Sentencia Contencioso-Administrativo 65/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 447/2022 de 01 de febrero del 2023

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

PRIMERO: Objeto de apelación.-

Don Pedro Enrique impugnó el acuerdo de 11 de agosto de 2021 de la Xunta de Goberno Local del Concello de Lugo, desestimatorio del recurso de alzada interpuesto frente a la resolución de 13 de abril de 2021 del tribunal del proceso selectivo para el acceso en propiedad a una plaza de ingeniero de caminos, perteneciente al cuadro de personal funcionario de dicho Concello, turno de promoción interna, en la que se acordó declarar no apto al recurrente en el primer ejercicio (teórico) de la fase de oposición.

El Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Lugo estimó el recurso contencioso-administrativo, declaró contraria a Derecho y, por ende, nula, la resolución administrativa impugnada, por no haber comunicado con carácter previo los criterios de calificación efectivamente aplicados al aspirante, debiendo la Administración recurrida proceder a una nueva convocatoria de la prueba teórica eliminatoria prevista, previa designación de un nuevo tribunal para obviar todo riesgo de sesgo valorativo en los componentes actuales del mismo.

Frente a dicha sentencia interpone recurso de apelación el Letrado del Ayuntamiento de Lugo.

SEGUNDO: Antecedentes fácticos relevantes que se derivan del expediente administrativo.-

Por Decreto de 6 de junio de 2019 se convocó el proceso selectivo para el acceso en propiedad a una plaza de ingeniero de caminos, grupo A1, escala de Administración especial, turno de promoción interna, en el Concello de Lugo.

Las bases de la convocatoria establecen que el sistema será el de concurso-oposición. La fase de oposición se compone de dos ejercicios, uno teórico y otro práctico. El ejercicio teórico, eliminatorio, consiste en desarrollar pos escrito en 90 minutos uno de los temas de la convocatoria, que son 76 en total, calificándose los ejercicios como apto o no apto, debiendo obtener la puntuación mínima de 5 puntos para superarlo.

El único aspirante admitido fue el señor Pedro Enrique.

En la sesión de 21 de enero de 2021 ante el tribunal calificador se llevó a cabo la fase de concurso, procediéndose a la valoración de méritos del señor Pedro Enrique, quien obtuvo el total de 1,62 puntos, 1,50 por antigüedad, 0,07 puntos por cursos de especialización, 0,03 por cursos de gallego (Celga 4) y 0,02 puntos por permisos de paternidad.

Para la realización del primer ejercicio de la oposición el día 18 de marzo de 2021 se reunió el tribunal calificador, presidido por un ingeniero de caminos del servicio de vías y obras de la Diputación de Lugo, y compuesto por otros vocales, una ingeniera de caminos del Concello de DIRECCION000, un ingeniero de caminos del Concello de DIRECCION001 y un ingeniero de caminos de la Diputación de Lugo, actuando como secretario el secretario xeral del Pleno del Concello de Lugo.

Una vez llamado el único aspirante admitido, se realizó el sorteo entre las 76 bolas correspondientes a los temas del ejercicio teórico, resultando elegido el tema 49 titulado "Desinfección con ozono. Características y generación de ozono. Ventajas y desventajas. Otros usos de ozono en una ETAP".

El presidente del tribunal explicó previamente al aspirante que en la corrección del ejercicio se valorarían los conocimientos del tema, las referencias normativas y la expresión escrita, valorándose el ejercicio de forma global entre 0 y 10 puntos, tal y como establecen las bases de la convocatoria, aunque deberían desarrollare todos los epígrafes del tema.

El ejercicio comenzó a las 17:10 horas y finalizó a las 18:40 horas de ese día 18 de marzo de 2021, guardándose el realizado por el aspirante en sobre cerrado con la firma en la solapa de los miembros del tribunal, bajo la custodia del secretario.

Seguidamente el tribunal decidió confeccionar, previamente a la corrección del ejercicio, una plantilla o esquema, con los aspectos mínimos que debían abordarse en cada uno de los epígrafes del tema y el reparto de puntos, acordando reunirse el día 7 de abril de 2021 a las 17 horas para la apertura del sobre y corrección del ejercicio conforme a la plantilla elaborada.

El día 7 de abril de 2021 se reunieron los miembros del tribunal, plasmando en el acta de esa fecha (folios 278 a 482 del expediente administrativo) los criterios de puntuación del ejercicio, con la calificación específica y reparto de puntos para cada epígrafe del tema según su importancia, quedando concretados del siguiente modo:

1. Desinfección con ozono: 4 puntos

- Desinfección.

- Condiciones de los infectantes de ozono.

- Uso de ozono en potabilización

- RD en el 140/2003. bromatos

2. Características y desinfección de ozono: 2 puntos.

- Descripción y características.

- Composición y fórmula.

- Fuentes.

- Método.

- Generador de ozono.

- Destructor de ozono.

1. Ventajas y desventajas: 3 puntos.

- Principales ventajas.

- Principales desventajas.

1. Otros usos en una ETAP: 1 punto.

Las puntuaciones que se otorgaron por cada miembro del tribunal en base a los anteriores criterios de corrección y puntuación fueron los siguientes:

Epígrafe Puntuación Fermín Puntuación

Filomena Puntuación

Gabriel Puntuación

Gerardo Puntuación media

Desinfección con ozono (4 puntos) 0.4 0.4 0.4 0.4 0.4

Características y generación de ozono (2 puntos) 1 1 1 1 1

Ventajas y desventajas (3 puntos) 1.5 1.5 1.5 1.5 1.5

Otros uso en una ETAP (1 punto) 0.5 0.5 0.5 0.5 0.5

Puntuación media 3.4 3.4 3.4 3.4 3.4

No apto

En la valoración del tribunal se señala que se desarrollaron todos los epígrafes del tema sin detectarse incorrecciones importantes, pero los contenidos son débiles y muy generales, sin profundizar en los distintos epígrafes.

Señala que la estructura del tema es en general desordenada y muestra que el aspirante no domina bien los temas a desarrollar. Señala que se detecta que los contenidos del ejercicio son muy genéricos y que pueden pertenecer a otros temas incluidos en el temario y que no guardan relación con el ozono. Añade que se pueden observar en la introducción unas referencias normativas y bibliográficas genéricas y desacertadas ya que pertenecen, en su mayor parte, a la legislación de aguas que valdría para cualquier tema del temario relacionada con el agua. En el epígrafe de la desinfección con ozono apenas se dedican 4 líneas a desarrollar el contenido del epígrafe.

Analiza, a continuación cada epígrafe. En concreto, para el primer apartado, el único en el que no llega a la calificación de apto en relación con los puntos asignados (0,4 sobre 4), esto es, una décima parte de la puntuación máxima, señala el tribunal: Trata de la desinfección en general pero no se refiere específicamente al ozono. La clasificación presentada de tipos de desinfección no es correcta. La mayoría de los contenidos no guardan relación con el epígrafe. Únicamente se refiere el ozono en dos frases de la página cuatro del ejercicio (se transcriben). No menciona las condiciones específicas como desinfectante. No menciona el uso de ozono en potabilización. No hace mención al RD núm. 140/2003 en relación con la desinfección por ozonización. No se mencionan las singularidades de aplicación con los bromatos.

Como consecuencia de las anteriores puntuaciones el tribunal acordó declarar no apto el ejercicio realizado por el señor Pedro Enrique, por no alcanzar la puntuación mínima de 5 puntos, quedando eliminado del proceso selectivo.

Contra el anterior acuerdo presentó el señor Pedro Enrique recurso de alzada, que fue desestimado por acuerdo de 11 de agosto de 2021 de la Xunta de Goberno Local del Concello de Lugo

TERCERO:Síntesis nuclear de los argumentos de la sentencia apelada.-

Tras exponer la doctrina jurisprudencial en la materia, en la sentencia apelada se acoge la petición principal de la demanda (se anula la resolución administrativa impugnada, debiendo la Administración recurrida proceder a una nueva convocatoria de la prueba teórica eliminatoria prevista, previa designación de un nuevo tribunal) por no haber comunicado el tribunal, con carácter previo, los criterios de calificación efectivamente aplicados al aspirante, argumentando que, de habérsele indicado que la primera pregunta equivaldría al 40 % de la nota, la tercera al 30%, la segunda al 20% y la última al 10%, lógicamente el opositor dedicaría al desarrollo de cada epígrafe un esfuerzo equivalente al rendimiento que le podría generar, abordándolas por el orden expuesto, pudiendo, en caso de la última, proceder a una mera mención en caso de considerar que había conseguido el nivel necesario en las previas.

CUARTO: Doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de dar publicidad previa a los criterios de corrección o calificación del ejercicio de un proceso selectivo.-

Debido a que el primer motivo en que se funda la apelación es la alegación de inexistencia de variación de los criterios de baremación fijados, conviene comenzar exponiendo lo que constituye doctrina jurisprudencial sobre la exigencia de dar publicidad previa a los criterios de corrección o calificación del ejercicio de un proceso selectivo.

Nadie discute que está dentro de las facultades del tribunal de selección la de fijación de esos criterios de puntuación de los ejercicios del proceso selectivo, máxime cuando existen unas instrucciones en el Ayuntamiento de Lugo que así lo establecen, pero, una vez establecidos, la moderna jurisprudencia exige que sean publicados y dados a conocer al aspirante o aspirantes, como modo de aplicar los principios de publicidad y transparencia que han de aplicarse en materia de función pública, con arreglo al artículo 55.2.b del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público.

En efecto, una cosa es que el tribunal pueda fijar los criterios de calificación y otra muy distinta que pueda no hacerlos públicos y que los pueda mantener ocultos a los aspirantes, de modo que estos los desconozcan al tiempo de hacer los exámenes.

Resulta evidente que los principios de publicidad y transparencia, anteriormente recogidos en el artículo 66.2.b de la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público, y hoy en el artículo 55.2.a y b del RDL 5/2015, exigen que dichos criterios sean conocidos previamente por los aspirantes que habían de realizar el ejercicio, pues la distinta valoración otorgada a cada una de las partes incuestionablemente condiciona la estrategia con que han de afrontar el examen, ya que, en caso de conocer previamente aquellos parámetros, lógicamente han de dar preferencia y concentrarse en mayor medida en las cuestiones más valoradas de cara a obtener la mayor puntuación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas.

Esa exigencia de conocimiento previo por los opositores de los criterios de corrección o valoración fijados, constituye jurisprudencia reiterada, a partir de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2008 (recurso de casación 1405/2004), seguida por las de 15 de diciembre de 2011 (RC 4298/2009), 18 de enero de 2012 (RC 1073/2009), 25 de junio de 2013 (RC 1490/2012), 20 de octubre de 2014 (RC 3093/2013), 18 de marzo de 2015 (RC 790/2014), 21 de enero de 2016 (RC 4032/2014), 23 de abril de 2019 (RC 3039/2016), 27 de enero de 2022 (RC 8179/2019) y 28 de marzo de 2022 (RC 6160/2020).

Como dice la sentencia de 21 de enero de 2016 de la Sala 3ª del Tribunal Supremo:

" no se trata de negar la posibilidad de que un Tribunal Calificador de un proceso selectivo pueda establecer criterios de corrección dando prevalencia a unas preguntas sobre otras en la valoración de las mismas, debidamente justificadas, sino que esa preferencia ha de constar a los opositores antes de la realización de la prueba, de tal suerte que estos puedan decidir la prioridad en su contestación, adaptando las respuestas a la relevancia de las cuestiones planteadas, impidiendo así que se produzca indefensión, y en este sentido recuerda la recurrente la jurisprudencia sentada por esta Sala, citando la sentencia de 25 de junio de 2013 , de 25 de junio (recaída en el recurso 1490/2012 , con cita de otras anteriores como las de 27 de junio de 2008 (recurso números 1405/2004 ); 15 de diciembre de 2011 (Rº C. número 4298/2009 ); 18 de enero de 2012 (R.C. número 1073/2009 , que sostiene que el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal Calificador sean precedentes a la realización de la prueba y notificados a los aspirantes, pues solo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica. En el mismo sentido cita la sentencia de 21 de diciembre de 2011 o la de 20 de octubre de 2014 (R.C. 3093/2013 ) con cita de sentencias anteriores). En consecuencia, de conformidad con esta jurisprudencia el Tribunal Calificador al valorar de distinta forma las respuestas a las cuestiones del caso práctico, sin previamente notificar estos criterios a los opositores, produjo una irregularidad procedimental que causó la indefensión del recurrente que no pudo adecuar la contestación del examen a las distintas valoraciones de las preguntas ... y en consecuencia entender que se ha vulnerado la jurisprudencia de la Sala por la sentencia recurrida, e igualmente el principio de transparencia y publicidad que deben presidir los procesos selectivos, recogidos en el artículo 66.2.b) del Estatuto Básico del Empleado Público, como sostiene la sentencia de esta Sala de 20 de octubre de 2014 ".

En la sentencia de 18 de marzo de 2015, después de razonar, en el mismo sentido antes expresado, que " el principio de publicidad exige que los criterios de actuación del Tribunal sean precedentes a la realización de la prueba, y notificados a los aspirantes pues sólo así se garantiza además el principio de seguridad jurídica, pues los participantes adecuarán entonces su ejercicio a los criterios manifestados por el Tribunal Calificador" se añade que " Sin embargo, el recurrente no se limita a solicitar que se le valore, sin tener en cuenta los criterios introducidos por el Tribunal Calificador, sino que pretende también la retroacción de actuaciones al momento anterior a la realización del segundo ejercicio. Pero para que este defecto formal tuviera trascendencia el recurrente debería haber demostrado que, de haberse dado una valoración idéntica a todas las preguntas el resultado del proceso selectivo hubiera sido favorable a la superación del ejercicio por su parte ...".

Ello ha dado lugar a que en la STS de 28 de marzo de 2022 se haya fijado como doctrina de interés casacional que los criterios de calificación de los ejercicios de procesos de selección en la Administración Pública, deben ser previos a la calificación, y deben ser publicados para conocimiento de todos los aspirantes antes de la realización de los ejercicios.

Como no podía ser menos, esta misma Sala ha seguido ese mismo criterio en las sentencias de 5 y 8 de febrero de 2017, 22 y 29 de noviembre de 2017, entre otras, destacando que, en aras de la objetividad, publicidad, transparencia, igualdad, mérito y capacidad en dicho proceso, se exige la publicación previa de los criterios de puntuación o calificación del ejercicio de una oposición con antelación a la celebración del examen, a fin de que pueda conocerse por los aspirantes la igual o diferente relevancia o preponderancia que se concede a cada una de las preguntas.

QUINTO: Examen del motivo de apelación fundado en la alegación de la inexistencia de modificación de criterios de baremación.-

El primer motivo en que se funda la apelación es la alegación de que en el caso presente no ha existido variación en los criterios de baremación, por lo que resulta inaplicable la doctrina jurisprudencial expuesta. En concreto, argumenta el apelante que en el caso enjuiciado: A) existe un único aspirante, B) existe normativa propia, C) se trató de la realización de un ejercicio teórico insaculado en el momento de su realización, y D) fue irrelevante para el resultado final el desigual reparto de puntos de los distintos epígrafes.

La alegación del apelante no puede prosperar porque ha quedado acreditado que no se pusieron en conocimiento del aspirante, previamente a la realización del examen, los criterios de corrección y puntuación establecidos por el tribunal y plasmados en el acta de 7 de abril de 2021. Varias son las razones que desacreditan los argumentos de quien apela.

En primer lugar, el hecho de que haya sido un único aspirante no impide que se aplique la doctrina jurisprudencial expuesta porque el fundamento de esta se halla en el principio de transparencia y publicidad, de modo que el opositor (sea uno o varios) tenga conocimiento de los criterios de puntuación a fin de que pueda saber previamente la igual o diferente relevancia o preponderancia que el tribunal concede a cada una de las preguntas, lo que indudablemente incide en la estrategia a seguir en la realización del examen, en cuanto que de ese modo es consciente de que ha de conceder mayor importancia a una o varias de las cuestiones del ejercicio, lo que incuestionablemente tiene incidencia en el rendimiento a obtener y la nota a conseguir.

En segundo lugar, no cabe confundir los criterios de valoración que el presidente del tribunal comunicó al opositor el comienzo del ejercicio (se valorarían los conocimientos del tema, las referencias normativas y la expresión escrita, puntuándose el ejercicio de forma global entre 0 y 10 puntos) con los parámetros que habían de regir para la calificación del ejercicio. Aquéllos son pautas generales de realización que realmente entrañan reiteración de lo que figura en las bases de la convocatoria, por lo que no significan novedad alguna que pueda influir en el modo en que el aspirante realice su examen. Sin embargo, los criterios de corrección y puntuación sí son de necesario conocimiento previo para el opositor que, lógicamente, centrará en mayor medida su atención y respuesta en los apartados del examen que son valorados con superior puntuación por el tribunal. Por consiguiente, no es tanto que se hayan variado los criterios iniciales sino de que se adoptaron unas pautas para la división en cuatro partes del ejercicio y la distribución con diferente puntuación en cada uno de ellos, de modo que la primera parte equivalía al 40% de la nota, la tercera al 30%, la segunda al 20% y la última al 10%. Y, una vez adoptados por el tribunal, no se comunicaron al aspirante, incumpliendo de ese modo los principios de transparencia y publicidad. Resulta evidente que el hecho de que previamente el presidente haya comunicado los criterios de valoración mencionados no puede excusar la ausencia de puesta en conocimiento de los criterios de calificación del ejercicio aprobados el 18 de marzo de 2019 e incorporados al acta de 7 de abril siguiente.

En tercer lugar, tampoco excusa la falta de publicación de los criterios de calificación el hecho de que se permita su fijación por el tribunal en base al artículo 27.2 de las Instrucciones para el funcionamiento y actuación de los órganos de selección del Ayuntamiento de Lugo, aprobadas por la Xunta de Goberno Local de 9 de octubre de 2019. Nadie pone en cuestión que tales instrucciones habilitaban al tribunal para la determinación de los criterios de corrección, pero, una vez determinados, la aplicación de los principios de publicidad y transparencia, interpretados por la jurisprudencia del Tribunal Supremo, obligaban a ponerlos en conocimiento del aspirante.

En cuarto lugar, tampoco cabe acoger la alegación de que no era posible la elaboración previa de los criterios de puntuación porque hasta la insaculación no se sabía qué tema tenía que desarrollar el aspirante, porque era perfectamente factible que, una vez extraído el tema 49, y antes de que el aspirante comenzase la redacción del ejercicio, el tribunal se reuniera, estableciera aquellos criterios y los pusiera en conocimiento del opositor antes de que comenzase el cómputo de los 90 minutos y éste empezase la redacción. Si, tal como alega el apelante, esos criterios se comunicasen al aspirante cuando reclama y no antes de la elaboración del examen, se incumpliría la finalidad de transparencia y se impediría que el opositor condicionase su estrategia en función de la diferente nota otorgada a cada uno de los apartados.

En quinto lugar, no merece mejor suerte la alegación de que cualquiera que hubiera sido el reparto de puntos la calificación del ejercicio siempre hubiera sido de no apto. En efecto, es fácil deducir que si el aspirante hubiera sabido que al primer apartado se le concedía el 40% de la puntuación hubiera centrado su esfuerzo y tiempo en responder lo mejor posible a esa parte del examen, del mismo modo que también se hubiera esmerado en mayor medida en el apartado tercero, de haber sabido que el tribunal le otorgaba el 30% en reparto de puntos. En cualquier caso, ese ejercicio hipotético no puede condicionar el cumplimiento de la exigencia de la previa publicidad de tales criterios que se impone en estas pruebas de selección de la función pública.

Por todo cuanto queda expuesto no puede prosperar el primer motivo de apelación.

SEXTO: Examen del segundo motivo de apelación: justificación del criterio del tribunal.-

El segundo motivo de apelación se funda en la alegación de que el tribunal expresó de manera clara, precisa y detallada la motivación de su calificación en ejercicio de su discrecionalidad técnica.

El rechazo del anterior motivo de apelación y consiguiente confirmación de la sentencia de primera instancia en cuanto a la nulidad de la resolución administrativa impugnada, en base a la ausencia de publicación y puesta en conocimiento del demandante de los criterios de calificación del primer ejercicio, impide el análisis de este segundo motivo, porque se ha acreditado que en la realización de ese primer ejercicio del proceso selectivo se han vulnerado los principios de transparencia y publicidad, de modo que no cabe llegar a analizar si se han cumplido las exigencias de motivación del juicio técnico.

SÉPTIMO: Examen del tercer motivo de apelación: alegación de innecesariedad de nombrar un nuevo tribunal.-

En la parte dispositiva de la sentencia apelada se estableció que la Administración recurrida debe proceder a una nueva convocatoria de la prueba teórica eliminatoria prevista, previa designación de un nuevo tribunal para obviar todo riesgo de sesgo valorativo en los componentes actuales del mismo.

Para justificar el nombramiento de un nuevo tribunal se argumenta en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia apelada en base a la singularidad del caso, la existencia de un único aspirante y los informes emitidos por el tribunal en las fases administrativas previas, y para obviar todo riesgo de sesgo valorativo en los componentes actuales del mismo.

Para solicitar la revocación de la sentencia apelada en este punto se razona en el recurso de apelación que resulta innecesario el nombramiento de un nuevo tribunal, dada la capacitación técnica del nombrado, su ausencia de vinculación con el Ayuntamiento de Lugo, su actuación objetiva durante el proceso y la ausencia de prueba de un trato discriminatorio e injusto respecto del demandante.

La Sala coincide con el criterio del juzgador "a quo", pues el nombramiento de un nuevo tribunal garantiza en mayor medida la imparcialidad de los nuevos componentes y evita todo prejuicio derivado de la actuación precedente si se mantuviera la misma composición primitiva, a lo que cabe añadir que la vulneración del principio de transparencia y publicidad en la celebración del primer ejercicio, que motiva la anulación, ha sido consecuencia precisamente de la actuación de los anteriores miembros del tribunal calificador, al no poner en conocimiento del aspirante los criterios de corrección y puntuación que habían acordado. Por lo demás, esa mayor garantía de imparcialidad derivada de una nueva composición del tribunal tras la anulación del proceso selectivo ha sido resaltada por la Sala 3ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 23 de febrero de 2016 (recurso de casación 3977/2014).

En consecuencia, tampoco puede prosperar este tercer motivo de apelación.

Por todo lo cual procede la desestimación del recurso de apelación.

OCTAVO:Costas procesales.-

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, han de imponerse al apelante las costas de esta segunda instancia, al desestimarse totalmente el recurso; de conformidad con el artículo 139.4 LJ, se fija en 1.000 euros la suma máxima en concepto de defensa del apelado, en función del trabajo y esfuerzo desplegado para dar respuesta a los motivos de apelación esgrimidos.