Última revisión
09/02/2023
Sentencia Civil Nº 166/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1, Rec 2129/2014 de 17 de Marzo de 2016
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Orden: Civil
Fecha: 17 de Marzo de 2016
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: BAENA RUIZ, EDUARDO
Nº de sentencia: 166/2016
Núm. Cendoj: 28079110012016100178
Núm. Ecli: ES:TS:2016:1287
Núm. Roj: STS 1287:2016
Encabezamiento
En la Villa de Madrid, a diecisiete de Marzo de dos mil dieciséis.
La Sala Primera del Tribunal Supremo integrada por los Magistrados al margen indicados, ha visto el recurso de casación interpuesto contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Oviedo el 16 de junio de 2014, en el rollo de apelación 210/2014 , dimanante de los autos de modificación de medias nº 624/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrente don Luis Alberto , representado por la procuradora de doña Marta María Barthe Gracia de Castro.
Ha comparecido ante esta Sala en calidad de parte recurrida doña Africa , representada por el procurador don Eduardo Moya Gómez.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Antecedentes
«SUPLICA AL JUZGADO, que por presentado este escrito, con los documentos acompañados y copias de todo ello, se sirva admitirlo, y en sus méritos se me tenga por comparecido en nombre y representación de D. Luis Alberto , y por formulada demanda de juicio verbal de modificación de medidas definitivas acordadas en juicio de divorcio y posteriores de modificación de medidas frente a Doña Africa para que en su día, y previos los trámites legales de rigor, incluido el recibimiento del pleito a prueba que desde ahora se deja interesado, se dicte SENTENCIA por medio de la cual, con estimación de la demanda, se acuerde modificar las medidas actualmente vigentes en el siguiente sentido:
1) La atribución de la guarda y custodia del hijo menor de edad Balbino a su padre Don Luis Alberto , manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.
2) Que se establezca a favor de la progenitora no custodia para que pueda comunicar y tener consigo a su hijo un régimen de visitas lo más amplio y flexible posible, de forma tal que pueda tener consigo al menor y comunicar con él cuando así lo deseen ambas partes y no interfiera en las actividades escolares de aquél, y en caso de discrepancia se establezca el siguiente:
- Fines de semana alternos desde la salida del Colegio el viernes hasta las 20:00 horas del domingo.
- Dos días a la semana desde la salida del Colegio hasta las 20:30 horas.
- Mitad de vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y un mes en verano, escogiendo en caso de discrepancia en dichos períodos vacacionales la madre los años pares y el padre los impares, debiendo comunicarse la elección del concreto período vacacional al otro progenitor con al menos dos meses de antelación en Navidad y Semana Santa y tres meses en Verano, bajo apercibimiento de que en caso contrario se entenderá que se renuncia a la elección del concreto período vacacional, quedando automáticamente transferida tal facultad al otro progenitor.
Las recogidas y entregas serán efectuadas personalmente por la madre en el Colegio y en el domicilio paterno.
Y que se posibilite que el niño pueda comunicar telefónicamente, por correo electrónico, etc. cuando lo desee con el progenitor con el que no se encuentren en cada momento, y a la inversa, en horas que no sean intempestivas, ni perjudiquen las actividades escolares y de descanso del menor. Comunicación que podrán mantener ambos progenitores en los períodos de estancia con el otro progenitor, siempre que no sean abusivos o frustren la estancia con el progenitor que le corresponda tener a los hijos comunes.
3) Que se fije en 250 euros mensuales la cuantía con la que la madre ha de abonar en concepto de pensión alimenticia para su hijo Balbino , suma que deberá hacer efectiva dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que indique el padre Sr. Luis Alberto , cuantía que se actualizará a primeros de enero de cada año en función de las variaciones del IPC aprobadas por el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que lo sustituya. Ello, lógicamente, dejando sin efecto la obligación vigente hasta la fecha a cargo del padre de abonar la pensión alimenticia de Balbino . En relación a los gastos extraordinarios, en materia de sanidad y educación que no tengan cobertura pública, deben ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, siempre que sean previamente consensuados, y a falta de acuerdo serán sometidos a decisión judicial, sin que en ningún caso puedan serle impuestos al otro progenitor los gastos extraordinarios que sean decididos unilateralmente por uno de ellos.
4) Que se declare extinguida la atribución del uso de la vivienda que fue familiar, sita en Oviedo, CALLE000 , n.° NUM000 - NUM001 , y ajuar contenido en la misma que en su día fue estipulada a favor del hijo y la madre.
5) Manteniendo el resto de las medidas actualmente vigentes.
6) Se impongan las costas procesales a la demandada si se opusiera a estas justas pretensiones.
Subsidiariamente, y solo para el caso de que la anterior petición principal no tuviese acogida se interesa se acuerde la modificación de las medidas actualmente vigentes en el siguiente sentido
1.- Se atribuya a ambos progenitores la guarda y custodia compartida de su hijo Balbino que se articulará de la siguiente forma el menor residirá con cada uno de sus progenitores por períodos semanales, debiendo ser recogido y reintegrado en el domicilio del otro progenitor a las 20 horas de cada domingo.
2.- Que se establezca el siguiente régimen de visitas: En los períodos en los que no le corresponda la estancia con su hijo, cada progenitor podrá estar con el menor dos tardes a la semana desde la salida del Colegio hasta las 20:30 horas, debiendo ser recogido el menor en el Colegio y reintegrado en el domicilio del progenitor Con quien en ese momento resida.
Cada progenitor podrá estar con su hijo durante la mitad de los períodos vacacionales escolares de verano, semana santa y navidad, correspondiendo a la madre la elección de los períodos en los años pares y al padre en los años impares.
3.- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de su hijo en los períodos de convivencia con el mismo, no estableciéndose pensión alimenticia alguna a cargo de ningún progenitor.
En relación a los gastos extraordinarios, en materia de sanidad y educación que no tengan cobertura pública, deben ser satisfechos por mitad entre ambos progenitores, siempre que sean previamente consensuados, y a falta de acuerdo serán sometidos a decisión judicial, sin que en ningún caso puedan serle impuestos al otro progenitor los gastos extraordinarios que sean decididos unilateralmente por uno de ellos.
4.- Manteniendo el resto de las medidas actualmente vigentes.
5.- Se impongan las costas procesales a la demandada si se opusiera a estas justas pretensiones.»
«...en su día dicte sentencia acordando la íntegra desestimación de la demanda y no haber lugar a ninguna de las modificaciones de medidas solicitadas como principal ni subsidiarias con expresa imposición de las costas al demandante por su evidente temeridad y mala fe.»
«Estimando en parte la demanda de modificación de medidas deducida por la Procuradora Sra. Ana María Candanedo Candanedo, en representación de don Luis Alberto frente a doña Africa , Declaro: Ha lugar a modificar las medias definitivas acordadas en Sentencia de Divorcio y posteriormente en procedimientos de modificación de medidas definitivas, pasando a regir de la siguiente forma:
1) La guarda y custodia del hijo común, Balbino , de ocho años de edad, se ejercerá de forma compartida por ambos progenitores, con una alternancia semanal, de lunes a lunes, a contar desde la salida del colegio (de ser lectivo) o desde la hora de entrada al colegio o bien en otra hora que convenga aquéllos (de no ser lectivo), realizándose la entrega del menor en este supuesto en el domicilio del progenitor correspondiente. Manteniéndose el ejercicio compartido de la patria potestad.
2) Se fija un régimen de visitas y comunicaciones entre el menor y sus progenitores, a regir con carácter subsidiario, es decir, en defecto de acuerdo entre estos, consistentes en:
- Dos días intersemanales (salvo otro acuerdo): martes y jueves, con pernocta, recogiendo al menor a la salida del colegio y llevándolo al colegio al día siguiente.
El resto de los periodos vacacionales se mantienen como viene rigiendo. Teniendo en cuenta que durante éstos se interrumpe el régimen de guarda compartida y visitas intersemanales.
3) Se fija como pensión de alimentos a abonar a favor del menor:
- Cada progenitor abonará los gastos ordinarios de sostenimiento del menor durante el periodo que esté bajo su guarda y custodia.
- Para el pago del resto de gastos ordinarios: libros, material escolar, uniforme, AMPA, matrícula y los extraordinarios como clases particulares, actividades de carácter lúdico, farmacéutico o sanitarios cubiertos por la Seguridad Social o compañía médica a la pertenezcan los progenitores, etc, cada progenitor ingresa dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de 180 euros mensuales en la cuenta que procederán a ambos proqenitores en el mes de febrero, siendo su administración mancomunada.
- De no existir saldo suficiente en la cuenta para afrontar tales gastos, el importe de dichos gastos se abonará por ambos progenitores al 50%.
Los gastos extraordinarios devengados por el hijo común, Balbino , se abonarán por ambos progenitores al 50%, teniendo la consideración de tal los imprevistos y/o imprevisibles a esta fecha que guarden relación con el contenido del Art. 142 del Código Civil , sean necesarios y procedentes, atendida la capacidad económica de los obligados al pago. Previamente a su contratación, el progenitor custodio (o el no custodio, en su caso), deberá justificar fehacientemente al progenitor no custodio (o custodio), que el gasto es extraordinario, que es necesario y su importe; y en caso de desacuerdo, por haber manifestado su oposición en el plazo de diez días u otro superior que se le conceda, a contar desde su recepción, se recabará autorización judicial ( Art. 156 del Código Civil )
Criterio a seguir, salvo en el caso de que haya que acometer un gasto urgente o cuya demora suponga un grave daño o perjuicio al menor de que se trate, bastando, en este caso, recabar aprobación judicial de negarse el progenitor contrario a sufragar la mitad de su importe.
Sin hacer pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales devengadas en esta primera instancia.
Contra esta resolución cabe recurso de apelación dentro de los veinte días siguientes a su notificación, que se interpondrá ante este órgano judicial, y será resuelto por la Iltma. Audiencia Provincial.
Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.
El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente NUM002 indicando, en el campo 'concepto' la indicación 'Recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir, tras la cuenta referida, separados por un espacio la indicación 'recurso' seguida del código '02 Civil-Apelación'.
En el caso de que deba realizar otros pagos en la misma cuenta, deberá verificar un ingreso por cada concepto, incluso 5i obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando, en este caso, en el campo observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato DD/MM/AAAA.»
«1.- Rectificar el error de transcripción en que se incurrió en el Antecedente de Hecho cuarto de la Sentencia dictada en los autos, debiendo recoger que el Ministerio no compareció al acto de la vista, habiendo presentado excusa.
2.- Mantener lo resuelto en la Sentencia dictada en el procedimiento respecto del resto de los extremos objeto de rectificación y aclaración a tenor del escrito presentado por doña Isabel Fernández Fuentes, en nombre y representación de doña Africa en base a lo argumentado en esta resolución, remitiendo a la parte interponer recurso de apelación contra la misma.»
«Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por doña Africa contra la sentencia dictada en fecha diez de febrero de dos mil catorce , aclarada por auto de fecha doce de marzo de dos mil catorce, por la Ilma. Sra. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo , en los autos de los que el presente rollo dimana, que se REVOCA en el sentido de acordar que se mantenga la guarda y custodia del menor en favor de la madre, otorgando al padre como régimen de visitas los fines de semana alternos desde la salida del colegio los viernes hasta la mañana del lunes, con incremento en su caso de puentes y festivos que puedan unirse al fin de semana, así como dos días por semana, martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 21:00 horas, manteniendo en lo demás las medidas existentes con anterioridad al inicio del presente procedimiento.»
«Haber lugar al recurso de aclaración formulado por la Procuradora doña Ana María Candanedo Candanedo en representación de don Luis Alberto , frente a la sentencia dictada en el presente rollo en fecha dieciséis de junio de dos mil catorce , en el sentido de corregir la omisión padecida en la parte dispositiva, añadiendo a la misma que en relación a los alimentos se confirma lo resuelto en la resolución dictada en la primera instancia.
Se mantiene en lo demás dicha resolución.»
«1º) ADMITIR EL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Luis Alberto contra la sentencia dictada con fecha 16 de junio de 2014, por la audiencia Provincial de Oviedo (Sección 5ª), en el rollo de apelación nº 210/2014 , dimanante de los autos de modificación de medidas nº 624/2013 del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Oviedo.»
La representación procesal de doña Africa formuló su oposición al recurso formulado de contrario.
Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D.
Fundamentos
Son hechos relevantes para la decisión del recurso los que a continuación se exponen:
(i) La nueva familia formada por el demandante se ha desarrollado de forma normalizada y estable y, a pesar del nacimiento de un hijo, tal circunstancia no ha incidido negativamente en la relación del menor con su padre y familia formada por este.
(ii) El menor quiere pasar más tiempo con su padre y, según el informe pericial, si llora al irse con él no es porque no quiera, sino porque le entristece cuando su madre le dice que le echará de menos.
(iii) Su angustia tiene origen en no querer dejar mal a ninguno de los progenitores.
(iv) Corolario de ello es que la juzgadora concluya como forma de guarda más idónea la compartida, como medio de salvaguardar el interés de Balbino .
Partiendo de la doctrina que cita considera que no puede ser obstáculo para su concesión que no compareciese el Ministerio Fiscal al acto de la vista como tampoco la existencia de relaciones tensas entre los progenitores.
El perito judicial, añade la sentencia, señaló que el menor desea pasar más tiempo con su padre y disfrutar de ambos progenitores, por lo que estimaba adecuada la ampliación del régimen de visitas. Pero también es cierto que dicho experto manifestó en el acto de la vista que estimaba correcta y adecuada la guarda compartida.
(i) Los progenitores residen en lugares diferentes y el menor manifiesta que no le gustaría vivir una semana con cada progenitor.
(ii) También expresó su deseo de estar más tiempo con su padre durante la semana y los fines de semana.
(iii) Que en tal caso cree que su madre se pondría triste y no quiere que ello suceda.
(iv) Lo pasa bien con su padre y familia de éste.
(v) En definitiva quiere vivir con su madre porque no quiere verla triste, provocándose en el menor un conflicto de lealtades.
(vi) Conjugando todos esos datos, y en atención prioritaria al interés del menor, se inclina el Tribunal por respetar el deseo del hijo de conciliar ambos intereses, sobre todo si se tiene en cuenta el inconveniente de que cada progenitor reside en una localidad distinta, por muy cercanas que estén, así como que el centro escolar al que asiste el menor se encuentra en la que reside la madre. No obstante tal idoneidad la considera como tal «al menos de momento».
Se formaliza el recurso en un motivo único en el que, tras citar como precepto legal infringido el artículo 92.8 CC , se agrega el interés casacional por oposición a la jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Como fundamento de ese interés casacional se citan las sentencias de esta Sala de fechas 29 de abril de 2013 , 19 julio 13 , 25 noviembre 2013 , 12 diciembre de 1013 y 25 abril 2014 , relativas todas ellas a la determinación de los requisitos de la guarda y custodia compartida.
Recursos de casación
a) Se fomenta la integración de los menores con ambos padres, evitando desequilibrios en los tiempos de presencia.
b) Se evita el sentimiento de pérdida.
e) No se cuestiona la idoneidad de los progenitores.
d) Se estimula la cooperación de los padres, en beneficio de los menores, que ya se ha venido desarrollando con eficiencia»
Así lo viene reiterando la Sala en sentencias, entre otras, de 4 febrero 2016 y 11 de febrero de 2016 , por citar las más recientes. Por tanto, cuestionar la bondad objetiva del sistema no tiene sentido tras la constante y uniforme doctrina de la Sala.
Ahora bien, también tiene declarado la Sala que en los casos en que se discute la guarda y custodia compartida ( STS 30 diciembre 2015, Rc. 415/2015 ): «La doctrina de la Sala en casos en que se discute la guarda y custodia compartida es reiterada en el sentido que en estos recursos solo puede examinarse si el Juez a quo ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, a la vista de los hechos probados en la sentencia que se recurre, la conveniencia de que se establezca o no este sistema de guarda ( SSTS 614/2009, de 28 septiembre , 623/2009, de 8 octubre , 469/2011, de 7 julio 641/2011, de 27 septiembre y 154/2012, de 9 marzo , 579/2011, de 22 julio 578/2011, de 21 julio y 323/2012, de 21 mayo ). La razón se encuentra en que «el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de este» ( STS 27 de abril 2012 , citada en la STS 370/2013 ). El recurso de casación en la determinación del régimen de la guarda y custodia no puede convertirse en una tercera instancia, a pesar de las características especiales del procedimiento de familia.,»
Se constata que el Tribunal, tras valorar las pruebas practicadas, considera que objetivamente no existiría inconveniente para conceder la guarda y custodia compartida solicitada por el recurrente, pero, sin embargo, con sensibilidad orientada al interés del menor, y consciente de la doctrina de esta Sala, entiende que «por el momento» se le crea al menor un problema de lealtades que le provoca ansiedad y preocupación, desfavorable para su estabilidad emocional, y de ahí que, partiendo de sus deseos, concluya como más favorable para él un régimen amplio de relación con el padre y la nueva familia de éste, cercano a la custodia compartida, pero sin que la madre, que no tiene nueva familia, pierda su custodia. De este modo el Tribunal de apelación, y así también lo entiende el Ministerio Fiscal, considera que el interés del menor queda más beneficiado, por ahora, conciliándose los dos deseos que expresa respecto de la relación y comunicación con sus progenitores.
El motivo se desestima.
Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Fallo
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Firmado y Rubricado.-Jose Antonio Seijas Quintana .- Antonio Salas Carceller.- Francisco Javier Arroyo Fiestas .- Eduardo Baena Ruiz .- Fernando Pantaleon Prieto .- Xavier O'Callaghan Muñoz.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D.
