Sentencia Contencioso-Administrativo 80/2023 Tribunal Superior de Justicia de Galicia . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 101/2022 de 01 de febrero del 2023

PRIMERO: Objeto del recurso de apelación.

El recurso de apelación se interpone por la Letrada de la Xunta de Galicia, en representación del Servicio Galego de Saúde contra la sentencia nº 339/21, de 26 de octubre de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela.

En la citada sentencia se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Estibaliz contra la desestimación por silencio de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por los daños, que se indica ocasionados por la asistencia prestada en el C.S. Fontiñas y el Complejo Hospitalario Universitario de Santiago de Compostela (CHUS).

Por la parte recurrente se interesaba en el suplico de su demanda que se declarase la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenándola a indemnizar a la actora en la cantidad de 69.939,59 euros.

En la sentencia apelada, como ya se indicó, se estimó parcialmente el recurso contencioso-administrativo, de forma que se anula la resolución impugnada, y se declara la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, reconociéndose el derecho de la recurrente a una indemnización de 30.000 euros, junto con los correspondientes intereses desde la fecha de la presentación de la reclamación en vía administrativa.

Se basa la sentencia de instancia en la consideración de existencia de una pérdida de oportunidad, por el retraso de 22 meses habido en la comunicación del resultado de una citología en la que constaba una lesión intraepitelial, que evolucionó a una displasia grave y a un cáncer invasor de cérvix.

SEGUNDO: Alegaciones del recurso de apelación.

Por la Letrada de la Xunta de Galicia se impugna la nº 339/21, de 26 de octubre de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela, interesando que se dicte sentencia por la que se revoque la sentencia recurrida y se declare la conformidad a derecho de la resolución administrativa impugnada o subsidiariamente minore la cuantía indemnizatoria.

Se alega para ello, en primer lugar, el error en la valoración de la prueba.

Así, se indica que la cuestión objeto de litis dilucidada en la instancia, consistió en determinar si existió un adecuado funcionamiento del servicio público sanitario, a la hora de comunicar a la Sra. Estibaliz el resultado de la citología que le fue realizada en el SAP de Fontiñas de Santiago de Compostela el 16 de mayo de 2017, siendo la tesis de la actora que la matrona que realizó a la Sra Estibaliz la citología el 16 de mayo de 2017, le comunicó que si en el plazo de 1 mes no recibía noticias era porque todo estaba correcto, y que transcurrido 1 mes nadie la llamó, por lo que se despreocupó, pensando que la ausencia de llamada indicaba que la citología realizada era normal; sin embargo, el resultado de la citología fue lesión intraepitelial de alto grado, y pese a ello, nadie le comunicó dicho resultado en ninguna de las 23 ocasiones en las que, desde la realización de la citología, acudió al Centro de Salud de Fontiñas y de As Pontes, y no siendo hasta el 13 de febrero de 2019, cuando solicitó una nueva cita para ginecología para revisión rutinaria, cuando conoció el diagnóstico.

Por el contrario, por la Administración sanitaria sostiene que desde el centro de salud no se llama a los pacientes para comunicar el resultado de pruebas, sino que se les informa oralmente de que tras la prueba, deben pedir cita presencial o telefónica, en la que comunicarle el resultado.

Por tanto, se alega que de lo que se trata es de acreditar el contenido de una información que fue transmitida oralmente a la paciente, de ahí que en ausencia de prueba directa, debe valorarse conjuntamente la prueba practicada, y en tal valoración se considera que yerra el juzgador de instancia.

Se señala que ha de valorarse la cuestión desde la perspectiva de la atención primaria, esto es, si el Centro de Salud de Fontiñas debió actuar de otro modo por existir protocolos de comunicación de resultado de pruebas implantados en atención primaria que le obligasen a ello. Se indica que en la sentencia de instancia se tienen en cuenta los Protocolos del Sergas, que son aplicables a la patología de que se trata y de los que resulta que es el facultativo del centro el que debe de llamar a la paciente para comunicar resultados positivos de la citología; y alude a que el Dr. D. Leon, jefe del Servicio de Ginecología de CHUS, informa que el Plan de Salud de la Mujer de la Xunta de Galicia contempla que la toma de la citología se haga habitualmente por las matronas de Atención Primaria de los propios Centros de Salud, y que el resultado se debe ver en el mismo Centro de Salud y de ser anormal se debe proceder a informar a la paciente y a derivarla a las consultas externas de Ginecología. Sin embargo, se manifiesta por la apelante que en el expediente consta el informe de la Drª Dª Apolonia, jefa de Servicio de atención primaria en el Centro de Salud de Fontiñas, en el que se expresa que para comunicar los resultados se les indica el día de la realización que pidan cita entre 5/6 semanas tras la prueba, e insistiendo en su declaración como testigo-perito la Drª. Apolonia que en ese Centro de Salud los resultados de las citologías no se comunican por teléfono, ni por SMS, ni por carta, sino previa petición de cita por la paciente, señalando que no se lleva a cabo el protocolo del Sergas, porque en el centro no hay tecnología para enviar SMS y no se envían cartas sino que directamente se le dice a la paciente que pida cita.

Así, se indica que se considera en la sentencia apelada que no queda probado que sea la paciente la que se deba de poner en contacto para solicitar el resultado, lo que no resulta de los protocolos ni de lo informado por el Dr. Leon, siendo lo procedente que sea el facultativo el que, en el caso de resultado positivo lo comunique a la paciente; y que no consta en la historia clínica que la comunicación del resultado positivo se hiciera a la paciente, por ningún medio, ni tampoco, en la línea que defiende el Sergas, que se hubiera informado a la paciente que se debía de poner en contacto para solicitar el resultado.

Se considera, por tanto, que lo razonado en la sentencia entra en abierta contradicción con la declaración prestada por la testigo-perito la Dra Apolonia, Jefa de Servicio del Centro de Salud de Fontiñas, quien en cuanto máximo responsable del centro de salud, se halla capacitada para explicar el funcionamiento del centro, respecto de la cuestión objeto de litis; y que no se ha practicado ninguna prueba que permita contradecir a la misma.

Se insiste en que no existe a nivel de atención primaria ningún protocolo sobre comunicación de resultados de pruebas cuyo cumplimiento resulte exigible y que haya sido conculcado. Por tanto, no se ha acreditado la existencia de un sistema de comunicación de resultados de pruebas instaurado en atención primaria, que haya sido incumplido por el SAP de Fontiñas, ni que en otros centros de salud sí se llame a los pacientes para comunicarles el resultado de las pruebas realizadas.

Se considera que es a la recurrente a la que le corresponde probar que el SAP de Fontiñas estaba obligado a emplear otro sistema de comunicación de resultados ( art 217 LEC principio de carga de la prueba), y se aclara que el sistema de comunicación de resultados por tlf, sms o carta al que la recurrente apela, no está implantado en atención primaria y que no puede estarlo, por la inexistencia de medios que permitan cumplir con esa forma de comunicación. Es el Protocolo de citologías en el SAP de Fontiñas, obrante como documento 16 del expediente administrativo, el que se emplea en el referido centro para comunicar el resultado de las citologías, siendo las conclusiones a las que llega la sentencia de instancia erróneas, por lo que la misma ha de ser revocada.

En segundo lugar, se alega la falta de motivación de la sentencia de instancia, y tras transcribir párrafo de la misma, se manifiesta que el hecho de que la paciente haya acudido hasta en 23 ocasiones tras la citología realizada, a su centro de salud, no equivale a un indebido funcionamiento de la administración sanitaria, pues es el facultativo, en este caso la matrona, la que debe informar a la paciente sobre el resultado de la citología, lo cual debe ser puesto a su vez con el expediente administrativo, del que resulta que de todas las citas en centros de salud que la paciente tuvo desde el 2-3-2016, únicamente dos citas lo fueron con el servicio de matronas, la del 5-5-17 y la del 12-5-17, sin que con posterioridad a las mencionadas conste que la actora haya solicitado ninguna cita con las matronas, ni en el CS de Fontiñas ni en ningún otro. Y todo ello ha de valorarse teniendo en cuenta el sistema de trabajo existente en el centro de salud, con programa de historial clínico por pestañas, y sin que exista ningún sistema de alertas que avise a los facultativos de cuando está disponible el resultado de las pruebas que prescriben, de si el paciente realiza o no finalmente la prueba prescrita o que alerte de un resultado patológico .

Ante ello se indica que el juzgador de instancia se limita en la sentencia a afirmar que " ... no siendo suficiente ni valiendo lo indicado por la Administración respecto del funcionamiento de la historia clínica (sistema de pestañas)", pero sin fundamentar con alusión a alguna de las alegaciones efectuadas por la demandada, por qué pese a que la paciente no acudió a su servicio de salud por motivos relacionados con la atención ginecológica, ni consultó ni una sola vez con el servicio de matronas, ni mencionó en ninguna de sus 23 visitas al centro la citología realizada en el año 2017, su médico de cabecera debió acceder a la pestaña donde figuraba el resultado de la citología realizada en aquel año. Y por ello, se considera que la sentencia recurrida adolece de una manifiesta falta de motivación pues habiéndose proporcionado al Juzgador de instancia una explicación razonable sobre el sistema de acceso a la historia clínica de la paciente, la sentencia no razona por qué dicha explicación no resulta suficiente, ni aclara dónde se ha producido un error imputable a la administración sanitaria, ya que no se trata de enjuiciar en qué medida el sistema de comunicación de resultados es mejorable, sino de establecer si el sistema implantado, mejorable o no, ha sido quebrantado.

Por último, se alega sobre la pérdida de oportunidad, y se indica que no se considera posible la aplicación de esta doctrina, ya que para ello no basta con llegar a la conclusión de que un hipotético diagnóstico precoz podría haber permitido un resultado distinto, sino que es necesario que el personal sanitario ante los hechos acaecidos pudiese y, en consecuencia, le resultase exigible ese diagnóstico precoz y en el presente caso, atendiendo a la prueba practicada resulta que ese diagnóstico precoz, lamentablemente, no fue posible por motivos imputables únicamente a la recurrente.

TERCERO:Oposición al recurso de apelación.

Por la representación de Dª Estibaliz se formula oposición al recurso de apelación.

Se alega para ello que la apelante centra su recurso en una incorrecta valoración de la prueba, basando el inexistente error en un hecho que no ha resultado probado y que no es otro que una hipotética información oral a la paciente sobre que debía acudir a ver los resultados lo cual no es cierto, extremo que el Juzgador analiza y que no entiende acreditado puesto que no consta un solo comentario al respecto en toda la historia clínica, y porque sí que consta informe del jefe de servicio de ginecología que refiere que es el facultativo el que comunica el resultado. Por otra parte, se señala que se pretende limitar o modificar el objeto del pleito a la asistencia prestada en el centro de salud, extremo inadmisible puesto que aquí lo que se reclama y es objeto del pleito es que no se comunicó dicho resultado por el Servicio Gallego de Salud, que es la Administración demandada y cuya actuación se juzga.

Se considera que la parte apelante pretende sustituir la correcta valoración del juzgador por la suya propia de forma totalmente subjetiva y sin la más mínima explicación racional. Así, se indica por la recurrente que el Juzgador valoró erróneamente la prueba al no existir según ella en atención primaria ningún protocolo del Sergas sobre comunicación de resultado de citologías, lo cual es incierto, obrando en el documento los dos protocolos del Sergas que con total claridad demuestran que es el facultativo el que debe comunicar un resultado positivo de una citología. Se manifiesta que el Juzgador precisamente centra el objeto del pleito en el análisis de si debió realizarse dicha comunicación, y tiene en cuenta la argumentación realizada de contrario donde se refiere que el Centro de Salud Fontiñas no sigue los protocolos del Sergas, y que en este centro es la paciente la que supuestamente debe acudir para conocer el resultado, ante ello se considera que se obvia por la Administración tanto los protocolos del Sergas que establecen con total claridad que es la Administración la que debe comunicar el resultado, así como también el informe del jefe de servicio implicado (Ginecología ) el Dr. Leon, de forma que una citología positiva debe ser informada por el médico, lo cual resulta lógico.

Se añade que "el supuesto protocolo del Centro de Salud Fontiñas" - que obra como documento 16 sin fechar en la ampliación del expediente-, fue elaborado o más bien inventado "ad hoc" una vez interpuesta la reclamación para la defensa de la asistencia precisamente por la interviniente, la Dra. Apolonia, jefe de Servicio de atención primaria. La argumentación de la Administración presupone que la paciente pida cita para que le dieran el resultado, cita que no se le da en ningún momento puesto que no consta en el expediente, cuando está acreditado que era la Administración la que en caso de tener un resultado positivo se le comunicaría. Además, la paciente acude al mismo centro de Salud presencialmente nada menos que en 25 ocasiones, y tampoco se le informa del resultado, con lo que carece de toda lógica la argumentación esgrimida de contrario reiterando lo ya juzgado. Y todo ello se señala que ha sido tenido en cuenta en la Sentencia, que tras analizar la prueba conjuntamente y de acuerdo con la sana crítica entiende que la Administración no ha justificado que deba ser la paciente la que acuda a conocer el resultado, y que no hay una sola anotación en el expediente que fundamente que así fuera.

Se añade que incluso la aseguradora y su perito especialista en ginecología reconocen abiertamente el error administrativo cometido, por lo que carece de sentido la postura tomada por la Administración que sigue empeñada en ir en contra de la documentación obrante, los informes de sus propios facultativos, y los de su aseguradora, fabricando un protocolo para el Centro de Salud Fontiñas, e intentando defender que es el único centro no solo del Sergas sino de todo el sistema público de Salud donde un facultativo no tiene que comunicar un resultado positivo para cáncer a un paciente. Se alega que la Administración va en contra de sus propios actos pues la propia jefa del servicio de atención primaria que elabora el sistema de actuación del CS Fontiñas, reconoce que es el facultativo el que debe informar del resultado de la citología.

Respecto a la carga de la prueba, se indica que la actora ha cumplido con la carga de la prueba, acreditando la existencia de una mala praxis por ausencia de comunicación del resultado de citología positiva que provoca un retraso de una patología maligna durante 22 meses, así como la relación de causalidad entre dicho retraso y la progresión de la patología. Y lo argumentado de contrario roza lo ilógico, al referir que es también obligación de la demandante probar que un protocolo inventado del centro de Salud Fontiñas debe prevalecer sobre los oficiales del SERGAS. Por lo demás, la valoración de la prueba por el juzgador es correcta, debiendo prevalecer el principio de inmediación, a excepción de que sea manifiestamente ilógico, irracional, arbitrario o absurdo, y sin que exista en este caso vulneración alguna de la sana crítica .

En cuanto a la falta de motivación que se critica a la Sentencia de Instancia, la basa la apelante en que, según ella, no se fundamenta con alusión a alguna de las alegaciones efectuadas por la Administración, concretamente el médico de cabecera. Se considera que la recurrente pretende valorar de forma totalmente aislada un comentario realizado por la propia interviniente donde refería que cualquier médico puede acceder al resultado de la citología haciendo un simple clic en la pestaña, y se descontextualiza por completo el asunto, intentando desviar el objeto del pleito que no es otro que la ausencia de comunicación de un resultado positivo lo cual es obligación del facultativo.

Se señala que de lo razonado por el juzgador se concluye que el resultado no se comunica, y tampoco se da cita para recoger dicho resultado, y tras ello se valora que tampoco resulta plausible que aunque la paciente acude después en 25 ocasiones al centro, ninguno de los médicos le comunique un resultado de una prueba realizada, y ello aunque cualquiera de ellos puede acceder a la historia clínica y con un simple clic en una pestaña ver el resultado de la citología

Se habla de vulneración de la lex artis ad hoc, ante el error de no comunicar durante 22 meses el resultado positivo de la citología, comunicación que debe realizar la Administración, pues son los facultativos los que de acuerdo con los protocolos del Sergas tienen que comunicar dicho resultado, y así se explica por el Jefe de Servicio de Ginecología. Asimismo, se señala que en la prueba practicada, la especialista en ginecología, Dra. María, con amplia experiencia en la materia explicó acorde con los protocolos y el proceder habitual en la práctica médica que es el facultativo el que debe comunicar el resultado al ser el mismo patológico; igualmente el perito de la aseguradora reconoce el error en la comunicación del resultado, e incluso la Dra Apolonia reconoce que es el facultativo el que debe informar del resultado de la citología, pero que no se lleva a cabo ese protocolo por ser inviable escribir SMS.

Se insiste en que ninguna explicación hay a la ausencia de comunicación del resultado de la citología, por el medio que fuera, y que dado que lo que se está alegando de contrario es una falta de medios de la Administración para escribir SMS, tampoco se aclara por qué no consta que se citara para recoger el resultado, ni por qué a pesar de acudir a ese centro de salud hasta en 25 ocasiones nadie se lo comunica. Se insiste en que la Administración era garante de transmitir el resultado positivo para cáncer, por el medio que fuera, y conculcó el deber de información de la Ley 41/2002.

Se defiende la existencia de pérdida de oportunidad, por cuanto la lesión avanza por el retraso en la comunicación del resultado, grado moderado en 2017 a foco micro invasor en 2019, y el pronóstico empeora objetivamente, provocando una conización más amplia; y ese avance se debe al hecho de no comunicar el resultado, en lo cual coinciden todos los peritos que deponen en el acto de la vista.

CUARTO:Datos de interés.

Dª Estibaliz, nacida en fecha NUM000/1983, sin alergias medicamentosas ni cirugías previas, con antecedentes de síndrome de ovario poliquístico y psoriasis, acudió en marzo de 2017 a su médico de cabecera en el Centro de Salud de Fontiñas, para solicitar una revisión ginecológica, pautándosele cita para realizar citología en el propio Centro de Salud el 16 de mayo de 2017.

El día 16 de mayo de 2017 la matrona le realiza dicha prueba. El 6 de junio de 2017 la Sra. Estibaliz acude a consulta ginecológica en el CHUS, siendo la exploración normal, y quedando a la espera del resultado de la citología hecha en el centro de atención primaria; se le indica que los resultados de las citologías efectuadas por las matronas de atención primaria se tienen que ver en los centros de salud donde fueron realizadas.

El 26 de junio de 2017 se firma el informe de la citología, constando lesión intraepitelial de alto grado (HSIL) CIN 2.

La demandante acudió a centro de salud hasta en 23 ocasiones para distintas citas después de haberse hecho la citología; no consta que se le hubiera comunicado en ningún momento el resultado de la misma.

El 13 de febrero de 2019 solicitó una nueva cita para ginecología para revisión rutinaria, y es entonces cuando la médico de cabecera, al ir a darle la cita, ve en su ordenador los resultados de la citología de mayo de 2017, y un informe complementario en el que se indicaba que tenía del virus del papiloma humano. Ante la información indicada la médico de cabecera la remite a las consultas externas del CHUS.

La demandante acude a ginecólogo privado el 14 de febrero de 2019, para hacerse nueva citología de urgencia, obteniendo los resultados el 19 de febrero, que muestran lesión e inflamación en la zona.

El 28 de marzo de 2019 se le realiza colposcospia en el CHUS, con toma de biopsia, conociendo sus resultados el 29 de abril - consta queja de la interesada porque le demoraban la cita-, pasando de CIN 2 a CIN 3 por lo que resulta necesaria la práctica de una conización.

El 9 de mayo de 2019 en la cirugía se descubre la existencia de lesión escamosa intraepitelial del alto grado (HSIL/CIN III), que involucra al epitelio glandular, endocervitis crónica severa, y se realiza conización cervical y legrado endocervical postconización.

El 24 de mayo se reúne el Comité de tumores, se hace constar tras el informe histológico de la conización : CIN 3 y CIN 1 con márgenes libres, pero con foco de carcinoma escamoso microinvasor (1mm), sin visión linfovascular ni perineural. Se propone seguimiento estrecho, por no haber cumplido aún deseo genésico, frente a la histerectomía. Se decide seguimiento con colposcopias trimestrales.

A fecha 4 de junio de 2019 la exploración da sin cambios, y la paciente sigue deseando seguimiento para preservación de la fertilidad.

Consta en el expediente informe emitido por el Jefe del Servicio de Ginecología del Hospital Clínico de Santiago, en el que, tras exponer los antecedentes del caso, señala que el Plan de Salud de la Mujer de la Xunta de Galicia contempla que a todas las mujeres con actividad sexual que acudan a los centros de salud se les realice a partir de los 20 años una citología vaginal cada tres años ; la toma de citología se hace habitualmente por las matronas en los centros de salud, y el resultado de la citología se debe ver en el mismo centro de salud, y si es anormal se debe proceder a informar al paciente y a derivarla a las consultas externas de Ginecología. El Servicio de Ginecología del Hospital Clínico revisa semanalmente los resultados de citologías realizadas en el propio servicio pero no las de centros de salud de atención primaria. Los resultados de la biopsia realizadas por el servicio de ginecología son vistos semanalmente por el jefe de servicio, quien procede a adelantar las citas en los casos de resultado anormal; la cita que la paciente tenía para ver el resultado de la biopsia en 2020 fue adelantada por indicación del jefe del servicio al ver el resultado de CIN 3, no fue adelantada por reclamación de la paciente. En caso de que la paciente hubiese sido diagnosticada por biopsia de CIN 2 en 2017 la conducta terapéutica sería realizar igualmente una conización cervical. Todas las lesiones de alto grado de CIN 2 o CIN 3 son debidas habitualmente a que está presente el virus HPV de alto riesgo oncogénico y la conducta al ser de alto grado es la misma sea cual sea el virus que se identifique.

Se une también al expediente informe emitido por la Dra. Apolonia, Jefa del Servicio de Atención Primaria del CS de Fontiñas, en el que hace constar que " Se les realiza por parte de la matrona la citología, con la cadencia indicada en protocolos de la Xunta de Galicia. Para comunicar los resultados, se les indica el día de la realización que pidan cita entre 5/6 semanas tras la realización de la misma con la matrona, bien telefónica, bien presencial". En el acto del juicio, declaró la Dra. Apolonia que en el centro de salud no se comunicaba los resultados de las citologías por teléfono, ni sms, ni carta, sino que se comunicaba previa cita solicitada por la interesada, ya que en el CS de Fontiñas no hay tecnología para realizar la comunicación por sms; y que no existe ningún protocolo del Sergas en relación a este tipo de comunicaciones en los centros de salud; y que a todos los pacientes se les indica oralmente que han de pedir cita para que les sea comunicado el resultado de las pruebas; en cuanto a la consulta de la historia clínica del paciente, señaló la Sra. Apolonia que es electrónica y lo que se ve al abrirla son los dos últimos episodios por los que se atendió a la paciente, y si hay que buscar algo concreto han de ir abriéndose pestañas, pues está clasificada la historia por carpetas independientes.

Por la demandante se aportó con la demanda informe pericial de la Dra. María, especialista en Obstetricia y Ginecología, en el que se concluye que a la actora se le diagnostica cáncer invasor de cérvix, habiéndosele realizado una citología para cribado de cáncer de cérvix casi dos años antes, pero comunicándose el resultado de esa citología 22 meses después de haberse efectuado, y realizándose por tanto el tratamiento (conización) dos años después de la realización del cribado. Se considera que el retraso diagnóstico y de tratamiento ha tenido como consecuencias una displasia moderada (CIN II) que evolucionó a displasia grave (CIN III) y posteriormente a un cáncer invasor de cérvix; que se tuvo que realizar una conización más amplia, considerando además que las mujeres con historia previa de conización tienen un incremento de riesgo de parto prematuro y de complicaciones asociadas (rotura prematura de membranas y mortalidad perinatal), y cuanto más amplia sea la conización, mayor riesgo de complicaciones; el retraso en el tratamiento condiciona un cambio en el planteamiento del tratamiento del cáncer invasor, se plantea histerectomía frente a seguimiento y actitud expectante únicamente por el hecho de que la paciente no tiene aún descendencia, pero el tratamiento más completo sería una histerectomía . Se añade que el cribado de mujeres sanas mediante citología cervical de forma adecuada y mantenida ha conseguido reducir hasta un 80-90 % la incidencia y mortalidad del cáncer de cérvix; se estima que más del 60% de las neoplasias de cérvix que son diagnosticadas recaen en mujeres sin cribado previo o con cribado inadecuado. Se indica que en este caso no se siguieron los protocolos establecidos para el cribado del cáncer de cérvix por el propio Sergas.

En el informe médico de la Dra. Crescencia, médico especialista en Ginecología y Obstetricia, Doctora en Ciencias de la Salud, que fue aportado con la contestación de la entidad aseguradora codemandada, se concluye tras valorar el expediente, que la atención médica dispensada a Dª Estibaliz por el Sergas fue acorde a la lex artis ad hoc, " sin embargo existe pérdida de oportunidad, debida a un error administrativo, y, a consecuencia de ello, un retraso terapéutico que ha empeorado objetivamente el pronóstico de la paciente".

Por su parte, el Perito Dr. Isidoro, cuyo informe fue también aportado por la aseguradora demandada, concluía " El error asistencial en este caso habría sido el retraso en trasladar a la paciente los resultados de una prueba médica, de forma que la demora ha causado un avance en su enfermedad, modificando supuestamente el pronóstico de la misma. La pérdida de oportunidad derivada de retraso en la cirugía oncológica se relaciona habitualmente con la supervivencia a medio / largo plazo de los diferentes estadíos tumorales. En este caso la literatura no es concluyente en cuanto a la supervivencia esperable en un CIN3, mientras que para un carcinoma microinvasor, la supervivencia a 5 años es del 97,5%. Como se reconoce en la literatura especializada, la incertidumbre causal en las ciencias forenses abarca un espectro desde el más puro determinismo causal hasta la absoluta ignorancia. La incertidumbre se sitúa entre ambos, y la más próxima al determinismo puede ser cuantificada probabilísticamente, mientras que la que se aleja de ésta únicamente puede expresarse cualitativamente, como sucede en este caso. Llegados a este punto, la pérdida de oportunidad podría cuantificarse en una disminución de la supervivencia desde un teórico 100% hasta un 97,5%.

QUINTO: Resolución del recurso de apelación.

El primer motivo de impugnación que se esgrime por la parte apelante es el error en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia, pues considera que frente a lo informado por el Jefe del servicio de Ginecología del CHUS y lo alegado por la demandante, no se dio valor a lo informado y declarado por la Jefa del Servicio de Atención Primaria en el CS de Fontiñas, que es realmente quien conoce los protocolos o sistemas que se siguen en el citado centro, de forma que, según lo expuesto por ella, no habría existido incumplimiento alguno del protocolo o lex artis concreta a aplicar.

Respecto a la valoración de la prueba ha de recordarse la reiterada jurisprudencia, según la cual la revisión de la prueba efectuada en la instancia por parte del órgano de apelación ha de respetar la valoración efectuada por el órgano de instancia siempre que no sea manifiestamente ilógica, arbitraria o absurda, o conculque principios generales del derecho.

En este caso, ante lo que resulta de la prueba practicada, que en parte se expone en el fundamento anterior, ciertamente no puede considerarse que lo razonado en la sentencia apelada por el juzgador no responda a un juicio conforme a la sana crítica de los medios de prueba practicados, y atendiendo a criterios lógicos derivados de la experiencia.

Así, se basa el motivo de impugnación de la Letrada de la Xunta no tanto en un error, sino en el hecho de que se haya dado más valor por el juez a unos medios probatorios frente a otros, y, ante ello, ha de indicarse que lo manifestado por la Dra. Apolonia de que en estos casos se les dice oralmente a las pacientes que para conocer el resultado de la citología - sea malo o bueno- han de llamar para pedir cita, además de que no consta acreditado, - y reconociéndose la dificultad de prueba si realmente se efectúa de forma oral esa prevención-, además de que no coincide con lo que informa el Jefe del Servicio de Ginecología del Hospital Clínico, tampoco resulta lógico ni prudente desde el punto de vista sanitario, pues se hace difícil pensar que ante un resultado de una prueba sugestivo de patología no hayan de ponerse ya en marcha por el servicio de salud, sea en el centro de atención primaria sea en el hospital de referencia, los protocolos correspondientes para evitar el empeoramiento de la patología y proceder en lo posible a su curación.

Por ello, en la línea en que se razonó por el juez de instancia, resulta más acorde a una práctica sanitaria diligente que, como se señala por el Jefe de Servicio de Ginecología, ante un resultado anormal en la citología, el facultativo correspondiente comunique a la paciente tal resultado y la derive al servicio que proceda para su tratamiento.

Y tal razonamiento se extrae de la prueba practicada, sin que pueda darse valor de protocolo aplicable en el CS de Fontiñas al documento efectuado por la propia Jefa de Servicio de Atención Primaria del mismo, en fecha desconocida, y que se unió posteriormente a este expediente de reclamación, en el que indica que " Para comunicar los resultados, se les indica el día de la realización que pidan cita entre 5/6 semanas tras la realización de la misma con la matrona, bien telefónica, bien presencial", pues ninguna prueba hay de tal práctica más allá de su declaración, y sin que pueda considerarse excusa la falta de medios tecnológicos, pues el uso del teléfono para comunicarse con los pacientes en estos casos no debería ser excepcional.

Por tanto, como se manifestó por la actora en su demanda, y como se valoró por el juez de instancia al analizar la prueba existente en relación a esa falta de comunicación de los resultados de la citología, ha de considerarse que la paciente se despreocupó en este caso del resultado de la prueba en la confianza de que el mismo no había sido sugestivo de patología, pues de otro modo se habrían comunicado con ella desde el centro de salud para darle las pautas correspondientes.

En consecuencia, ningún error en la valoración de la prueba cabe advertir en los razonamientos efectuados en la sentencia de instancia, que son compartidos por esta Sala.

El mismo resultado desestimatorio ha de tener el motivo de impugnación consistente en falta de motivación de la sentencia apelada, pues, en la línea de lo indicado con anterioridad, no puede valorarse un defecto o ausencia de motivación en la sentencia, cuestión distinta es que esa motivación no convenza a la parte apelante o no coincida con lo por ella defendido.

Así, al hablar de falta de motivación se alude a la conclusión del juzgador cuando señala que " la paciente acudió en numerosas ocasiones al centro de salud y tampoco consta que se le haya informado del resultado de la citología, no siendo suficiente ni valiendo lo indicado por la administración respecto del funcionamiento de la historia clínica (sistema de pestañas)", considerando que no explica por qué considera que hay aquí un indebido funcionamiento de la administración sanitaria ante la explicación sobre el funcionamiento del sistema que se efectuó por la Dra. Apolonia, y que lleva a concluir que al no ser citas con la matrona esas 23 más que tuvo la paciente con posterioridad, no tenía por qué ser advertido por los facultativos que la atendieron en esas citas el resultado de esa prueba no comunicada.

Pues bien, lo señalado por el juzgador en el párrafo antes transcrito no viene más que a abundar o a apoyar el resto de su razonamiento sobre la consideración de que no constaba que se hubiera comunicado el resultado de la prueba a la demandante, dejando transcurrir 22 meses hasta que llega a su conocimiento, y que tampoco constaba que se hubiera indicado a la misma que era ella la que tenía que pedir cita para conocer ese resultado. En cualquier caso, es lógico que se valore esa circunstancia de haber tenido distintas citas con posterioridad incluso en el mismo centro de salud, para llamar la atención sobre ese error administrativo o dejadez consistente en la falta de comunicación de un resultado patológico, que requería en todo caso una actuación por la administración sanitaria, atendidos los fines de la misma y su compromiso con la salvaguarda de la salud. Y debiendo añadirse que es finalmente la médico de cabecera, y no la matrona, la que se da cuenta de ese resultado anómalo de la citología, y que el mismo no se había comunicado a la paciente, ni por tanto tampoco se había puesto en marcha el protocolo correspondiente, con la realización de colposcopia, biopsia y conización cervical en su caso.

Por tanto, ninguna falta de motivación se advierte en la sentencia apelada, siendo las explicaciones dadas por el juez de instancia para llegar a la decisión final coherentes y suficientes.

Por último, en el recurso de apelación se alega sobre la pérdida de oportunidad, considerando que no es posible aplicarla en este caso, por cuanto no basta con concluir que un hipotético diagnóstico precoz podría haber permitido un resultado distinto, sino que es necesario que al personal sanitario le fuese exigible ese diagnóstico precoz, y en este caso no fue posible por motivos imputables únicamente a la paciente, fundamentando esa imposibilidad en una culpa o responsabilidad de la paciente por no haber pedido cita para que se le comunicara el resultado de la citología.

Obviamente, esta última alegación de la parte apelante ha de ser rechazada, debiendo reiterarse lo ya expuesto con anterioridad y que se recoge también en la sentencia apelada, que es la falta de responsabilidad de la paciente por no estar acreditado que se le hubiera indicado que tenía que llamar para pedir cita para que le diesen el resultado de la prueba de citología, incluso aunque éste fuese anómalo o sugestivo de patología, y por el contrario, por resultar lo exigible que fuese el propio centro de salud el que, ante el concreto resultado de la prueba, se pusiese en contacto con ella para indicarle el proceso a seguir.

La única responsabilidad del retraso con el que se tuvo conocimiento del informe de citología, y, por tanto, se completó el diagnóstico y se siguió la pauta terapéutica correspondiente, habiendo ya avanzado la lesión entretanto, es de la administración demandada, pues el facultativo correspondiente no comunicó a Dª Estibaliz el resultado y no la derivó al Servicio de Ginecología como debería haber hecho, de acuerdo con lo informado por el Jefe del referido Servicio, quien de hecho indicó que se revisan también por los facultativos los resultados de otras pruebas, como las biopsias, para, en su caso adelantar citas de pacientes, reforzando con ello la obviedad de que ante un resultado anómalo en una prueba ha de ponerse en marcha por la Administración el proceso asistencial correspondiente, y no dejarlo en manos del propio paciente que pueda o no llamar para pedir cita.

Pues bien, ese retraso, de 22 meses, está acreditado que supuso que la lesión avanzase de precancerosa a grave o carcinoma invasión, lo que supone la conización mayor, siendo prácticamente la mitad del cuello del útero lo que se quita; y ello es reconocido por los peritos que informaron, incluidos los propuestos a instancia de la aseguradora codemandada, quienes reconocieron el error administrativo y que ello supuso una pérdida de oportunidad, al haber un retraso en el diagnóstico que supuso un empeoramiento del pronóstico de la paciente, con la incertidumbre de qué hubiera pasado si se hubiera llevado a cabo la actuación omitida en su momento, pudiendo existir alternativas más beneficiosas a la paciente que las que ahora presenta por estar menos evolucionado el tumor.

Dicho lo anterior, y no efectuando ninguna alegación la parte apelante en relación a la cuantía indemnizatoria fijada en la sentencia de instancia (30.000 euros), nada más ha de añadirse a lo razonado en ella, debiendo ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la Letrada de la Xunta de Galicia, con la consecuente confirmación de la sentencia nº 339/21, de 26 de octubre de 2021, del Juzgado de lo contencioso-administrativo nº 2 de Santiago de Compostela.

SÉXTO: Costas procesales.

Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa, al haberse desestimado el recurso de apelación, las costas causadas han de imponerse a la parte apelante, en la cuantía máxima de 1000 euros, en concepto de gastos de defensa.

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación,