Sentencia Civil 2/2024 Tribunal Superior de Justicia de País Vasco . Sala de lo Civil y Penal, Rec. 1/2024 de 10 de abril del 2024

PRIMERO.- Debate jurídico

1.- La representación procesal de D. Simón interpone recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación frente a la sentencia de 28 de julio de 2023 de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Bizkaia en la apelación 1238/2022. En concreto, solicita que:

1º Estimando el primer motivo del recurso extraordinario por infracción procesal (Vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 24 CE por indebida inadmisión de los medios de prueba pertinentes), acuerde la práctica de la prueba indebidamente inadmitida, con todas las consecuencias legales y procedimentales que ello conlleve.

2º Subsidiariamente, estimando el segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal (vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 24 CE, por valoración patentemente errónea, arbitraria e irrazonable de la prueba sobre la relación y comunicación existente entre los progenitores) concluya declarando probado que existe una relación de respeto y una comunicación fluida entre las partes en los temas referentes a su hija.

3º Se declare haber al recurso de casación por el tercer motivo (infracción del artículo 9.2 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores), por negarse la custodia compartida debido a la mala relación de los progenitores fijando como jurisprudencia "que no cabe exigir una buena relación entre los progenitores para que se establezca una guardia y custodia compartida, sino que únicamente es necesario que exista una relación de respeto entre los progenitores con una comunicación adecuada en lo relativo a los hijos. Las malas relaciones entre los progenitores únicamente impiden la fijación de una custodia compartida cuando suponen un perjuicio para los hijos, entendiendo como tal el que exista una conflictividad extrema entre los progenitores de la que los hijos sean testigos". También se denuncia la infracción del artículo 92 del Código Civil, con vulneración del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, con oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés superior del menor como principio básico en la determinación del régimen de guardia y custodia.

2.- La representación procesal de Dña. Asunción se opone al recurso extraordinario de infracción procesal y al recurso de casación. En concreto, sostiene que no se ha producido una denegación indebida de la prueba pericial y documental causante de indefensión. Tampoco se produjo un error patente, irrazonable y/o arbitrario en la valoración judicial de la prueba. Finalmente no existe interés casacional al no fundarse la negativa a la custodia compartida en la mala comunicación entre los progenitores ni producirse una infracción de la doctrina jurisprudencial sobre el interés superior del menor.

3.- En la presente sentencia, atendiendo a los efectos jurídicos que se derivan de la estimación del recurso por infracción procesal (retroacción de las actuaciones al momento en el que une se produjo el vicio jurídico causante de indefensión) y teniendo en cuenta, por ello, lo dispuesto en la disposición final 16ª.º1.6ª LEC comenzaremos por el examen del referido recurso y, únicamente en el caso de que se produzca su desestimación, examinaremos el recurso de casación que tiene como referente el interés casacional vinculado a la interpretación y aplicación del artículo 9.2 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, y, de forma subsidiaria, conectado a la infracción de del artículo 92 del Código Civil y el artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de Protección Jurídica del Menor.

A) RECURSO EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL

SEGUNDO.- Vulneración del artículo 24 CE por indebida inadmisión de medios de prueba pertinentes

4.- El procedimiento civil en el que se inserta este recurso extraordinario por infracción procesal tiene por objeto la petición de modificación de las medidas adoptadas en la sentencia de 31 de marzo de 2021 en los extremos referidos a la guardia y custodia de la menor Casilda y la contribución paterna a los alimentos de la referida menor. La parte demandante, para acreditar que se había producido una modificación sustancial de las circunstancias que se habían tenido en cuenta para delimitar el contenido de las referidas medidas, postuló como pruebas la aportación de un elenco de documentos que, a su parecer, ponían de manifiesto la comunicación existente entre los progenitores para atender y educar a la hija menor Casilda, así como la realización de un nuevo informe por el Equipo Psicosocial Judicial que, desde la perspectiva del interés superior de la menor, analizase la situación familiar actual que considera es disímil a la existente cuando se fijó el régimen de parentalidad educativa en la sentencia firme de 31 de marzo de 2021. En concreto, el recurrente señala lo que sigue: "Debe tenerse presente el hecho de que las circunstancias valoradas por el Equipo Psicosocial en su informe de 2021 han cambiado: a) mi mandante ha sido absuelto del procedimiento penal por violencia de género que se encontraba abierto contra él, apuntando la resolución a un posible ánimo espurio por parte de la madre; b) a la fecha de la emisión del informe la menor tenía un año y nueve meses y ahora tiene más de cuatro años de edad; c) el apego de la menor hacia su padre ha crecido por haberse ampliado el régimen de visitas -la menor pasa el 34% de su tiempo con su padre; y d) el Sr. Simón ya no está inseguro en su rol parental, sin cuestionar la resolución recurrida sus habilidades como padre. La otra circunstancia tenida en cuenta por el Equipo Psicosocial Judicial fue la limitada comunicación interparental, que, con arreglo a ambas sentencias dictadas en este procedimiento, se mantiene hoy en día. Sin embargo, no se ha permitido a esta parte desplegar toda la prueba necesaria para acreditar lo contrario; y es que, como venimos diciendo desde la demanda, la comunicación entre los progenitores en los temas relacionados con su hija es adecuada". De forma complementaria, señala que, "(...) en relación a la falta de solicitud de la práctica de la prueba en el acto del juicio como diligencia final, debemos recordar que esta parte ya solicitó que se practicara como diligencia final mediante escrito presentado el 5 de septiembre de 2022, antes del juicio, y tras recibir el traslado de la negativa del Equipo Psicosocial a emitir el informe".

Considera, también, que se ha lesionado el derecho a la tutela judicial efectiva en términos hábiles para causar indefensión, al denegar la documental aportada con el número 35, que contenía las conversaciones de WhatsApp mantenidas entre los progenitores, dirigida a probar que existe entre ambos una comunicación normalizada en lo relativo a su hija, así como el documento aportado con el recurso de apelación que contenía otras conversaciones entre los mismos interlocutores por la misma vía. La parte considera que la primera era procedente al amparo del artículo 265.3 LEC y 460.2.1ª LEC y la segunda por el cauce implementado por el artículo 460.2.3º LEC.

5.- El artículo 469. 4º LEC (al que se remite la disposición final 16ª del mismo texto legal) dispone que el recurso de casación por infracción procesal podrá fundarse en la vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución. Al respecto, el artículo 469.2 LEC dispone que sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

6.- El examen del procedimiento permite destacar las siguientes premisas:

* La representación procesal de D. Simón, mediante escrito de 24 de mayo de 2022, propuso en la instancia, entre otros medios de prueba, la prueba pericial psicológica a practicar por el Equipo Psicosocial Judicial para, entre otros extremos, informar sobre los siguientes: -la dinámica relacional entre ambos progenitores; la dinámica relacional entre la menor y los progenitores; el estado psicoemocional de los progenitores y su relación con la capacidad parental; la situación social y los apoyos disponibles; las habilidades parentales en relación con las tareas de cuidado y atención de la menor y la contribución a su desarrollo emocional, social y cognitivo; la motivación de los progenitores para el ejercicio de la guardia y custodia; la actitud de cada progenitor respecto al contacto de la menor con el otro progenitor y el vínculo de apego del padre con la menor y las habilidades parentales de este y si concurre algún indicador que desaconseje la guarda y custodia compartida.

* Mediante providencia de 27 de mayo de 2022 se admitió la proposición de la prueba pericial a emitir por el Equipo Psicosocial en los siguientes términos: "Líbrese oficio al Equipo Psicosocial para que, previa entrevista únicamente con los progenitores, se emita informe sobre los suguientes extremos: -) La dinámica relacional entre ambos progenitores; -) el estado psico-emocional de los progenitores y su relación con la capacidad parental; -) la situación social y los apoyos disponibles; -) las habilidades parentales en relación con las tareas de cuidado y atención de la menor y contribución a su desarrollo emocional, social y cognitivo; -) la motivación de los progenitores para el ejercicio de la guardia y custodia; -) se valore el estado psico-emocional de la Sra. Asunción para el ejercicio de la custodia.

* El Equipo Psicosocial, mediante escrito de 22 de julio de 2022, manifestó que en el procedimiento incoado el año 2020 se llevó a cabo la valoración de la unidad familiar, emitiéndose informe de fecha 21 de enero de 2021. En dicho informe, se indica, se respondía al objeto de la pericial nuevamente planteada, recogiendo la situación de la unidad familiar completa y teniendo en cuenta las capacidades parentales de ambos progenitores. También se efectuaban las oportunas consideraciones y conclusiones acerca de la idoneidad, desde el punto de vista psicosocial, para el ejercicio de las relaciones familiares y para el sistema de comunicación y estancias, teniendo en cuenta criterios estables y duraderos en el tiempo. Igualmente se recogen circunstancias como la distancia entre los municipios y se realizan recomendaciones sobre la coparentalidad. Por ello, revisada la documentación y el informe se concluye que la valoración realizada contempla la globalidad de los elementos psicosociales de la unidad familiar. Por todo ello, se concluye, se remite el informe emitido, evitando que la unidad familiar y especialmente la menor haya de pasar por una nueva evaluación psicológica en contexto judicial. y se remitía a aquel informe, manifestando que de este modo de evitaba que la unidad familiar y, especialmente la menor, tuvieran que pasar por una nueva evaluación psicológica en contexto judicial.

* Mediante diligencia de ordenación de 28 de julio de 2022 se dio traslado del escrito del Equipo Psicosocial Judicial a las partes, con unión del informe emitido en fecha 21 de enero de 2021.

* La representación procesal de D. Simón postuló, mediante escrito presentado el 7 de septiembre de 2022, antes del juicio, que, en aras a evitar mayores dilaciones en el derecho de su mandante a una relación afectica con su hija y, teniendo en cuenta que el juicio estaba señalado para la semana siguiente, siendo, a su juicio, necesaria la realización del dictamen pericial referido, solicitó que se dejase para el momento del juicio la valoración de la práctica de la prueba de emisión del informe del equipo psicosocial judicial y, si la juzgadora, con su superior criterio considerase relevante la práctica de la prueba, la acordase como diligencia final.

* En el momento inicial del juicio, cuando se propuso la prueba, la defensa de D. Simón no propuso la realización del dictamen pericial por el Equipo Psicosocial Judicial ni en la minuta que aportó en ese momento ni en la explicación oral de la prueba a instancias de la Juzgadora (video 1º, minutos 20 a 30). Tampoco hizo referencia a la necesidad de su práctica en el trámite de conclusiones (video 2º, minutos 40-52).

* No se acordó, como diligencia final, la práctica del dictamen pericial por el Equipo Psicosocial Judicial.

* Tampoco se admitió, en la primera instancia en la apelación, entre otras, la incorporación al cuadro probatorio del documento número 35, que contenía una conversación a través de WhatsApp entre los progenitores ni, en la apelación, el documento aportado con el recurso de apelación, que se refiere a otra conversación por el mismo medio.

7.- Una pacífica doctrina constitucional (por todas, STC 130/2017, de 13 de noviembre) ha perfilado el derecho a la prueba con arreglo a las siguientes notas jurídicas:

* Constituye un derecho fundamental de configuración legal. Por ello, para entenderlo lesionado será preciso que la prueba no admitida o no practicada se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos, sin que en ningún caso pueda considerarse menoscabado este derecho cuando la inadmisión de una prueba se haya producido debidamente en aplicación estricta de normas legales cuya legitimidad no pueda ponerse en duda.

* Es un derecho que no tiene carácter absoluto. Por ello, no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquellas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas solicitadas.

* El órgano judicial ha de motivar razonablemente la denegación de las pruebas propuestas, de modo que puede resultar vulnerado este derecho cuando se inadmitan o no se ejecuten pruebas relevantes para la resolución final del asunto litigioso sin motivación alguna, o la que se ofrezca resulte insuficiente, o suponga una interpretación de la legalidad manifiestamente arbitraria o irrazonable.

* No toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba puede causar por sí misma una indefensión constitucionalmente relevante, pues la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa. Esta última exigencia se proyecta en un doble plano: por una parte, el recurrente ha de demostrar la relación entre los hechos que se quisieron y no pudieron probar y las pruebas inadmitidas o no practicadas; y, por otra parte, ha de argumentar el modo en que la admisión y la práctica de la prueba objeto de la controversia habrán podido tener una incidencia favorable a la estimación de sus pretensiones; sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de defensa.

* El artículo 24 CE impide a los órganos judiciales denegar una prueba oportunamente propuesta y fundar posteriormente su decisión en la falta de acreditación de los hechos cuya demostración se intentaba obtener mediante la actividad probatoria que no se pudo practicar. En tales supuestos, lo relevante no es que las pretensiones de la parte se hayan desestimado, sino que la desestimación sea la consecuencia de la previa conculcación por el propio órgano judicial de un derecho fundamental del perjudicado, encubriéndose tras una aparente resolución judicial fundada en Derecho una efectiva denegación de justicia.

8.- La regulación de la prueba en segunda instancia tiene un tratamiento general -a modo de ley general- y otro específico -a modo de ley especial-. El tratamiento general viene contenido en el artículo 460.2 LEC que circunscribe la práctica de la prueba en la segunda instancia a los siguientes supuestos: 1º) las que fueron indebidamente denegadas en la primera; 2º) las que habiéndose admitido no pudieron practicarse por causa no imputable al solicitante y 3º) las que se refieran a hechos posteriores al inicio del plazo para dictar sentencia, o a los anteriores, siempre que la parte justifique que ha tenido conocimiento de ellos con posterioridad.

El tratamiento especial se delimita en el artículo 752 para los procesos, entre otros, matrimoniales y de menores. El referido precepto dispone que, sin perjuicio de las pruebas que se practiquen a instancia del Ministerio Fiscal y de las demás partes, el tribunal podrá decretar de oficio cuantas estime pertinentes ( artículo 752.1 párrafo segundo LEC) disponiendo, de forma expresa, que esta previsión específica será aplicable asimismo a la segunda instancia ( artículo 752.3 LEC) .

9.- Tal y como ha quedado referido, en el recurso de apelación se solicitó la práctica del dictamen pericial y la incorporación de ambos documentos. La Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Cuarta) en sus autos de 8 de marzo y 16 de mayo, ambos de 2023, rechazó la prueba documental propuesta por la parte apelante ora por estimar que son irrelevantes e innecesarios para la resolución del recurso (documentos 28,29,30,36,37,41 e IRPF) ora por considerar que carecen de todo valor probatorio al adolecer de garantías sobre las circunstancias en las que se obtiene su contenido, pudiendo ser objeto de manipulación (documentos 26,34 y 35). Asimismo, destestimó la prueba pericial propuesta -informe del Equipo Psicosocial Judicial- dado que la parte proponente no solicitó la prueba en el acto de juicio y, además, se considera innecesaria su práctica por estimar suficiente el informe pericial ya realizado.

10.- Ciñéndonos, en primer lugar, al dictamen pericial, el elemento determinante para resolver el recurso extraordinario por infracción procesal es deslindar si el rechazo de su práctica por la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Cuarta) tiene, por una parte, cobertura legal y, por otra, obedece a una interpretación del citado marco legal que no puede tildarse de arbitraria o irrazonable. Al respecto, el argumento principal se circunscribe al dato de que la parte que propone la práctica de la prueba en la apelación no solicitó su realización en el juicio de instancia. Esta afirmación resulta validada por el examen del procedimiento tramitado en el primer grado jurisdiccional dado que, como ha quedado referido, tras el traslado de la opinión negativa del Equipo Psicosocial Judicial a la realización de un nuevo dictamen, entendiendo que era suficiente en evacuado en enero de 2021, la parte ahora recurrente trasladó, en un escrito presentado dos semanas antes del juicio, que sometía al criterio de la Juez la decisión de efectuar el referido dictamen como diligencia final. En otras palabras: no reiteró que debía practicarse la citada prueba sino que defirió al órgano judicial que tomara la decisión sobre tal cuestión, aquietándose con su superior criterio. Es más, al inicio del juicio, en el trámite de proposición de prueba presentó una minuta probatoria y efectuó un alegato sobre la justificación de la misma (minutos 20 a 30 del vídeo primero), omitiéndose, tanto en el escrito como en lo manifestado, toda referencia a la prueba pericial, orfandad que también se produjo en la fase de conclusiones (minutos 40 a 52 del vídeo segundo).

Por lo tanto, fue la parte que recurre en casación la que, ejercicio de su libertad de configuración del cuadro probatorio, decidió que fuera la juzgadora de instancia la que decidiese, a la luz de las manifestaciones efectuadas por el Equipo Psicosocial Judicial en su escrito de 22 de julio de 2022 y los elementos probatorios conformados en el juicio de instancia, si procedía o no efectuar un nuevo dictamen pericial como diligencia final. En ejercicio de la opción ofrecida por la parte, la juzgadora de instancia resolvió que no procedía la práctica de la referida diligencia, pronunciando una sentencia sobre el objeto procesal. Por lo tanto, fue la parte la que, a través de ese deslizamiento al espacio jurisdiccional de la decisión a adoptar en esta materia, renunció a la petición indeclinable de que se realizase la prueba, lo que ubica en el ámbito del razonamiento lógico- y fuera del espacio de la indefensión- la respuesta de la Audiencia Provincial de Bizkaia (Sección Cuarta) de estimar que no concurre el supuesto de hecho en el que busca refugio la petición de la parte: la falta de realización de una prueba propuesta en tiempo y forma por causas independientes de la voluntad de la parte. Fue la voluntad de la parte la que conllevó que una prueba propuesta correctamente y admitida como pertinente por su relación funcional con el tema a debatir no fuera realizada. Tampoco resulta discutible -desde la perspectiva del interés superior del menor- que no se hubiera ejercido la facultad -descrita en una ley especial- de activar de oficio la referida propuesta probatoria dado que no existen elementos altamente sugestivos -más allá de las afirmaciones de la parte- que reflejen que el cambio del régimen de parentalidad educativa fijado en el año 2021 conlleve un beneficio especialmente relevante para la niña.

11.- Respecto a la prueba documental -consistente en la aportación del soporte escrito de las conversaciones vía WhatsApp de los progenitores- no puede calificarse de absurdo, ilógico o indebido- campo propio del recurso extraordinario por infracción procesal en el campo de la denegación probatoria- el discurso del Tribunal de apelación que se opuso a su incorporación por carecer de garantías de autenticidad formal para conferir valor probatorio a su contenido.

TERCERO.- Vulneración de los derechos reconocidos en el artículo 24 CE por valoración patentemente errónea, arbitraria e irrazonable sobre la prueba

12.- La parte apelante plantea como segundo motivo del recurso extraordinario por infracción procesal la existencia de una vulneración del artículo 24 CE por efectuar el Tribunal una valoración patentemente errónea, arbitraria e irrazonable de la prueba sobre la relación y comunicación existente entre los progenitores. Al respecto, refiere que las sentencias pronunciadas en ambos grados jurisdiccionales se basan exclusivamente en la declaración de la Sra. Asunción cuando "(...) la trayectoria seguida desde la ruptura de la pareja se ha puesto de manifiesto que no todo lo relatado o afirmado por la madre se corresponde con la realidad".

13.- El Tribunal ofrece, en el punto referido a la guardia y custodia de la menor Casilda, que es el extremo que motiva el recurso extraordinario por infracción procesal, el siguiente discurso:

"Planteados así los términos del recurso, y siendo cierto que las circunstancias fácticas existentes en la actualidad no son idénticas a las contempladas en el año 2021, cuando se realizó el informe pericial, lo cierto es que las circunstancias actualmente concurrentes, no aconsejan la modificación del régimen de custodia materna, que se instauró en la sentencia cuya modificación se pretende.

Y es que, sin cuestionar el mayor apego del padre con su hija debido al aumento de las estancias, y sin cuestionar tampoco sus habilidades como padre, existe una circunstancia muy relevante que ya fue observada en el informe pericial del año 2021, y que se mantiene en la actualidad, cual es la mala comunicación entre los progenitores, y la desconfianza del padre hacia la progenitora materna, lo que impide el establecimiento de una custodia compartida.

El recurrente, sostiene de forma reiterada, que la comunicación entre los progenitores es fluida en todos los ámbitos, y para ello presentó como prueba en la instancia, y ha reiterado en esta apelación , un aluvión de WhatsApp, cuyo contenido hace referencia a distintas cuestiones sobre la menor, prueba que a juicio de este Tribunal no hace más que evidenciar, la inexistente comunicación entre los progenitores, pues no parece razonable que toda la información que se transmite a través de los WhatsApp, no pueda efectuarse de forma verbal, que es el método de comunicación habitual, cuando las personas mantienen un contacto personal directo, como es el caso de autos, en el que los progenitores se encuentran en las entregas y recogidas de la menor.

Todo parece indicar, que se generan WhatsApp, con la única finalidad de dejar constancia de que existe una comunicación, que en realidad es inexistente, y a eso nos referíamos al rechazar su masiva incorporación, razonado que los WhatsApp, pueden ser manipulados, en el sentido de que se generan con el contenido que crea el remitente (contenido que no puede no ser real), induciendo una respuesta concreta del receptor, aunque tal respuesta pueda no ser acorde a lo realmente acontecido.

En definitiva, no es que exista mala comunicación, es que es nula, y ello repercute negativamente en la menor, pues las múltiples cuestiones, y decisiones que deben ser abordadas, durante la puesta en práctica de una custodia compartida, no pueden ser adoptadas de forma fluida, y con la deseable unidad de criterios entre los progenitores, ya que los WhatsApp, no son medio idóneo para ello.

A la inexistente comunicación debemos añadir, la desconfianza del recurrente hacia la actuación de la progenitora materna, desconfianza que si bien pudiere ser entendible desde el punto de vista del recurrente, perjudica gravemente a la menor, a la que se sitúa en un conflicto de lealtades, al percibir que no puede transmitir a su progenitora materna sus vivencias, durante la estancia con su padre, por miedo a traicionarle, lo que nos conduciría a la que la custodia compartida sea, un mero reparto de tiempos entre el padre y la madre, que se llevaría a cabo en compartimentos estancos, sin compartir la más mínima información; y eso no es una custodia compartida.

Por todo ello consideramos, que no se ha producido una alteración de circunstancias, que justifique que, en interés de la menor, se deba modificar el régimen de custodia materna, instaurado en la sentencia cuya modificación se pretende".

14.- El razonamiento del Tribunal será discutible y podrá no compartirse. Pero lo que evidencia es que no es lógico, irracional o absurdo. Y, acogiendo la propia jurisprudencia que las partes han ofrecido al Tribunal (por todas, SSTS 647/2014, de 26 de noviembre, 24/2016, de 3 de febrero) es obvio que el recurso extraordinario por infracción procesal no es una tercera instancia diseñada para posibilitar una revisión de la justificación del discurso probatorio ofrecido por los dos grados jurisdiccionales ordinarios; es, más bien, un espacio jurídico destinado a desterrar las justificaciones probatorias irracionales en la medida que suponen un lenguaje resolutorio que se coloca extramuros del derecho a la tutela judicial efectiva ( artículo 24.1 CE) en su vertiente de motivación de la prueba. En la actualidad, para las sentencias pronunciadas tras la entrada en vigor del Real Decreto-Ley 5/2023, de 28 de junio, esta jurisprudencia aparentemente se ha restringido, al disponer, en el artículo 477.5 LEC, que la valoración de la prueba y la fijación de hechos no podrán ser objeto de recurso de casación, salvo error de hecho, patente e inmediatamente verificable a partir de las propias actuaciones,

B) RECURSO DE CASACIÓN POR INTERÉS CASACIONAL

CUARTO.- Interés casacional en la interpretación del artículo 9.2 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio , de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, por negarse la custodia compartida debido a la mala relación entre ambos

15.- La parte denuncia la infracción del artículo 9.2 de la Ley del Parlamento Vasco 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, por negarse la custodia compartida debido a la mala relación de los progenitores. Aduce que presenta interés casacional por inexistencia de doctrina de la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco sobre el referido artículo. En concreto, postula que se fije la siguiente doctrina: "no cabe exigir una buena relación entre los progenitores para que se establece una guardia y custodia compartida, sino que únicamente es necesario que existe una relación de respeto entre los progenitores con una comunicación adecuada en lo relativo a los hijos. Las malas relaciones entre los progenitores únicamente impiden la fijación de una custodia compartida cuando suponen un perjuicio para los hijos, entendiendo como tal el que exista una conflictividad extrema entre los progenitores de la que los hijos sean testigos directos". A partir de la referida doctrina, postula que se case la sentencia recurrida y se pronuncie otra por la que, estimando la demanda, se acuerde, en beneficio del interés superior de la menor, la guardia y custodia compartida y la contribución de los progenitores por mitades a los gastos de la misma.

16.- El artículo 9.2 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, establece que la oposición a la custodia compartida de uno de los progenitores o las malas relaciones entre ambos no serán obstáculo ni motivo suficiente para no otorgar la custodia compartida en interés del menor.

El tribunal de instancia ha aplicado el referido precepto La norma es clara en su redacción y no procesa una delimitación jurisdiccional de su contenido. De ahí que la parte, al albur de una propuesta de definición jurisdiccional de lo que se entiende como malas relaciones entre los progenitores (a su juicio, una conflictividad extrema entre ambos de la que los hijos sean testigos directos) lo que realmente propugna es una revisión de la aplicación del referido precepto por el tribunal de instancia. Y es que el núcleo del precepto no se encuentra en lo que se dijo en el recurso -malas relaciones entre los progenitores- sino en lo que se silencia en el recurso y ha sido valorado por el Tribunal de instancia como criterio determinante de su resolución -deslindar si, en el caso concreto, el régimen de custodia compartida es la mejor opción para la satisfacción del interés superior de la menor Casilda (que es lo que el precepto exige)-. El Tribunal considera que, en interés de la menor Casilda, no procede modificar el régimen de custodia materia fijado en la sentencia del año 2021, atendiendo a la inexistente comunicación personal entre los progenitores -que, a su juicio, no puede ser sustituida de una forma fluida y con unidad de criterios por una comunicación por WhatsApps- y el conflicto de lealtades que en la menor Casilda suscita la desconfianza del padre respecto a la actuación de la madre-. Podrá compartirse o no esta valoración del Tribunal de instancia pero la misma no tiene como premisa la atribución a la expresión malas relaciones entre los progenitores de un contenido hermenéutico que proceda deslindar. Descansa, más bien, en la estimación de que el interés superior de la menor Casilda precisa del mantenimiento del régimen de custodia maternal. Lo referido es, precisamente, lo que el precepto dice: que sea el interés superior del menor el prevalente de manera que, en caso de conflicto con el interés legítimo de los progenitores, éste último resulte desplazado en la medida de lo imprescindible para satisfacer el interés preferente.

QUINTO .- Interés casacional en la interpretación del artículo 92 del Código Civil con vulneración del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor

17.- La parte recurrente denuncia la infracción del artículo 92 del Código civil, con vulneración del artículo 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor, con oposición a la doctrina del Tribunal Supremo que consagra el interés superior del menor como principio básico en la determinación del régimen de guardia y custodia.

Los preceptos indicados por la parte apelante no han sido aplicados por el Tribunal de Instancia. Además, tal y como se colige de propio planteamiento, lo que se pretende es denunciar una indebida ponderación en la adopción de la decisión de no implementar el régimen de guarda y custodia compartida.

SEXTO.- Costas procesales

18.- La desestimación del recurso extraordinario de infracción procesal y del recurso de casación conlleva la imposición de las costas a la parte recurrente ( artículo 398.1 LEC) .

Vistos los artículos de legal aplicación y en virtud de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución