Sentencia Contencioso-Administrativo 79/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Décima, Rec. 348/2022 de 01 de febrero del 2024

PRIMERO. - Doña Elsa ha interpuesto el presente recurso contencioso administrativo contra la desestimación, por silencio administrativo de la Comunidad de Madrid, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por primera vez el 12 de noviembre de 2020 para la indemnización de los daños y perjuicios derivados del error de diagnóstico y deficiente tratamiento ulterior de la sección del tendón flexor profundo del segundo dedo de la mano izquierda, que se produjo accidentalmente en fecha de 11 de marzo de 2020, cuando tenía 33 años de edad.

La recurrente afirma en la demanda, en sus alegaciones ulteriores y en sus conclusiones, que en el caso concurren los requisitos que originan la responsabilidad patrimonial porque, cuando el día 11 de marzo de 2020, acudió al Centro de Salud DIRECCION000 con herida inciso-contusa en la falange media del segundo dedo de la mano izquierda provocada por un cuchillo de cocina, se diagnosticó la lesión incorrectamente por falta de realización de prueba y, considerándola un simple corte superficial, no se la derivó urgentemente a un servicio especializado, sino que una enfermera le realizó una cura, cuya evolución no se siguió adecuadamente.

Añade que, cuando tardíamente se efectuó el diagnostico en el HOSPITAL000, se incurrió en retraso en la realización de la tenorrafia, que no se efectuó hasta el mes de mayo de 2020, cuando debiera haberse hecho de forma inmediata a la producción de la lesión, y que el retraso en su diagnóstico y tratamiento quirúrgico y la demora en el de rehabilitación, además de requerir una segunda intervención para la liberación tendinosa, con una recuperación complicada, le ha causado directamente 488 días de perjuicio personal moderado, secuelas de rigidez del 2° dedo de mano izquierda y cicatrices adheridas a la palma, con pérdida de calidad de vida, por cuyo carácter antijurídico no tiene la obligación de soportar, y para cuya indemnización solicita la cantidad de 40.883,86 euros en total.

En la contestación a la demanda Comunidad de Madrid, basándose en el informe de 12 de abril de 2021 del Servicio de Cirugía Plástica del HOSPITAL000, y en el informe de alegaciones a la reclamación de responsabilidad patrimonial, solicitó sentencia en los términos de su escrito de contestación a la demanda.

La entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM) no ha discutido frontalmente en este proceso el retraso en el diagnóstico y tratamiento de la lesión, pero sí la valoración de los daños y perjuicios causados que, con base en el dictamen de valoración del daño corporal realizado por perito de su designación, cuantifica la indemnización en 20.338,76 euros en total, oponiéndose asimismo a la imposición de los intereses del artículo 20 de la LCS, por todo lo cual solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO. - Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: " Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos".

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía : "Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente al tiempo de la asistencia sanitaria y de la reclamación a que este proceso se refiere, disponen:

"Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas".

"Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado".

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que " no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa". Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, " la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido". Finalmente, insiste en que " es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )".

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o " conditio sine qua non" , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

TERCERO. - En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que "(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13- 11-1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )".

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

"(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la "lex artis" (...)", es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

<<...no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la "lex artis" como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ", por lo que " si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la "lex artis" , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido" ya que " la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados>>.

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, "teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información", y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

CUARTO. - En orden a la pérdida de la oportunidad terapéutica interesa también citar aquí la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

<< Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

"La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)>> .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre "acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad "exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto ".

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que "(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la "pérdida de oportunidad" [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2 º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una "falta de servicio"".

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que " Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado".

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que " acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la "facilidad de la prueba", aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas".

QUINTO. - Tal y como se desprende de los términos en que se ha planteado el debate, resulta preciso determinar si en este proceso se ha acreditado el defectuoso funcionamiento de los servicios sanitarios y los daños y perjuicios causados a la recurrente en los términos que afirma en su demanda.

Para ello se han de examinar los elementos probatorios aportados al proceso y valorarlos en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante " la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado " la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se " deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso ambas partes han tenido una facilidad probatoria similar.

Se ha de añadir que en la valoración de la prueba también se debe tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008, en la que, con cita de las anteriores, se recogía que:

"B) La valoración del nexo de causalidad exige ponderar que el resultado dañoso sea una consecuencia natural, adecuada y suficiente, valorada conforme a las circunstancias que el buen sentido impone en cada caso y que permite eliminar todas aquellas hipótesis lejanas o muy lejanas al nexo causal so pena de conducir a un resultado incomprensible o absurdo, ajeno al principio de culpa. La imputación objetiva al recurrente -o atribución del resultado, quaestio iuris [cuestión jurídica] revisable en casación en el ámbito de la aplicación del art. 1902 CC no puede llevar a apreciar una responsabilidad derivada de unos actos médicos sin más fundamento que ser anteriores en el tiempo y constituir eslabones en el curso de los acontecimientos cuando no podía preverse racionalmente el resultado final producido, ni a cuestionar el diagnóstico inicial del paciente si el reproche se realiza exclusivamente fundándose en la evolución posterior y, por ende, infringiendo la prohibición de regreso que imponen los topoi [leyes] del razonamiento práctico".

Por último, en cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el "onus probandi", según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, al declarar que : "Probado un hecho resulta indiferente la parte que haya aportado la prueba en virtud del principio de adquisición procesal". Y lo mismo habían declarado antes las sentencias de la misma Sala del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2008 y de 1 de marzo de 2010.

Así lo declaraba también la sentencia de 8 de abril de 2013 de la Sala Primera del Tribunal Supremo, al decir que:

"(...) como hemos reiterado en otras ocasiones, en virtud del principio de adquisición procesal, la sentencia impugnada puede valorar todos los elementos probatorios obrantes en las actuaciones (...) al margen de cuál de las partes hubiera aportado el elemento probatorio y de la concreta razón por la que se aportó ( Sentencias de 79/2009, de 4 de febrero y 292/2010, de 6 de mayo )".

Y antes la sentencia de la misma Sala de 16 de enero de 2011, al declarar:

" En el caso sucede que el dato fáctico (...) se declara probado, y no importan los elementos de prueba que se hayan tomado en consideración, ni quien los aportó -principio de adquisición procesal-, ni la cantidad ni entidad de los mismos - dosis de prueba-. Tales cuestiones pueden incidir en otros aspectos del derecho probatorio, pero son ajenas a la carga de la prueba, pues el art. 217 LEC no contiene regla alguna valorativa de prueba".

En definitiva, dicho principio obliga al tribunal a valorar todas las pruebas practicadas con independencia de qué parte las haya aportado al proceso, al considerar que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

SEXTO. - Se ha practicado a instancia de la parte actora una prueba pericial de praxis y de valoración del daño corporal, mediante el informe realizado el 28 de abril de 2023 por el perito judicial insaculado don Clemente, Especialista en Traumatología.

Se trata de un informe muy motivado, que indica sus fuentes -entre ellas la exploración médica de la demandante, que se acompaña de un reportaje fotográfico - y que ha tenido en consideración el dictamen de valoración del daño corporal realizado por el perito designado por SHAM, que ya se había aportado a los autos.

El informe relata pormenorizadamente la secuencia fáctica resultante de la historia clínica, señalando que, en diversos informes clínicos del HOSPITAL000, así como en informes de los servicios implicados, se reconoce expresamente el retraso en el diagnóstico y tratamiento de la lesión- y efectúa las siguientes consideraciones médico legales en orden a la praxis médica y a la valoración del daño corporal:

"CONSIDERACIONES MÉDICO LEGALES según se me solicita

1. El alcance de los daños personales experimentados, con especial interés en la determinación de las secuelas en la funcionalidad del dedo afectado.

· Déficit flexión IFD : flexo de 20º - flexion 35º

· Puño faltan 5.5 cm para puño 2º dedo,

· Pinza con déficit de fuerza

· Cicatriz 9 cm

· Percepción de Alodinia en dedo, secuela de suddeck (reconocido documentalmente)

2. La descripción de cuál es la práctica médica adecuada en el diagnóstico y tratamiento de lesiones como la que presentaba la Sra. Elsa el 11 de marzo de 2020

La paciente sufre una herida incisa accidental en su domicilio (nexo casual). 11-3-20 Consecuencia de la misma es la sección del Tendón Flexor D Profundo, lesión incapacitante para la flexión del dedo

.../...

Localización muy comprometida si se lesiona, ya que se afecta la parte musculoesqueletica implicada en la capacidad de flexión del dedo, y que por su compleja anatomía, cuando se afecta, presenta de forma frecuente el compromiso del resto de estructuras capsuloligamentosas en forma de rigidez y dolor por adherencias

El tratamiento habitual ha de ser de forma precoz, y en un máximo de 7 días, aunque lo habitual es de forma inmediata

En este caso según el relato documental la paciente acude a Centro de salud y la valoración clínica es errónea, no se explora de forma correcta según la practica habitual y el tratamiento inicial es inadecuado, se debió remitir a servicio de urgencias para valoración y reparación quirúrgica

Esto ocurre en fecha 29-4-20 cuando la paciente acude de nuevo al centro de Salud y se evalúa de nuevo objetivando la impotencia funcional y la cicatriz residual y se remite al HOSPITAL000

El tratamiento de estas lesiones es la sutura termino terminal de la lesión tendinosa mediante exploración quirúrgica, en el momento más precoz tras el traumatismo.

Una vez realizada la IQ, se ha de proceder a una vigilancia de la herida, y a la movilización precoz de las articulaciones afectas según la cicatrización de la herida, unas 2-3 semanas posoperatorio.

3. La utilidad y/o conveniencia de la tenorrafia, considerando que habían transcurrido 50 días desde la sección del tendón y que existía una "separación importante de ambos cabos tendinosos".

En estos casos depende del resultado de la exploración quirúrgica.

Es habitual que los cabos tendinosos se encuentren retraídos y así ocurre en este caso, donde se encuentra el cabo proximal en la polea A1 y el terminal en A5, pero en este momento se comprueba sobre el campo quirúrgico si la aproximación de los cabos es elástica y suficiente para poder determinar que técnica emplear.

En caso de destrucción de poleas se requiere la reconstrucción de las mismas, generalmente en 2 momentos quirúrgicos, en caso de déficit de tendón se requiere un injerto, o la sumación de distintas técnicas para resolver la situación deficitaria.

En el caso que nos ocupa tal y como se define en la hoja operatoria parece que la aproximación de los cabos es posible, incluso en abordaje se procede a apertura de polea A4 para comprobación y reparación, y se realiza una sutura Termino terminal (Kessler) que no se hubiera podido llevar a cabo si no se pudiesen haber aproximado los cabos de forma suficiente, por lo que entiendo que la elección fue adecuada.

4. La determinación de la incidencia del retraso en el inicio de la rehabilitación en la recuperación de la funcionalidad del dedo.

Tal y como expresé anteriormente, en este caso la recuperación funcional depende de una rehabilitación adecuada y lo más precoz posible en relación a la herida posoperatorio, para evitar rigideces que son las complicaciones más habituales de estas lesiones y cirugías. Según la documental tal y como se recoge en la documental la paciente es intervenida en fecha de 6.5.20 y no inicia la rehabilitación hasta el 21-10-20, explicándose en el follio 37 en hoja de evolución de Rehabilitación y en informe de Jefe de rehabilitación que ha existido este retraso, y ha sido causa de la mala evolución y de la imposibilidad de una buena recuperación funcional que desemboca en la necesidad de una segunda intervención quirúrgica

Es, por lo tanto, causa de mala evolución el retraso en el inicio de la rehabilitación.

5. La incidencia y utilidad de la segunda y ulteriores operaciones, caso de que se produzcan

Cuando existe una mala evolución de una herida tendinosa, con retraso en el diagnóstico, retraso en la recuperación funcional (rehabilitación), se suelen originar adherencias, bridas, que condicionan limitación funcional, rigidez, retracción dérmica, que suelen requerir de varias intervenciones quirúrgicas con el fin de obtener mejor funcionalidad, mejoría elástica de la extremidad (piel y movilidad) e incluso mejoría del dolor, que es lo que se objetiva en la documental y relato clínico del caso de Dª Elsa, que ha requerido de nueva IQ para liberar la rigidez y adherencias 11-12-20 TENOARTROLISIS, con una evolución tórpida por dehiscencia de la herida que precisó de tto en curas hasta el 23/3/21, y el alta definitiva el 14- 9-21.

En el relato documental la paciente acude de nuevo a centro médico ( DIRECCION001) para nueva valoración ante la limitación que presenta 23-8-22 y 6-10-22 y se le propone continuar con tto infiltración con control ecográfico.

En el relato de la paciente y tal y como se refiere en sus hojas de evolución de centro de salud ha acudido a sv de dermatología y se ha realizado exèresis de fibromas cicatriciales, tal y como se muestra en la 1ª fotografía de este informe, en fecha 13-3-23

Todas estas cirugías y tratamientos son necesarios debido al evolutivo presentado por la paciente

Este evolutivo condiciona el trabajo a realizar por la paciente; la clínica que define esta situación es la de dolor y limitación funcional en la mano izda, con limitación para la función de la extremidad, fundamentalmente en el aspecto de prensión, pinza o agarre con el 2º dedo de la mano izda.

CONSIDERACIONES MEDICO LEGALES: valoración

LESIONES: según la documentación aportada se puede determinar que las lesiones tras la herida traumatismo 11-3-20 han sido:

1) Sección completa FDP2º dedo mano izda

LESIONES TEMPORALES:

· Perjuicio personal

o Básico (total periodo curativo): la paciente ha estado en tto desde la fecha del accidente 11-3-20, y documentalmente ha estado en seguimiento con hasta el alta en tto rhb de la segunda intervención. 13-8-21

o En La posibilidad de mejoría por la secuela de rigidez , desde el alta en sv de c plástica de HOSPITAL000, su Médico de atención primaria la remite a otro centro por continuar con rigidez, se demora mucho la cita se objetiva en la documentación del Centro de Salud DIRECCION000, que es revisada por el sv de COT y el de rehabilitación del FJD, con indicación de tto y revisión de secuelas evolutivas (nódulos palmares en la cicatriz) en la fecha de 6-10-22, aunque tal y como se objetiva en la Exploración y relato directo de la paciente ha continuado en tto en FJD y se sometió según su relato a cirugía el 13-3-23, esto sería un segundo periodo de sanación hasta la actualidad aunque no hay referencia documental , por lo que tomando las fechas documentadas la paciente ha estado en seguimiento y tto desde el 11-3-20 hasta el 13-8-21 siendo estos los días del periodo básico 519 dias que deben ser moderados

o Días graves: 2 (2 intervenciones quirúrgicas)

o Días moderados; 11-3-20 hasta el alta en rhb de la segunda intervención quirúrgica, 13-8-21, aunque la paciente persiste con su evolutivo hasta nueva evaluación por persistencia de la clínica y según la documental en H Fundación JD que procede a indicación de tto por lesiones evolutivas. Los días documentados son 519

· Perjuicio personal por IQ Grupo

o El 6-5-20: Tenorrafia Grupo IV

o 11-12-2020: Tenoartrolisis Grupo IV

SECUELAS:

Análisis de Secuelas

·Limitación funcional de las articulaciones interfalángicas: 03131

* Resto dedos (por cada dedo) 1 punto

·11001 Perjuicio estético ligero (1-6): 3 puntos por la persistencia exposición de la cicatriz en evolución

·Perjuicio Moral Leve, por pérdida de calidad de vida y la limitación para movilizar la mano le impide desarrollar sus actividades profesionales y personales"

SÉPTIMO. - Destacaremos también el informe la Inspección Sanitaria, realizado muy tardíamente en fecha de 21 de febrero de 2023 por la Médica Inspectora doña Araceli, que se ha basado en la historia clínica de la paciente, ha descrito extensamente los hechos resultantes de la historia clínica, y expuesto consideraciones médicas de carácter general sobre las lesiones agudas de flexores, en especial del flexor común profundo, su diagnóstico y tratamientos.

Expone a continuación el juicio crítico sobre el caso, en los siguientes términos:

"Paciente derivada por MAP a Urgencias, el 30/4/20, tras manifestar que fue atendida en CS el 11/3/20 por enfermería (si está registrada su cita, pero no hay constancia en la historia clínica de este proceso), por corte a nivel de IFP, con realización de cura.

Actuación inicial en AP no puede considerarse correcta al no comprobar la integridad de tendones, previa a la realización de cura y no derivar a un servicio especializado donde se debería haber realizado la tenorrafia en las primeras 24 horas o a lo más en los primeros 5 días

En Urgencias, se diagnostica de probable sección completa de FDP de 2° dedo de mano izquierda y se propone IQ, previa firma de CI. Es intervenida el 6/4/20, realizando tenorrafia

Actuación considerada correcta

Inicia RHB el 14/8/20 por rigidez del 2° dedo de mano izquierda y actitud en garra del resto de los dedos. El 26/10/20 se dan por agotadas las posibilidades terapéuticas con notable mejoría de la funcionalidad, pero con persistencia de rigidez en 2° dedo, por lo que se deriva a Cirugía Plástica, para posible liberación tendinosa.

El tratamiento de RHB en toda la bibliografía se recomienda que debe ser precoz, pero comienza 4 meses después de la IQ, pero hay que tener en cuenta que todo ocurre en la época más dura de la epidemia por COVID19 Se realiza segunda IQ de tenoartrolisis de IFP el 11/12/20, comenzando RHB el 29/4/21, quedando como secuelas definitivas según informes obtenidos en HORUS, cicatriz adherida en cara volar de 2° dedo con limitación funcional de 2° dedo para la extensión de 20°, flexión pasiva completa y debilidad para la flexión activa de falange distal que no llega a puño. Pendiente en el último informe de técnica de infiltración de despegue con control ecográfico".

Y ha alcanzado la siguiente conclusión:

"De lo anteriormente expuesto puede concluirse, que la asistencia sanitaria dispensada a Dña. Elsa, por el servicio de Atención Primaria del Centro de Salud el 11 de Marzo 2020, NO fue adecuada y acorde a la lex artis"

OCTAVO- Por su parte, SOCIETÉ HOSPITALIÈRE ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA (SHAM). ha aportado al proceso un dictamen de valoración del daño corporal, realizado por el perito de su designación don Carlos Jesús, ex Médico Forense y Médico Valorador del Daño Corporal, y cuyo objeto ha sido: "realizar una valoración de las lesiones reclamadas por D". Elsa al Servicio Madrileño de Salud en relación con el manejo de lesión de mano izquierda".

Es un dictamen muy motivado, en el que se han indicado sus fuentes, se ha resumido la historia clínica, y afirmado el nexo de causalidad médico-legal entre la asistencia sanitaria y el resultado lesivo.

Y, previo análisis del daño corporal en cuanto al tiempo de estabilización, las secuelas, perjuicio básico y particular, cuantifica el perjuicio temporal en 18.643,04 euros, y las secuelas en 695,72 euros, lo que hace un total de 20.338,76 euros.

El dictamen finaliza con las siguientes conclusiones:

"4 PRIMERA. - Que D". Elsa sufrió lesión por corte en 21/4 dedo el día 11/03/2020.

4 SEGUNDA. - Que para el caso de que se considerara acreditado que la aparición de la rigidez en 21/4 dedo se relaciona con una actuación contraria a la Lex Artis se lleva a cabo una valoración del daño corporal subsidiaria.

4 TERCERA. - Que se considerarían un total de 103 días de perjuicio moderado, considerándose los 385 siguientes como de perjuicio básico, una intervención del Grupo IV, 1 punto de secuelas fisiológicas y 1 punto de secuelas estéticas.

4 CUARTA. - Que se cuantifica el informe en base a lo explicado en 1.695,72 €".

NOVENO. - La historia clínica de doña Elsa despeja toda duda acerca de que el día 11 de marzo de 2020 acudió al Centro de Salud DIRECCION000 con una herida en el segundo dedo de la mano izquierda producida al cortarse con un cuchillo, siendo atendida por una enfermera que le hizo una cura, según resulta del justificante de asistencia obrante al folio 96 del expediente y de los informes del Centro de Salud a los folios 144 y148.

Al no existir registros clínicos que permitan conocer en qué consistió la asistencia prestada, se ha de concluir que la Administración no ha demostrado la conformidad de la misma con la "lex artis", porque en aquellos casos en que no facilita el acceso de la demandante a los medios prueba que precisa para defender sus derechos en el proceso, se alteran las reglas generales sobre la carga probatoria a que se ha hecho referencia.

Así, la Sala no tiene por acreditada la intervención de un médico en la exploración de la herida, ni que se hubiese realizado un examen correcto de la misma, por lo que la sección del tendón pasó inadvertida, como lo demuestra el hecho de que no se remitiera a la paciente a urgencias hospitalarias o a un especialista, y que el Centro de Salud no se la citara para la revisión de la cura.

Por ello, en lo atinente a esta primera asistencia sanitaria, compartimos la valoración de la Inspectora Médica y del perito judicial como incorrecta, por falta de comprobación de la integridad de tendones y por no haber derivado a la paciente un servicio especializado, lo que impidió que se le realizara la tenorrafia dentro de la ventana de tratamiento, que el informe de la Inspección Sanitaria sitúa entre las 24 horas y los 5-7 días posteriores al traumatismo, para poder lograr un resultado óptimo y evitar complicaciones derivadas de la presencia de tejido cicatricial, adherencias y colapso de canal de las poleas.

La paciente no volvió a ser atendida hasta el día 29 de abril de 2020, en que acudió al Centro de Salud por su propia iniciativa, por persistencia del dolor en la herida cicatrizada y limitación de la movilidad del dedo, por imposibilidad de flexión de la falange distal.

Según los informes de la Inspección Sanitaria y del doctor Clemente, en esa ocasión la paciente sí fue correctamente valorada por su médico de cabecera, que la remitió al Servicio de Urgencias.

El 30 de abril de 2020, doña Elsa acudió al Servicio de Urgencias del HOSPITAL000, remitida desde Atención Primaria, por dolor e imposibilidad para la flexión de falange distal de 2º dedo de la mano izquierda, como se ha dicho, siendo valorada por Cirugía Plástica de Urgencias que, previa exploración física y realización de pruebas de imagen, diagnosticó probable sección completa de FDP 2° dedo mano izquierda, y remitió a la paciente a consultas externas de Cirugía Plástica, donde se indicó intervención quirúrgica de tenorrafia.

Previo estudio preanestésico y firma de consentimientos informados, y anexo de riesgos derivados de la epidemia COVID-19, el día 6 de mayo de 2020 se realizó la intervención quirúrgica de tenorrafia mediante Kessler modificado y poleorrafia, con abordaje a través de cara palmar comprobándose la integridad de FDS y la sección completa de FDP, y encontrándose el cabo proximal a nivel de A1 y el cabo distal a nivel A5, con apertura de polea A4. Se realizó vendaje y férula dorsal.

El perito judicial y la Inspectora Médica han considerado correcta esta asistencia sanitaria del HOSPITAL000, tanto en los tiempos de diagnóstico y de operación -computados desde que la recurrente acudió a su médico de cabecera- como en la elección y ejecución de la técnica utilizada en la misma, que permitió aproximar suficientemente los cabos y realizar la sutura a pesar del retraso, de casi dos meses, desde el momento en que debió diagnosticarse y tratarse quirúrgicamente la lesión.

Según los informes de la Inspección y del perito judicial, tras la intervención quirúrgica es obligado un tratamiento rehabilitador precoz para evitar el riesgo de ruptura de la reparación o la aparición de rigidez.

Sin embargo, doña Elsa no inició la rehabilitación hasta el día el 14 de agosto de 2020, cuando había evolucionado con dolor y ya se había producido rigidez de 2° dedo de mano izquierda y el resto de los dedos tenían actitud en garra.

No está probado que la demora se haya debido exclusivamente a la epidemia de COVID porque, según resulta del informe del Servicio de Rehabilitación obrante al folio 134 del expediente administrativo, el Servicio de Cirugía Plástica realizó el pedido para el de Rehabilitación el día 23 de junio de 2020, y derivó a la paciente con carácter normal, no urgente ni preferente, aunque consideramos que la existencia de la pandemia influyó en el retraso, en alguna medida, por la necesidad de desviar el mayor número posible de los recursos para afrontar la lucha contra el coronavirus.

Cuando finalizó el tratamiento rehabilitador -combinado con fisioterapia-, el día 26 de octubre de 2020, la funcionalidad había mejorado, pero la paciente tenía el dedo retraído en flexión a nivel de ISF, con tope firme y cicatriz muy adherida, según informes clínicos de los folios 37, 84 y 85 del expediente, en los que se atribuyó esa mala evolución al retraso en el inicio de la rehabilitación, y se solicitó valoración de cirugía de liberación tendinosa, a la vista de que la situación estaba estabilizada con mal pronóstico de recuperación con tratamiento conservador.

En una segunda valoración, se dio a la paciente de alta en Rehabilitación el día 17 de noviembre, recogiéndose en el informe que había finalizado las sesiones prescritas sin clara tendencia la mejoría, con persistencia de retracción en flexión del segundo dedo con flexo de IFP de 90° y 40-45° en IFP, con tope firme al forzar extensión y ausencia de funcionalidad de ese dedo.

Esa nueva intervención quirúrgica se realizó el día 12 de diciembre de 2020 por el Servicio de Cirugía Plástica, y consistió en una tenoartrólisis para liberar las adherencias, cuyo postoperatorio fue complicado por dificultades en la cicatrización y dehiscencia de la herida, con ulteriores de tratamientos de rehabilitación.

No se discute la corrección de la indicación quirúrgica ni la técnica empleada en la operación, ni se atribuye vulneración de la "lex artis" al seguimiento postquirúrgico.

Asimismo, la paciente estuvo en tratamiento psicológico, con supervisión médica, desde el 21 de octubre de 2020 hasta el día 5 de abril de 2021, debido a episodios ansiosos-depresivos provocados por su estado.

Lo hasta ahora expuesto conduce a las siguientes conclusiones:

1.-Aunque la Médico Inspectora y el perito judicial han valorado como vulneración de la "lex artis" la asistencia dispensada el día 11 de marzo de 2020 en el Centro de Salud DIRECCION000, por falta de la debida exploración de la integridad de tendones y de la inmediata derivación hospitalaria de la paciente para que se le realizara la tenorrafia dentro de la ventana de tratamiento adecuada a los estándares temporales habituales, lo cierto es que esa actuación y demora quirúrgica no derivó en la imposibilidad de suturar los cabos tendinosos, pese a que ya existía una importante separación entre ellos, porque la aproximación de los mismo era elástica y el tendón se reparó al haberlos podido aproximar suficientemente.

2.- La presencia de una cicatriz quirúrgica, cuya extensión dependería de la localización y tratamiento del tendón lesionado, y de rigidez articular, incluso severa, que podría precisar rehabilitación y/o reintervención quirúrgica u otros tratamientos especializados, están contemplados en el consentimiento informado que la paciente firmó para la intervención de 6 de mayo de 2020, como consecuencias y riesgos de la operación, respectivamente, por lo que su aparición no puede imputarse a la demora quirúrgica.

3.- La situación secuelar de la paciente sí trae causa de la indebida demora en el inicio, el 14 de agosto de 2020, del tratamiento rehabilitador que, debiendo haber sido precoz, no lo fue porque el Servicio de Cirugía Plástica no derivó inmediatamente a la paciente al de Rehabilitación, y además lo hizo con carácter normal, en lugar de urgente o preferente, si bien consideramos que la pandemia de COVID 1 tuvo cierta influencia en el retraso.

La estabilización de la situación al inicio de la rehabilitación, dio lugar a su ineficacia parcial porque, el tratamiento conservador mejoró la funcionalidad, pero no logró eliminar la retracción en flexión del 2º dedo de la mano izquierda, lo que requirió una nueva intervención quirúrgica seguida de tratamientos de rehabilitación que no eliminaron la retracción del dedo, si bien es cierto que se produjeron complicaciones por dehiscencia de la herida.

En la demora de la remisión de la paciente para el tratamiento de rehabilitación posterior a la intervención quirúrgica del día 6 de mayo de 2020, la Sala aprecia un cierto quebranto de la "lex artis", pero también incertidumbre sobre el resultado final de una rehabilitación inmediata, lo que nos sitúa ante un supuesto de pérdida de la oportunidad terapéutica que ha originado responsabilidad patrimonial.

DÉCIMO. - A los efectos de determinar la indemnización procedente, señalaremos que la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado "sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente".

En un supuesto de diagnóstico tardío, las sentencias de 16 de febrero de 2011 y de 16 de enero de 2012, las que en ellas se citan, declaran que la "privación de expectativas, denominada por nuestra jurisprudencia de pérdida de oportunidad se concreta en que basta con cierta probabilidad de que la actuación médica pudiera evitar el daño, aunque no quepa afirmarlo con certeza para que proceda la indemnización por la totalidad del daño sufrido, pero sí para reconocerla en una cifra que estimativamente tenga en cuenta la pérdida de posibilidades de curación que el paciente sufrió como consecuencia de ese diagnóstico tardío de su enfermedad, pues, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación) los ciudadanos deben contar frente a sus servicios públicos de la salud con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica posee a disposición de las administraciones sanitarias".

Al alcance de la indemnización también se refieren las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2014 y 19 de junio, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, en el sentido de que la privación de determinadas expectativas de curación o de supervivencia deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente. Y en la de 19 de octubre de 2011 se declaraba que " la pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste".

Finalmente, la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2016 precisa: " La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...".

Sobre la base de la incertidumbre del resultado final, no es posible atender al principio de la reparación integral del daño infligido que, en este caso, ha sido valorado en el informe del perito judicial y en el dictamen del perito designado por SOCIETE HOSPITALIÈRE ASSURANCES MUTUELLES SUCURSAL EN ESPAÑA con conclusiones parcialmente divergentes.

Como se ha dicho, el doctor don Clemente ha valorado el daño en los siguientes términos: por las lesiones temporales: 2 días de perjuicio personal básico grave y 519 días de perjuicio personal moderado; perjuicio personal por sendas intervenciones quirúrgicas del grupo IV; por secuelas: limitación funcional de las articulaciones interfalángicas del segundo dedo de la mano izquierda, y resto de dedos en garra, 3 puntos de perjuicio estético ligero, y perjuicio moral leve, por pérdida de calidad de vida y limitación para movilizar la mano que le impide desarrollar sus actividades profesionales y personales.

Y el perito don Carlos Jesús ha valorado: 103 días de perjuicio temporal moderado y una intervención quirúrgica del Grupo IV; secuelas fisiológicas: 2 puntos por limitación de la articulación metacarpofalángica; 1 punto por secuelas fisiológicas y un punto de secuelas estéticas.

Sin embargo, lo indemnizable en el caso de autos no son esos daños, sino el daño por la pérdida de la oportunidad de curación completa, que se asemeja al daño moral, por lo que su resarcimiento carece de módulos objetivos, lo que conduce a valorarlo en una cifra razonable, que, como señala la jurisprudencia, siempre tendrá un cierto componente subjetivo, dadas las dificultades que comporta la conversión de circunstancias complejas y subjetivas en una suma dineraria (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de julio de 1997).

En este caso la Sala tiene en cuenta las siguientes circunstancias: la edad de la paciente; el éxito de la intervención de 6 de mayo de 2020 y sus riesgos; los más de tres meses de tardanza en el inicio de la rehabilitación, determinantes de la consolidación de la situación secuelar cuando la paciente comenzó el primer tratamiento rehabilitador y la duración e ineficacia del mismo; la influencia de la pandemia en el retraso de ese tratamiento de rehabilitación; la necesidad de una segunda intervención por el fracaso del tratamiento conservador; el tiempo y la ineficacia de la rehabilitación posterior; la limitación de 90º en la flexión de la articulación metacarpofalángica del segundo dedo de la mano izquierda, la actitud en garra de los demás dedos; el periodo de tratamiento psicológico, y la secuela estética.

La Sala no considera acreditado, y no valora, que la antedicha limitación de la flexión del segundo dedo de la mano izquierda, le impida a la recurrente desarrollar sus actividades profesionales y personales.

Teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en este caso, fijamos prudencialmente la indemnización en la cantidad de 30.000 euros, de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid por cuanto que en la demanda no se ha deducido ninguna pretensión condenatoria contra SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DŽASSURANCES MUTUELLE (SHAM), cantidad que se considera como indemnización actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras), por todo lo cual procede estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo.

UNDÉCIMO. - El artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece en su primer párrafo:

"En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En el presente caso no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,