitucional- han venido dedicando a esta cuestión abundantes reflexiones, que a modo de resumen, pueden condensarse en cuanto expresó el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su Auto 231/1994, de 18 de julio, cuyo FJ 3 señalaba que: "las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje ( apartados 1 a 4 del art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 de la Constitución (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso. Y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo".

Siguiendo esta misma línea -como no podía ser de otro modo- la STSJ M 14/2015, de 3 de febrero de 2015 ( ROJ: STSJ M 845/2015) señalaba en su FJ 2º que: "la tutela que esta Sala está llamada a dispensar tiene lugar a través de un cauce procesal, la acción de anulación, que dista mucho de ser una segunda instancia.Así, como ha puesto de manifiesto esta Sala desde la sentencia de 3 de febrero de 2012, la acción de anulación de laudo arbitral diseñada en la Ley de Arbitraje no permite a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, a la que ahora se atribuye la competencia para el conocimiento de este proceso, reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral. La limitación de las causas de anulación del laudo arbitral a las estrictamente previstas en el artículo 41 de esa Ley de Arbitraje, restringe la intervención judicial en este ámbito a determinar si en el procedimiento y la resolución arbitrales se cumplieron las debidas garantías procesales, si el laudo se ajustó a los límites marcados en el convenio arbitral, si éste carece de validez o si la decisión arbitral invade cuestiones no susceptibles de arbitraje. Así lo indica con claridad la exposición de motivos de la Ley 60/2003 cuando precisa que "los motivos de anulación del laudo han de ser tasados y no han de permitir, como regla general, una revisión del fondo de la decisión de los árbitros".Nunca podría, por tanto, este Tribunal pronunciarse sobre las cuestiones que se debatieron en el procedimiento arbitral. La esencia del arbitraje y el convenio arbitral, en cuanto expresa la voluntad de las partes de sustraerse a la actuación del Poder Judicial, determinan -como destaca la sentencia del Tribunal Supremo de del 22 de Junio del 2009 ( ROJ: STS 5722/2009)- que "la intervención judicial en el arbitraje tenga carácter de control extraordinario cuando no se trata de funciones de asistencia, pues la acción de anulación, de carácter limitado a determinados supuestos, es suficiente para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, en su modalidad de acceso a los tribunales ( SSTC 9/2005) y, según la jurisprudencia esta Sala, tiene como objeto dejar sin efecto lo que pueda constituir un exceso del laudo arbitral, pero no corregir sus deficiencias u omisiones ( SSTS 17 de marzo de 1988, 28 de noviembre de 1988, 7 de junio de 1990)".

Pronunciamientos más recientes incidieron en la correcta delimitación del proceso judicial de anulación de laudos arbitrales, resaltando cuestiones básicas que -por su incidencia en este tipo de procesos- conviene sumar a las consideraciones anteriores.

Es ineludible la cita de las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, que han insistido con especial rigor en los fundamentos del procedimiento arbitral: la autonomía de la voluntad de las partes como base, el alcance limitado del concepto de "equivalente jurisdiccional", la naturaleza excepcional de la acción de nulidad, el ámbito reducido de control de los Tribunales de Justicia sobre los laudos arbitrales, y una llamada especial al riesgo de expansión del concepto de orden público. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las consideraciones contenidas -por ejemplo- en la STC 17/2021, de 15 de febrero, en cuanto dice que: "La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba,o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior".

No por conocido deja de ser importante la plasmación de este planteamiento de arranque. En numerosas ocasiones, la pretensión que formalmente se ampara en la invocación de una causa de nulidad (especialmente la vulneración del orden público), cuanto pretende en realidad es abordar la revisión de la materia de fondo, del criterio empleado por los árbitros a la hora de aplicar el derecho y analizar la prueba practicada, rebasando de tal modo lo que debe ser el correcto entendimiento del proceso de anulación del laudo arbitral.

TERCERO. -Son asimismo numerosos ya los pronunciamientos emitidos en torno a la delimitación que debe otorgarse a la causa prevista en el artículo 41.1.f) de La Ley de Arbitraje en cuanto contempla como una de las causas tasadas de impugnación por nulidad del laudo arbitral la contrariedad al orden público.

1.-Una Jurisprudencia constante, ya clásica, nacida en el seno de las Audiencias Provinciales cuando detentaban la competencia para conocer de cuestiones como la que hoy nos ocupa, y aquilatada por el Tribunal Supremo en sucesivas sentencias, vino desarrollando el concepto jurídico indeterminado en que consiste el orden público, tanto en su vertiente material como desde el enfoque procesal.

Si la primera vertiente se relaciona directamente con la infracción de los derechos y libertades fundamentales contemplados en la Constitución, el orden público procesal se centra en los derechos que proyecta el artículo 24 del texto fundamental y la tutela efectiva. El arbitraje, no por su condición de institución sustitutiva del proceso judicial puede obviar el cumplimiento de las garantías esenciales que la Constitución reconoce en el ámbito citado. El carácter flexible del procedimiento arbitral no puede desligarse, por ejemplo, de la consecuencia de cosa juzgada que resulta inherente al laudo que le pone fin de acuerdo con lo establecido en el artículo 43 de la Ley de Arbitraje; tampoco y bajo ningún concepto, puede desligarse esta vertiente procesal del imprescindible respeto a los principios que sustentan el conocimiento, discusión y solución de ninguna controversia jurídica: audiencia, contradicción y defensa. La traición a estos auténticos pilares o su desprecio causante de indefensión sencillamente privaría al arbitraje ya no solo de rigor como cauce de solución de controversias legalmente aceptado; le privaría de toda validez.

Desarrollando estos conceptos, esta misma Sala de lo Civil y Penal, entre otras muchas en las Sentencias ya citadas, vino a resumir cuanto dijo en pronunciamientos anteriores (por ejemplo SS de 6 de noviembre de 2013 -Acción de anulación 5/2013; 13 febrero de 2.013 - Acción de anulación 31/2012; y 23 mayo de 2.012 - Acción de anulación 12/2011), en los siguientes términos: "por orden público han de estimarse aquel conjunto de principios, normas rectoras generales y derechos fundamentales constitucionalizados en el Ordenamiento Jurídico español, siendo sus normas jurídicas básicas e inderogables por la voluntad de las partes, tanto en lo social como en lo económico( STC 54/1989, de 23-2), y por ende, a los efectos previstos en el citado artículo, debe considerarse contrario al orden público, aquel Laudo que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidos en el Capítulo II, Título I de la Constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad en el artículo 24 de la misma, incluyendo la arbitrariedad patente referida en el art. 9.3 de la Constitución, y desde luego, quedando fuera de éste concepto la posible justicia del Laudo, las deficiencias del fallo o el modo más o menos acertado de resolver la cuestión".

2.-Las Sentencias del Tribunal Constitucional 46/2020, de 15 de junio de 2020, 17/2021, de 15 de febrero de 2021, y 65/2021, de 15 de marzo de 2021, han incidido con especial rigor en la correcta delimitación del concepto de orden público, en clara doctrina contraria a su entendimiento expansivo. Resulta innecesario recordar que con arreglo a estos criterios es como debe llevarse a la práctica la interpretación del ordenamiento jurídico a la luz del expreso mandado contenido en el artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Muy sintéticamente, recordaremos que con arreglo a esta jurisprudencia constitucional, el ámbito de revisión jurisdiccional de los laudos arbitrales resulta ciertamente limitado, pudiendo leer, como parámetros esenciales de referencia, en este momento inicial, y sin perjuicio de ulteriores precisiones específicas, las siguientes consideraciones:

- En la STC 17/2021, de 15 de febrero, que: "La acción de anulación, por consiguiente, solo puede tener como objeto el análisis de los posibles errores procesales en que haya podido incurrir el proceso arbitral, referidos al cumplimiento de las garantías fundamentales, como lo son, por ejemplo, el derecho de defensa, igualdad, bilateralidad, contradicción y prueba, o cuando el laudo carezca de motivación, sea incongruente, infrinja normas legales imperativas o vulnere la intangibilidad de una resolución firme anterior".

- En la misma STC que "Debe quedar, por tanto, firme la idea de que el motivo previsto en el apartado 1, letra f) del art. 41 LA no permite sustituir el criterio alcanzado por el árbitro por parte de los jueces que conocen de la anulación del laudo, así como que la noción de orden público no puede ser tomada como un cajón de sastre o puerta falsa..."

3.-En no pocas ocasiones -como es el presente caso- se inserta en el motivo de vulneración del orden público lo referente a la motivaciónde los laudos arbitrales, por lo que conviene también traer a colación algunas importantes precisiones que al respecto ha llevado a cabo el Tribunal Constitucional.

En la STC 65/2021, de 15 de marzo se resalta la vertiente de orden público procesal como causa excepcional de anulación de los laudos, pero la Sentencia añade de modo diferenciado (FJ 3) otra fuente de nulidad (no causa tasada en el artículo 41 LA), y así nos dice que podrá verse anulado también un laudo arbitral "cuando carezca de motivación, o esta sea arbitraria, ilógica, absurda o irracional...".No se pueden confundir ambas figuras. Esta misma Sentencia dedica el FJ 5 a la delimitación de la motivación como deber legal del árbitro. Viene a reiterar el TC lo ya expresado en Sentencias anteriores: el deber de motivación de los laudos arbitrales no surge del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE) -que solo es predicable de las resoluciones emanadas del Poder Judicial- sino de la propia Ley de arbitraje. Y añade algunas precisiones que enmarcan lo que podríamos llamar la "intensidad" de la motivación: - la motivación de los laudos no se integra en un derecho fundamental. - el árbitro no tiene que descender a todos los argumentos presentados por las partes. - tampoco tiene que indicar las pruebas en las que se ha basado para tomar su decisión. - ni motivar su preferencia por una norma u otra. - el deber de motivación no se integra en el orden público ("carece de incidencia" dice literalmente el TC).

En la reciente STC de 4 de abril de 2022 (Recurso de Amparo 4731/2020) reitera el Tribunal Constitucional que: "El órgano judicial que tiene atribuida la facultad de control del laudo arbitral "no puede examinar la idoneidad, suficiencia o la adecuación de la motivación, sino únicamente comprobar su existencia, porque, salvo que las partes hubieren pactado unas determinadas exigencias o un contenido específico respecto a la motivación, su insuficiencia o inadecuación, el alcance lo la suficiencia de la motivación no puede desprenderse de la voluntad de las partes ( art. 10 CE) . Cabe, pues, exigir la motivación del laudo establecida en el art. 37.4 LA, pues las partes tienen derecho a conocer las razones de la decisión. En consecuencia, en aquellos supuestos en los que el árbitro razona y argumenta su decisión, habrá visto cumplida la exigencia de motivación, sin que el órgano judicial pueda revisar su adecuación al derecho aplicable o entrar a juzgar sobre la correcta valoración de las pruebas, por más que de haber sido él quien tuviera encomendado el enjuiciamiento del asunto, las hubiera razonado y valorado de diversa manera" ( STC 65/2021 FJ 5).

CUARTO. -Partiendo de estos conocidos parámetros de enjuiciamiento, ya podemos avanzar que la demanda de anulación no puede ser estimada.

En el primer bloque argumental ciertamente se presenta la actitud del árbitro como una extralimitación invasiva del poder dispositivo de las partes sobre la prueba, y se focaliza en dos puntos: el interrogatorio adicional de un testigo propuesto por la litigante Cobra, y la petición de documentos para el esclarecimiento del debate.

Con relación a los dos extremos hemos de recordar que entre las obligaciones nucleares de los árbitros, la vigente Ley de Arbitraje -no podía ser de otro modo- prevé la de ser imparcial y mantenerse imparcial durante todo el procedimiento (Art. 17.1, que añade también la nota de independencia). Se trata de una cualidad similar a la que por naturaleza caracteriza a los miembros del Poder Judicial y sobre la que se han pronunciado los Tribunales de Justicia en numerosas ocasiones. Mientras que la independencia se identifica con la capacidad de juzgar sin injerencia alguna o presión por parte de personas, instituciones o intereses que puedan alejar la decisión a tomar de la recta y justa aplicación del ordenamiento jurídico, la imparcialidad se relaciona con la escrupulosa equidistancia que debe mantener el Juez (en este caso el árbitro) con cada una de las partes y también con el objeto del pleito. Su posición decisoria (entendiendo por tal también la que comprende la tramitación y dirección del proceso) ha de caracterizarse por una exquisita neutralidad, de tal modo que no podrá tomar partido en beneficio de una parte perjudicando a la contraria en cuanto a las oportunidades de defensa de acuerdo con el principio de igualdad de armas. Por la doble vertiente que caracteriza a la imparcialidad, no podrá tampoco el árbitro estar dispuesto a inclinación parcial debido a su relación con el objeto del proceso. Se trata de un derecho fundamental implícito en el derecho al proceso con todas las garantías reconocido en el artículo 24 del texto constitucional, y proclamado de manera explícita en los Convenios internacionales.

1.-En el supuesto que nos ocupa, el comportamiento del árbitro no puede decirse que vulnere su obligación de imparcialidad. Abundó en la prueba propuesta por las partes con la finalidad de profundizar en determinados aspectos que consideró relevantes para el debido esclarecimiento de los hechos.

Hemos de partir del importante reconocimiento contenido en la propia demanda de nulidad sobre el contexto en el que se desenvuelve el procedimiento y la prueba. El contrato de 17 de octubre de 2018 (cuyos términos de cumplimiento dieron lugar a la disputa) versaba sobre la construcción de una serie de infraestructuras para la transformación de tensión y evacuación de la energía generada en unas plantas solares fotovoltaicas. La demanda de nulidad reconoce expresamente (17) que este contrato/proyecto (suscrito entre Cobra y TSK) formaba parte de un proyecto más amplio, el proyecto Cobra (ya solo Cobra), y a su vez, este segundo plano se integraba en un proyecto más amplio, que en la demanda se denomina "Proyecto Global". Es decir: el trabajo encargado a TSK (transformación y evacuación de la energía generada en las plantas solares) era un eslabón (permítasenos la expresión) de incuestionable relevancia, de cuya eficacia o ejecución es evidente que dependerían los resultados de los tramos anteriores ("aguas arriba" se le llama en la demanda y posteriores.

El árbitro, al interrogar al testigo director del proyecto TSK/COBRA, se interesó por las hipotéticas deficiencias que pudieran haberse sufrido en el proceso de conexión y evacuación de energía a la red eléctrica, así como también quiso saber si Cobra había sido penalizada por ello.

Resulta difícil conciliar el reconocimiento que se expone en la demanda (37) del carácter razonablemente flexible del arbitraje con la crítica que se dirige al árbitro por su interés en esclarecer determinados puntos que consideraba relevantes para decidir en justicia la controversia. La flexibilidad del procedimiento arbitral no se centra especialmente en su objeto (como dice la demanda) sino -según la propia Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje- en la práctica de la prueba, lo que se concreta en las facultades que se reconoce a los árbitros en el artículo 25.2 de la misma Ley en torno a la prueba. En consonancia con el contenido de dicho precepto legal, el artículo 34 del Reglamento de la Corte Civil y Mercantil de Arbitraje reitera la posibilidad de que el árbitro acuerde la práctica de las pruebas adicionales que considere convenientes para resolver la controversia.

2.-En la indagación sobre los aspectos que hoy la actora denuncia como improcedente (casi la describe como inquisitiva) no apreciamos ninguna extralimitación de las mencionadas facultades arbitrales. Ni lo interrogado se puede considerar desconectado del litigio ni su contenido puede calificarse como perturbador pues -a los diagramas incluidos en la demanda nos remitimos- en puridad el objeto de la controversia no podía entenderse como un ámbito impermeable y estanco a las informaciones periféricas que se procuraron.

En suma, ha de calificarse como ajustada a derecho y legítima la actuación del árbitro para llevar a cabo esa búsqueda de aspectos que condujesen al esclarecimiento de la verdad material y de tal modo alcanzar una resolución justa, tal como apunta la demandada en el presente proceso. La relativización que hace tiempo se ha venido imponiendo sobre la diferencia entre los conceptos clásicos de verdad formal y verdad material alcanza en el arbitraje mayores cotas que el ámbito de la jurisdicción. Si la declaración de la verdad pretendida en el seno del proceso parte de la prueba practicada, la minoración que impera en el arbitraje del rigor del principio dispositivo, da pie a profundizar en esta atenuación de diferencia entre los conceptos apuntados. Partiendo del incólume respeto a la licitud en la obtención de la prueba, el carácter flexible del arbitraje fundamenta una mayor amplitud en la dinámica probatoria, naturalmente, siempre que se respeten plenamente los derechos de las partes a la audiencia, contradicción y defensa.

3.-Ese respeto a los derechos de contradicción y defensa es otro de los aspectos que se cuestionan en la demanda de anulación. La hoy actora considera que se ha infringido el mandato del artículo 24 de la Ley de Arbitraje.

Una vez que el árbitro ha interrogado sobre los extremos -relacionados con el debate- que cuestiona la demanda de anulación, también recaba de la parte demandada determinados documentos relacionados con la recepción de la obra encargada a TSK. Así se plasma en la Orden Procesal Nº 12, que ciertamente contiene una parte final inadecuada: "Recibida la documentación, TSK podrá formular las alegaciones que a su derecho convengan exclusivamente sobre este particular hasta el 4 de agosto de 2023, con una extensión máxima de 10 páginas".

La incorporación de una prueba adicional al procedimiento, es evidente que no puede someterse a consideración o alegaciones de una sola de las partes. Ello supondría un patente quebranto del principio de contradicción y de igualdad de armas, que se identificaría con una quiebra de las garantías procesales.

Ahora bien: lo que pasa sin apenas detenimiento la demanda de nulidad es que este defecto se vio subsanado mediante el dictado de la Orden Procesal Nº 13, de 29 de julio de 2023 (que a diferencia de la anterior no se trascribe en la demanda) cuyos términos, o mejor, cuya efectividad, se califica por la actora como "ciertamente confusa".

El Documento Nº 13 acompañado a la demanda es la copia de dicha Orden Procesal. Se hace eco de la protesta formulada por Cobra en cuanto al trámite seguido y asimismo de la posición de la parte contraria sobre este particular. Explica las razones de la petición de la prueba documental adicional, y finalmente corrige lo dispuesto en la Orden anterior y otorga a las partes un plazo común para que valoren por escrito la prueba complementaria, con alegaciones de una extensión máxima de 12 folios.

Es evidente por tanto que en dicha Orden Procesal se solventó la ausencia del trámite de alegaciones que reclamaba la demandada arbitral, y por ello se concede a las dos partes un plazo común para la valoración de la prueba. De hecho, por parte de Cobra se presentó escrito de alegaciones el 4 de agosto, en cumplimiento de las Órdenes Procedimentales 13 y 14 (68).

Si cabe, mucho más llamativo resulta el hecho de que el árbitro, tras el anuncio de su decisión de requerir la información adicional que hoy se discute, y antes de cerrar el procedimiento interrogó a las partes acerca de la existencia de algún tipo de reserva por posible vulneración de sus derechos. Tal como recoge la contestación a la demanda (página 25), ninguna se formuló.

En conclusión: ni el árbitro se extralimitó en sus funciones, ni vulneró los derechos de las partes a la audiencia y la contradicción reconocidos en el artículo 24 de la Ley de Arbitraje, ni causó indefensión a la hoy actora. Por ello, el motivo no puede ser acogido.

QUINTO. - La segunda derivada de la demanda de anulación, bajo el paraguas de la vulneración del Orden Público, cuestiona la valoración de la prueba realizada por el árbitro.

Ya hemos expuesto al plasmar los parámetros de enjuiciamiento a los que está sometida la Sala al resolver las pretensiones de anulación de los laudos arbitrales, lo limitado que resulta este campo. La valoración de la prueba corresponde al árbitro, y no puede someterse a contraste ante los Tribunales de Justicia como si asistiésemos a un examen de segunda instancia del laudo dictado. El entendimiento de la acción de anulación como una segunda instancia revisora del dictamen arbitral sigue aflorando en no pocas ocasiones, pese a ser un enfoque desacertado de la comprensión del arbitraje pese a la clara doctrina emanada del Tribunal Constitucional, especialmente intensa en los últimos años.

1.-Al lado de las citas jurisprudenciales que se insertan en la demanda de anulación sobre la racionalidad de la motivación podemos recordar, por ejemplo, lo expuesto en nuestro Auto de 9 de marzo de 2021 - NLA 1/2020: "Como hemos sostenido otras veces, en el estricto margen de la acción de nulidad de los laudos arbitrales, no corresponde a los Tribunales una labor de revisión de la prueba, asumiendo funciones que, en palabras del Tribunal Constitucional ( STC de 15 de febrero de 2021) supondrían tanto como "sustituir el criterio alcanzado por el árbitro" ni de validación general de las conclusiones a las que -por ello- puedan llegar los árbitros. Es más: ni siquiera nos corresponde enjuiciar el contenido de los laudos impugnados de acuerdo con nuestros criterios valorativos o interpretativos del Derecho; no cabe por lo tanto anular aquellos que alcancen incluso una conclusión a la que nosotros no hubiésemos llegado" (solo cabe añadir: en la aplicación judicial del Derecho). Dado que el ordenamiento jurídico no puede amparar un sistema de resolución de conflictos que -ya sea basado en razones de Derecho o de equidad- tolere la arbitrariedad, tan solo podrá prosperar la pretensión de nulidad en aquellos casos en los que, por lo que respecta al fondo del asunto, se proporcionase una solución a todas luces irracional.

Estaba tal pronunciamiento en línea con lo expresado por el Tribunal Constitucional, por ejemplo, en su Auto 231/1994, de 18 de julio, cuyo FJ 3 señalaba que: "las causas de anulación judicial de un Laudo, las cuales, en atención a la naturaleza propia del instituto del arbitraje, necesariamente deben limitarse a los supuestos de contravención grave del propio contrato de arbitraje ( apartados 1 a 4 del art. 45) o de las garantías esenciales de procedimiento que a todos asegura el art. 24 de la Constitución (art. 45.5), sin extenderse a los supuestos de infracción del Derecho material aplicable al caso. Y ello porque, de lo contrario, la finalidad última del arbitraje, que no es otra que la de alcanzar la pronta solución extrajudicial de un conflicto, se vería inevitablemente desnaturalizada ante la eventualidad de que la decisión arbitral pudiera ser objeto de revisión en cuanto al fondo".

Por ello dijimos también en nuestra STSJM de 12 de septiembre de 2019 (NLA 46/2018) que: "no corresponde a esta Sala la reinterpretación de conceptos, ni debemos abordar otra valoración jurídica cuando los árbitros no han incurrido en palmaria subversión de las figuras jurídicas, ni han forzado la lectura del contrato que sirve de origen a la controversia llevando a deducciones insostenibles". No podemos, en suma, "corregir" cuanto no suponga una clamorosa deformación de la interpretación jurídica.

2.-Se considera ilógico e inasumible en primer lugar, en este bloque dedicado a la motivación arbitraria de la prueba, que el árbitro hubiese llegado a la conclusión de que la recepción provisional de la obra se produjo, y además en la fecha que determina en el laudo.

En la demanda es verdad que se comenta con detalle el razonamiento arbitral, llamando la atención sobre algunos parágrafos en especial, en torno al que ocupa el número 158 del laudo.

Directamente lo que se nos pide es que desautoricemos esa conclusión, dejando sin efecto por lo tanto uno de los puntos esenciales del debate según la decisión impugnada.

Ni podemos llegar a tal grado de actuación, ni apreciamos que las conclusiones arbitrales alcancen ese grado de irracionalidad voluntarista que, prescindiendo de todo razonamiento, haya establecido un enunciado huérfano de toda referencia probatoria. Podrá entenderse más o menos contundente el respaldo probatorio que tenga la conclusión alcanzada. Pero, insistimos, aunque nosotros pudiéramos haber llegado a una conclusión distinta, no puede demandarnos el actor que construyamos los argumentos que -sobre la base concreta de la prueba practicada- desautoricen en paralelo el criterio (o el acierto) del árbitro que firma el laudo.

La realización de la inspección conjunta de las obras por los representantes de ambas empresas hay que advertir que no es el único razonamiento expresado por el árbitro para llegar a su conclusión. La demanda de anulación omite lo expuesto en los parágrafos anteriores y posteriores al Nº 158, donde se abunda en otros elementos de prueba que llevan a la conclusión de que la obra estaba finalizada.

3.-En segundo lugar se añade al capítulo de arbitrariedades según la demanda, la conclusión alcanzada por el árbitro en torno al "incumplimiento inexacto" del contrato por parte de TSK.

En los epígrafes 102 y siguientes de la demanda, la actora contradice los razonamientos del árbitro a la hora de calificar como un "incumplimiento inexacto" la conducta de la contratista TSK al no entregar a la contratante (Cobra) todala documentación exigida en el contrato para dar por finalizado el encargo.

Esta materia es objeto de análisis dentro del capítulo VII.2 del Laudo (dedicado al examen de la ejecución del contrato): en los párrafos 143 y siguientes, y en particular por cuanto se refiere a este concreto extremo, a partir del párrafo 163. El árbitro reconoce en el párrafo 172 que TSK incurrió en incumplimiento inexacto del contrato circunscrito a dos aspectos concretos: (i) la tramitación de la emisión del certificado de inspección inicial de todas las instalaciones de alta tensión del Proyecto, y (ii) su remisión tardía de los repuestos a Cobra. Ello no obstante, no consideró este cumplimiento defectuoso de la suficiente relevancia como para no dar por terminada la obra.

En el punto discutido, la forma en la que se expresa el árbitro a la hora de concluir el análisis del cumplimiento de las obligaciones contractuales adquiridas por la contratista puede que admita alguna crítica comprensible por parte de la entidad demandante de nulidad. Es importante resaltar, no obstante, que en algún parágrafo del laudo se enumeran los documentos entregados por TSK a Cobra (véase el 167, omitido en la demanda), y en el debatido párrafo 177 se incluye la expresión "con las salvedades indicadas". Por otra parte, toma también el árbitro en consideración el hecho de que esta falta puntual de entrega de documentos no causó a Cobra perjuicio grave (párrafo 175, donde se identifica la fecha del 27 de septiembre de 2019 como la de obtención del certificado de inspección).

Nuevamente nos vemos obligados a insistir en que no alcanza nuestra función a valorar el acierto de las conclusiones arbitrales, y que tan solo podríamos aceptar como verdadera causa de nulidad su categoría de irracionalidad. Desde este punto de vista, la tesis exteriorizada por el árbitro, acerca de la escasa relevancia del incumplimiento advertido a los fines últimos del contrato complejo suscrito por las partes, se sitúa más bien dentro de la perspectiva que se expone en la contestación a la demanda (pág. 36) que en el extremo de inadmisibilidad absoluta que sostiene la demandante de nulidad. Reiteramos: sea o no coincidente nuestra posición si hubiésemos sido el órgano de enjuiciamiento del asunto.

No puede, sobre la interpretación dada por el árbitro al "peso" del cumplimiento defectuoso en el conjunto de las obligaciones cumplidas por la empresa contratista, considerarse que el laudo adolece de nulidad calificándolo como contrario al orden público. La exigencia de contrariedad a la lógica que concierne al análisis de la motivación de los laudos arbitrales se sitúa en un nivel superior.

4.-Por último, también se queja la actora de la conclusión alcanzada por el árbitro al considerar que hubo una novación contractual en cuanto a la fecha de aceptación provisional de la obra. En el contrato figura el 1 de agosto de 2019 (cláusula 5) y en el laudo se estima que ha de verse retrasada al 5 de septiembre.

Resultando cierto que la fecha garantizada en el contrato era la del 1 de agosto, no lo es menos que la empresa contratista (TSK) emitía informes de seguimiento periódicos sobre el transcurso de la obra y los entregaba a Cobra. Destaca el árbitro entre estos los de los meses de junio y julio de 2019, parcial -pero suficientemente- trascritos en el párrafo 181 del laudo. TSK informa a Cobra sobre muy concretas previsiones técnicas. En el primer informe le participa que "La fecha de terminación electromecánica y aceptación provisional de SET... se ha desplazado aproximadamente tres semanas"; en el segundo que "... En cuanto a las fechas de aceptación provisional se han adaptado a los planes de Puesta en Marcha, siendo la nueva fecha planeada el 5 de septiembre [de 2019] (dentro de los planes de parada de línea)...".Este segundo informe fue recibido el 30 de julio. Este anuncio de "la nueva fecha planeada" encabeza el contenido del informe. Consta claramente en el apartado 1.1 del Resumen Ejecutivo ("Puntos Críticos y Riesgos del Proyecto), y podemos verificarlo con la consulta del documento Nº 15 aportado con la contestación a la presente demanda (Tomo IV de las actuaciones).

Dice la demanda que la contratante no participó en la elaboración de estos informes y por lo tanto no consta acreditado que hubiese aceptado las nuevas fechas, demoradas en un mes a lo estipulado en el contrato. Afirma también que no prestó su consentimiento expreso e inequívoco a ese retraso de fecha, y el instituto de la novación contractual no admite la manifestación del consentimiento tácito.

Comenzando por esta última precisión hemos de plasmar una clara discrepancia. En el supuesto analizado estaríamos ante la categoría de la novación modificativa o impropia, regulada en el artículo 1203 del Código Civil y sobre cuya figura existe una más que abundante exégesis jurisprudencial. Solo a título de ejemplo, nos dice la STS (Sala Primera) de 8 de junio de 2020:

"La novación modificativa o impropia tiene una regulación específica en el artículo 1203 C. Civil , conforme al cual:

«Las obligaciones pueden modificarse:

1.º Variando su objeto o sus condiciones principales.

2.º Sustituyendo la persona del deudor.

3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor».

Se trata de una figura jurídica distinta de la novación propia.

La novación extintiva constituye una de las causas de extinción de las obligaciones. Además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( artículo 1207 Código Civil ), y la nueva obligación no tiene otra antigüedad que la determinada por la fecha de su nacimiento.

Por la intensidad de los efectos extintivos que provoca la modalidad de novación extintiva está sujeta a un mayor formalismo, exigiéndose una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o «animus novandi «por razón de la incompatibilidad «de todo punto» entre la antigua y la nueva obligación (voluntad tácita).

Por el contrario, la jurisprudencia de esta sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203 CC ), ha considerado que para que se califique la novación como modificativa no es necesario que se siga el rigor formal que exige el art. 1204 CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y 28/2015, de 11 de febrero ).

Dentro del limitado margen del que disponemos a la hora de analizar la valoración de la prueba realizada por el árbitro, podemos afirmar que la interpretación otorgada en el laudo a estas incidencias no puede decirse que resulte insostenible desde la perspectiva de la lógica jurídica aceptable. Resulta indiscutido que Cobra recibió el informe de TSK el día 30 de julio, en el que se le participaba que la fecha de entrega de la obra se vería pospuesta. Así lo reconoce expresamente en la demanda (pág. 51, párrafo final). Consta acreditado también que ante esta información se dirigió a la empresa contratista. Ahora bien: de sus respuestas (Documentos Nº 23 y 24 acompañados con la demanda), no puede colegirse una oposición clara a ese retraso de un mes. Al contrario, lo que traslada Cobra a TSK en ambas comunicaciones, es la petición de que se corrijan las desviaciones que puedan acarrear la demora con un "Plan de Remediación, tendente a minimizar los daños" (doc. 23) o un "plan de recuperación fehaciente..." (Doc. 24). Es decir: no puede afirmar ahora la parte actora que hubiese expresado su claro rechazo al calendario del que se le informaba con claridad y detalle en el informe mensual de seguimiento y ejecución del proyecto. No puede entenderse denegada la demora expresada en el informe. Lo que se produjo fue una reconvención ante dicha incidencia: la petición de un plan de recuperación de los días retrasados.

Sobre estas bases, no puede considerarse arbitraria la reconducción de estas respuestas al ámbito de la novación contractual modificativa que plasma el laudo impugnado. Es más: permite afirmarlo, con el establecimiento de un nuevo (aunque fuese puntual y limitado) marco del cumplimiento de obligaciones por ambas partes.

En definitiva, a la luz de la prueba practicada en el presente proceso, analizada con relación a los puntos en los que se sustenta la acción de anulación del laudo arbitral, la Sala entiende que ni se ha producido la extralimitación de facultades que se atribuyen al árbitro en el planteamiento de la parte actora, ni aquél incurrió en vulneración del orden público al valorar la prueba practicada en el seno del procedimiento arbitral.

SEXTO. -Por todo ello, dentro de los límites precisos que conciernen a acción de nulidad ejercitada, la demanda ha de ser desestimada, procediéndose asimismo a la imposición a la parte actora de las costas causadas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,