PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 428/2021, de 7 de octubre, al PA 396/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Málaga por la que se acordó la devolución del recurrente por intento de entrada irregular en el expediente NUM000.
SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:
- Con fecha 19 de octubre de 2018 fueron trasladados al puerto de Málaga 147 ciudadanos extranjeros por el Servicio de Salvamento Marítimo de Málaga, los cuales fueron interceptados en una patera en alta mar, entre los cuales se encontraba mi defendida.
Mi representada, fue interceptada en una patera fuera de las aguas territoriales españolas y traídos al puerto de Málaga por Salvamento Marítimo, por lo que la entrada del mismo fue legal, si bien es cierto que carece de documentación o visado de estancia en España.
-DISCONFORMIDAD CON EL FALLO DE LA SENTENCIA. MOTIVOS EN QUE SE FUNDA EL RECURSO DE APELACIÓN.
Sentado lo anterior venimos a exponer los MOTIVOS de desacuerdo que fundamentan el presente recurso, dando para ello por reproducidos todos los antecedentes obrantes en autos:
I.- La falta de motivación del acto recurrido, ya que no se puede ni se ha podido conocer en la tramitación del expediente administrativo cuales han sido las razones que han llevado a la administración a decretar la devolución de mi defendida, deviniendo todo ello en una lesión al derecho de defensa, ya que mal se puede defender los intereses de la Señora Rosalia si no se conocen las razones que influyeron en la toma de la decisión de la administración, del mismo modo que hay una evidente falta de proporcionalidad en la imposición de la medida de devolución, en lugar de haber establecido una sanción pecuniaria, más favorable a mi representada, pues sustituir el régimen sancionador general de multa por el de devolución es una mera posibilidad de carácter excepcional que requerirá para su aplicación una mínima motivación que la justifique. Máxime teniendo en cuenta que la devolución de mi representada a su país de origen supone para ella un miedo insuperable a perder su vida, ya que el hecho de que abandonara su país fue que su vida corría peligro, motivo por el que no podría volver a su país de origen.
II.- La resolución de devolución adolece de una falta total de motivación, ya que reiterada doctrina exige la necesidad de una fundamentación detallada de los hechos que dan lugar a la expulsión derivada del análisis del expediente administrativo. La resolución impugnada es una resolución-tipo usada para todos los inmigrantes, sin tener en cuenta las circunstancias concretas de cada uno de ello, carente como hemos dicho de criterio y motivación, constituyendo un documento generalizado usado para un número indeterminado de personas.
III.- Con sólo este dato sería suficiente para estimar el recurso, pero por otra parte, si partimos de derecho fundamental a la Presunción de Inocencia consagrado en el art. 24.2 de la Constitución, aplicable tanto a españoles como a extranjeros (ST del TS de 21 de julio de 1.995), nos encontramos que han servido de fundamento para el expediente de devolución de la Sra. Adelaida no permiten tampoco calificar su comportamiento como entrada ilegal en España, ya que en el expediente administrativo se presume por la Administración que mi representada intentaba entrar ilegalmente en España, sin embargo, es una mera presunción por parte de los agentes que interceptan la patera, ya que la misma navegaba a la deriva, no existiendo intencionalidad alguna de mi representada de entrar en territorio español, sino que son los propios cuerpos de seguridad quienes la traen a territorio español.
IV.- El principio de tipicidad del art. 129 de la Ley 30/92 supone que las conductas que la indicada ley recoja como merecedoras de sanción, han de estar perfectamente definidas en la propia ley, así como las sanciones que correspondan a las infracciones, de manera que sea razonablemente posible conocer si en una situación determinada se está o no fuera de la norma, tal y como afirma la ST del TS de fecha 7 de marzo de 1997.
V. Hay que partir del principio de inocencia, según el cual el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la administración obliga a que los hechos en que se basa para sancionar aparezcan probados en el expediente administrativo. Como tiene declarado de modo uniforme y constante la jurisprudencia constitucional, "no puede suscitar ninguna duda que la presunción de inocencia rige sin excepciones en el ordenamiento sancionador y ha de ser respetada en la imposición de cualesquiera sanciones, sean penales, administrativas en general pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el art. 24.2 de la Constitución al juego de la prueba, a un procedimiento contradictorio en la que puedan defenderse las propias posiciones. En tal sentido, el derecho del art. 24.2 CE comporta que la sanción está basada en actos o medios probatorios de cargo o incriminadores de la conducta objeto del reproche, que la carga de la prueba corresponde a quien acusa, sin que el acusado esté obligado a probar su inocencia; y que cualquier insuficiencia en el resultado de las pruebas practicadas, libremente valoradas por el órgano sancionador, debe traducirse en un pronunciamiento absolutorio.
VI.- La motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones. Ante todo y desde el punto de vista interno, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el aspecto formal - exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo- no sólo es una mera cortesía, sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar, en su caso, el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en
que se funda; además, y en último lugar, la motivación facilitará el control jurisdiccional de la Administración ( art. 106.1 de la CE) que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios.
TERCERO.- La parte apelada opone:
- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Inadmisibilidad.
Como puede verse, la pretensión revocatoria es una reproducción literal y más extensa de los motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, in- cluida la petición de medida cautelar -ya resuelta de forma denegatoria-, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judi- cial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídi- cos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".
Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998 y que ha sido recordada en fechas recientes a través de su sentencia de 18 de enero de 2021 (rec. casación 1832/2019), que su Fundamento de Derecho Octavo señala: (...)
En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones ( Sentencias de 28 de mayo de 2015 número 1395/2015, sec. 3a, recurso 1702/2013 [EDJ 2015/154700], y de 30 de septiembre de 2015 número 2198/2015, sec. 3a, recurso 442/2014 [EDJ 2015/240160], entre otras): (...)
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.
- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (...)
CUARTO.-La sentencia impugnado, tras exponer la normativa aplicable a las devoluciones en general, desarrollar que la devolución no es una sanción, contiene la siguiente fundamentación:
TERCERO.- MOTIVACIÓN. SUPUESTO LEGAL DE DEVOLUCIÓN.
Recuerda la jurisprudencia que la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones: desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el terreno formal, esto es, la exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo, no es solo una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda de tal modo que, en último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración, que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Y dice también la jurisprudencia que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.
Ahora bien, ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que el empleo de modelos normalizados en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando la elección y aplicación del formulario de resolución sea fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del interesado y se resuelvan las cuestiones planteadas en el expediente.
Por último, es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.
En el caso de autos hay que rechazar que el acto recurrido incumpliera la exigencia de motivación sucinta impuesta por el artículo 34 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y que el propósito del ciudadano extranjero de entrar irregularmente en territorio español, fundamento de la orden de devolución, fuera una simple conjetura ya que la resolución impugnada y la documentación incorporada al expediente administrativo relacionan con suficiente detalle las circunstancias en las que fue hallado el actor, cuando acababa de arribar a la costa en el punto geográfico que se indica, en compañía de varias personas, careciendo de visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país, conducta que solo cabe interpretar racionalmente como un intento de entrada irregular en España, y justifica la aplicación del artículo 58.3 b) de la LOREX y preceptos concordantes del Reglamento, que trascribe o cita la orden de devolución.
Así lo ha entendido la Sala de Málaga del TSJ de Andalucía en su reciente sentencia de 30 de abril de 2018, dictada en el recurso 1296/2017 , cuando con cita de otras anteriores argumenta "...no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso".
CUARTO.- OTROS MOTIVOS DEL RECURSO.
- Sobre la alegada falta de procedimiento y de audiencia, debe recordarse una vez más que la devolución no tiene carácter de sanción, sino que se trata de un medida para la restauración del orden jurídico perturbado mediante la restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia, lo que unido a que la resolución que se impugna no impuso una prohibición de entrada lleva a concluir que no era necesario seguir un expediente de expulsión, ni acordar ningún trámite al que deban trasladarse las exigencias del artículo 24 CE , habiéndose observado en cualquier caso las formalidades exigidas legal y reglamentariamente para el dictado de la orden de devolución.
- No se advierte infracción del derecho a la defensa, ya que el recurrente fue asistido por su letrado/a, que impugnó en alzada la orden de devolución; no ha sido causa de indefensión que el/la letrado/a no hubiera estado a presente en la notificación de aquella; ni se aprecia vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues presentó temporáneamente este recurso contencioso-administrativo, en el que ha alegado lo que tuvo por conveniente.
- La invocación del derecho a la presunción de inocencia no viene al caso, ya que no nos hallamos ante un expediente sancionador.
- El argumento de que la Administración pudo y debió optar con sancionar la conducta con una multa resulta inconsistente e inaplicable a nuestro caso, ya que lo acordado no fue una sanción de expulsión por estancia irregular en España, sino la devolución por el intento de entrada en nuestro país, conducta frente a la que solo cabe la medida adoptada
- No afecta a la validez del acto recurrido la dificultad que pudiera tener la Administración para ejecutarlo. Así lo ha declarado el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de Málaga, en numerosos recursos dirigidos contra órdenes de devolución o de expulsión.
Así, la sentencia recaída el 22 de junio de 2015 en el recurso no. 1546/2014 argumentaba:
"... el motivo relativo a la nulidad de la resolución dictada, por entenderse que es de imposible ejecución al no existir convenio de readmisión con el país de origen del apelante, no puede ser ardido y ello por cuanto que una cosa es que una resolución sea de contenido imposible y otra que sea de imposible ejecución, de manera que, aun cuando así fuese, ello no arrastra la nulidad de la resolución , siendo prueba de ello que la propia ley 29/98 prevé la posibilidad de resoluciones no ejecutables..."
La sentencia de 26 de octubre de 2010, dictada en el recurso 1991/2007 , decía:
"...El apelante también alega la nulidad del acto administrativo por ser de contenido imposible, sin embargo, debemos confirmar la sentencia apelada pues no es imposible la acción de expulsar a un extranjero del territorio español. Sobre esta motivación pueden señalarse las Sentencias 1707/2006 y 1206/2006 del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Sala de lo Contencioso -Administrativo de Málaga, en la que se señala: "El apelante sustenta asimismo su pretensión en la imposibilidad de ejecución de la expulsión decretada derivada de la inexistencia de convenio de repatriación con su país de origen, situación que, sin embargo, puede ser objeto de modificación y que, de todas formas, no deja al acto carente de todo efecto, sino que, precisamente, justifica la adopción de otras medidas sustitutorias, como el internamiento..."
Y la sentencia del mismo Tribunal de 30 de septiembre de 2010, recurso no 873/2008 , razonaba en los siguientes términos:
"...en cuanto a la nulidad de pleno derecho no puede afirmarse que nos encontremos ante un acto de contenido imposible, y, por tanto nulo, por el hecho de que no exista convenio de Readmisión con su país. Ya que, dicho acto ontológicamente es posible en cuanto se puede expulsar a una persona extranjera del territorio español.... En cualquier caso como viene manteniendo esta Sala (Sentencia 1161/2006 de 30 de junio ), el hecho de que con un país determinado pudiera no existir tratado sobre la repatriación de un ciudadano del mismo, no es motivo suficiente para suspender la eficacia de la orden de expulsión y ello porque no es dable confundir la legalidad y acierto de la resolución que acuerda la expulsión y cuya ejecución se trata de suspender, con el hecho de que efectivamente se pueda llevar a efecto, siendo así que al constituir el objeto del proceso la cuestión relativa a la legalidad de la orden de expulsión es inoperante el hecho de que una vez acordada la expulsión esta se pueda o no materializar, máxime cuando sabido es las resoluciones se dictan con independencia de su mayor o menor posibilidades de ejecución...".
- Tampoco compromete la validez del acto recurrido que la identidad del extranjero no haya sido comprobada fehacientemente, alegación que supone por sí misma una vulneración del principio que prohíbe ir contra los propios actos, ya que la identidad que se le atribuye fue facilitada por el propio interesado.
Por otro lado, el principio de buena fe procesal ( artículo 217.7 de la LEC ) exige que cada parte debe aportar al proceso las pruebas, en función de su mayor facilidad y disponibilidad, de modo que corresponde al actor y a su letrado aportar en el procedimiento administrativo o en la vía jurisdiccional los documentos personales acreditativos de que en la identificación personal realizada por la Policía hubo algún error que, de existir, estaría causado por el propio recurrente, que no puede obtener provecho de esa circunstancia.
- Dice la demandante que la Administración debió concederle una autorización de entrada y/o residencia temporal por razones humanitarias al amparo de lo previsto en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley, y preceptos concordantes del Reglamento, singularmente en sus artículos 4.2 y 126.
Pero en la demanda solo se vierten alegaciones genéricas y no acreditadas, siendo además que esas circunstancias deben alegarse a través de los procedimientos administrativos establecidos a tal fin, y no en el de expulsión o devolución ( STS de 21 de enero de 2019, casación 4856/2017 ).
En este sentido, ha dicho la Sala de Málaga que (sec. 3a, sentencia de 20 de febrero de
2015, rec. 745/2013)
"...no basta la genérica invocación de las circunstancias socio-económicas o políticas existentes en el país de origen, la ausencia de concreción y falta de justificación de la inmediata afectación de las mismas a la esfera personal del recurrente, se convierten en insalvable óbice para aplicar el excepcional mecanismo de la autorización de entrada por razones de índole humanitaria, la verificación de estos concretos requisitos es imprescindible para evitar que se generalice la invocación de estos motivos sin un soporte indiciario bastante, con el riesgo que ello representaría para la efectividad de los fines de interés general de la política migratoria y control de fronteras propuestos en nuestra legislación sectorial...".
Y en otra más reciente ( sec. 2a, sentencia de 18 de diciembre de 2017, rec. 480/2016 ),
"...Sin perjuicio de ese vacío probatorio, la pretendida existencia de razones humanitarias que justificarían la no devolución , es alegada por la parte apelante por la situación del país de origen del interesado, ... sin concreción alguna ni aportación de principio de prueba alguna, si en lo que atañe a la situación del país en general, ni sobre la incidencia que la misma pueda tener en la persona concreta del interesado, desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física.
Además, esas circunstancias, como posibles motivos de autorización de residencia por motivos humanitarios, no tiene cabida en el curso del procedimiento de devolución... Habrá de plantearse y resolverse:
a) bien dentro de un procedimiento de asilo y protección subsidiaria según lo establecido en el artículo 37 de la Ley 12/2009, de 30 de octubre , reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, a tenor del cuál " la no admisión a trámite o la denegación de las solicitudes de protección internacional determinarán...la expulsión...del territorio español..., salvo que, de acuerdo con la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, y su normativa de desarrollo, se dé alguno de los siguientes supuestos:...b) que se autorice su estancia o residencia en España por razones humanitarias determinadas en la normativa vigente "; o
b) bien dentro de un procedimiento de autorización de residencia temporal por razones humanitarias en concordancia con lo establecido en los artículos 25.4 y 31.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, y 123 y ss de su Reglamento aprobado por Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. Lo cierto es que esa autorización de residencia no consta instada ni acordada a través de ninguno de esos cauces procedimentales; y que además ni siquiera se ha documentado la formalización por parte del recurrente de ninguna petición de asilo, presupuesto para obtener la autorización a que alude. Y en el orden material, que no se argumentan en detalle desde el punto de vista fáctico, ni se aporta siquiera un mínimo principio de prueba al respecto, las específicas razones de índole humanitario que pudieran concurrir en la persona del demandante y desaconsejen su regreso a su país de origen ante la situación de conflicto que éste pudiera presentar con riesgo real, grave y actual para su libertad o integridad física (en este mismos sentido sentencias, entre otras, como las de este mismo Tribunal y Sala de 13 de marzo 2014, Recurso 1500/2011 , o de la Sala de Sevilla de 06 de junio de 2016, Recurso: 228/2016 )... "
QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,
<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación realizada en instancia, la falta de motivación y vulneración de las garantías procedimentales, sin trámite de audiencia, etc...sin argumentos concretos que desvirtúen lo dicho en la sentencia al respecto.
Consecuentemente el recurso debe ser desestimado.
SEXTO.- A mayo abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....
5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...
7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."
En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:
"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran
en alguno de los siguientes supuestos:(...)
b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.
3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."
El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12- 2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes), siendo el recurrente encontrado en las proximidades de la costas, en la playa, por lo que es lógico concluir que iba en la patera, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).
OCTAVO.- Finalmente, el carácter sancionador del acto impugnado, que al caso, como queda dicho, no concurre, es un presupuesto necesario para poder entrar a debatir la proyección constitucional de la ausencia de procedimiento y supuesta indefensión, originada por la falta de audiencia previa a la resolución impugnada ( ATC 586/1987, de 13-5 , STC 181/1990, de 15-11 y 103/1996, de 11-6 , SSTS de 18-1-1994 y de 29-6-2005 , por cita algunas resoluciones).
La STS, Sección 4ª, de 12-12-2008, rec. 2076/2005, dice:
" En efecto, ha de recordarse ante todo que la omisión del trámite de audiencia en procedimientos no sancionadores no constituye en sí misma o por sí sola ninguna de las dos causas de nulidad de pleno derecho previstas en las letras a ) y e) del número 1 del artículo 62 de la Ley 30/1992 , sino que queda regida por la previsión del número 2 del artículo 63 de la misma Ley , de suerte que sólo determinará la anulabilidad del acto dictado en el procedimiento en que se omitió si dio lugar a una indefensión real y efectiva del interesado."
La STS, Sección 6ª , de 16-3-2005 (rec. 2796/2001, se pronuncia en igual sentido y lo hace en términos que, por su claridad, merecen ser reproducidos textualmente:
" Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo, aún con cierta flexibilidad-, de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional.
La Sentencia de esta Sala de 11 de julio de 2003 resume en lo sustancial la doctrina de este Tribunal en materia de nulidad de actos administrativos derivada de la falta de cumplimiento del trámite de audiencia en un procedimiento no sancionador. En dicha sentencia se afirma que tal falta de audiencia no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.
Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por sí misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2000 -recurso de casación 5.697/1995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJ- PAC . Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello."
En el mismo sentido STS 542/2017, del 29 de marzo de 2017, rec. Recurso: 1598/2016, dice en su FD º 5º:
" Debemos partir de la jurisprudencia establecida por esta Sala en relación con la cuestión planteada en el presente recurso, según la cual, la posterior utilización del recurso de alzada por parte de la entidad ahora recurrida, ha subsanado la anulabilidad derivada de la falta de audiencia, a tal entidad solicitante de la autorización, de la propuesta de resolución preparada por la Administración. A tal efecto, nos sirve la propia STS citada por la Administración recurrente ( STS de 11 de julio de 2003, RC 7983/1999 ), y que, pese a ser dictada en Recurso de unificación de doctrina, lo que acredita es la relatividad de tal jurisprudencia, como doctrina de carácter general, ya que, como en la misma sentencia se expresa, la relatividad derivada del caso concreto (esto es "las circunstancias específicas de cada caso"), es su elemento determinante:
"En efecto, la falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquéllos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.
Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP -PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido ( STS de 13 de octubre de 2.000 -recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP -PAC.
Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste dé lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.
Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de 26 de enero de 1.979 - RJ 232/1.979 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4546/1.980 -; de 18 de noviembre de 1.980 - RJ 4572/1.980 -; de 30 de noviembre de 1.995 -recurso de casación 945/1.992 -; o, muy recientemente, la de 30 de mayo de 2.003 -recurso de casación 6.313/1.998 -).
Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 "...."
En la misma línea la STS del 19 de abril de 2018, Recurso: 124/2017, en su FD 5º, dice:
" Debemos recordar, de conformidad con lo anterior, una clásica y ya vieja jurisprudencia ( SSTS de 6 de julio de 1988 y 17 de junio de 1991 ), según la cual "si el interesado en vía de recurso administrativo o contencioso-administrativo ha tenido la oportunidad de defenderse y hacer valer sus puntos de vista, puede entenderse que se ha subsanado la omisión y deviene intrascendente para los intereses reales del recurrente y para la objetividad del control de la Administración, compatibilizando la prohibición constitucional de indefensión con las ventajas del principio de economía procesal que complementa al primero sin oponerse en absoluto al mismo y que excluye actuaciones procesales inútiles a los fines del procedimiento".
En palabras del Tribunal de Justicia de la Unión europea, la violación de las garantías procedimentales fundamentales no implica la anulación del acto a que se refiere mientras que no se pueda demostrar que en ausencia de la irregularidad el acto hubiera sido sustancialmente diferente: ss. De 16 julio 1975 Suiker contra Comisión, y de 10 julio 1980 Distillers Company contra Comisión.
Al caso el recurrente contó con asistencia Letrada ante la brigada de extranjería, con información de derechos, posibilidad de recurrir en alzada, y en vía judicial, por lo que no ha existido infracción procedimental alguna causante de efectiva indefensión.
NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).
