Sentencia Contencioso-Administrativo 192/2023 Juzgado de lo Contencioso-Administrativo de Vigo nº 2, Rec. 65/2023 de 01 de septiembre del 2023

PRIMERO.- En primer lugar cumple poner de manifiesto la desviación intraprocesal en que ha incurrido la actora, la simple comparación entre lo que se ha identificado en el escrito de interposición del recurso, como su objeto y la acción ejercitada, con el que se señala en la posterior demanda, muestra la clara diferencia. Porque diferente es accionar frente a una desestimación presunta, art. 25 LJCA, de hacerlo frente a una inactividad, art. 29.1 LJCA.

Ha sido en la demanda cuando se ha optado de manera ambivalente por los dos cauces procesales. Pero aunque esta circunstancia no determinará la inadmisión del recurso por este motivo, ya que ninguna de las partes lo interesó, ni siquiera hemos planteado de oficio la cuestión, art. 33.2 LJCA, conviene aclarar que la acción tal como estaba planteada inicialmente estaría abocada al fracaso, ya que no hay espacio para la inactividad del art. 29.1 LJCA, en la materia que nos ocupa, denuncias urbanísticas. Así lo ha expresado reiteradamente nuestra sala de lo contencioso administrativo, TSJG Sala de lo Contencioso Sección: 2 ( Nº de Recurso: 4162/2018-Nº de Resolución: 55/2019), de 28 de enero del 2019, o (Nº de Recurso: 4219/2019. Nº de Resolución: 491/2020), de 18 de septiembre del 2020, entre muchas otras.

No todo es lo mismo, no da igual ejercitar una acción que otra, no puede meterse en el mismo saco desestimación presunta e inactividad, como tampoco admitiremos la ensalada de reproches que se vierten por la actora en torno a la ausencia de su autorización para la ejecución de obras o el desarrollo de actividades por parte de los sujetos denunciados, de los codemandados. Son éstas cuestiones estrictamente privadas que deben dirimirse, en su caso, en el orden jurisdiccional correspondiente, el civil. Pero no cabe reprochar a la demandada, como se hizo en las denuncias, que las obras o el uso de terraza no cuentan con la anuencia de la comunidad de propietarios, es un aspecto completamente ajeno a las competencias de la demandada.

Por tanto, hecha esta aclaración, consideraremos, como se refleja en la demanda que el único objeto del proceso es la desestimación presunta de las denuncias que la actora dirigió a la demandada, en fechas de 18 de febrero y 22 de marzo del 2022, respecto de la actividad y terraza del " Café Jonathan" ubicado en el Local 72, y las obras realizadas en la fachada en el Local Nº 74, ambos alojados en la comunidad actora, el DIRECCION000 NUM000, calle Mondaríz S/N.

Antes de analizar los dos supuestos denunciados, debido a que durante al litispendencia se han producido actuaciones de la demandada en relación al objeto de ambas denuncias, queremos hacer la siguiente aclaración:

La actora ha apelado en el acto del juicio a la consideración del instante en que interpuso su recurso contencioso administrativo para apreciar la existencia del silencio administrativo que (después), también denunció. Ha insistido en que nuestro juicio debe proyectarse sobre el momento en que se ha presentado su acción, pero ya hemos visto que si adoptásemos ese riguroso enfoque, la consecuencia para la actora sería la derecha inadmisión de su acción por su equivocado planteamiento, al dirigirla por el cauce del art. 29.1 LJCA.

Como es sabido, la litispendencia no tiene lugar hasta la presentación de la demanda, si después se admite, art. 410 LEC, de manera que en el caso que ocupa, por el incumplimiento de la actora del deber que le impone el art. 78.2 LJCA, la demanda no se ha presentado hasta el 14 de marzo del 2023. En esa fecha, a la vista de los expedientes administrativos, ya podemos avanzar que ninguna desestimación presunta, ningún silencio negativo se había producido por la demandada, respecto o a propósito de las denuncias de la actora, por lo que se avanza la desestimación de su acción.

También con carácter introductorio o consideración general queremos aclarar que ante situaciones como la que se enjuicia, los denunciantes urbanísticos deben tener presente que, sí es cierto, el art. 375.3 del DECRETO 143/2016, de 22 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia, dispone:

"En ningún caso podrá la Administración dejar de adoptar las medidas tendentes a restaurar el orden urbanístico vulnerado o a reponer los bienes afectados al estado anterior a la producción de la situación ilegal."

Pero junto a este deber general e indiscutible de la Administración de depurar las posibles responsabilidades en que se hubiera podido incurrir con el quebranto de la legalidad urbanística, y de ordenar su reposición y ejercitar la potestad sancionadora en caso de que se acreditase la vulneración, también hay que considerar lo prevenido en el art. 378 del mismo Reglamento, que indica: "Actuaciones previas

Antes del acuerdo de inicio de un procedimiento de reposición de la legalidad urbanística vulnerada, el órgano competente puede llevar a cabo las actuaciones previas necesarias para conocer las circunstancias del caso, determinar las personas presuntamente responsables, coordinar su actuación con otra administración competente para iniciar el procedimiento cuando proceda y, en función de su resultado, decidir motivadamente sobre la conveniencia de iniciar el procedimiento o archivar las actuaciones."

El precepto no es más que una aplicación concreta de la prevención general contenida en el artículo 55 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante, LPAC).

Y lo que queremos destacar es que ni en la Ley, ni en el Reglamento, se contiene una duración máxima de esas actuaciones previas, no hay un plazo ni para su inicio, ni para su conclusión, como tampoco lo hay para la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística. Si a caso, de manera indirecta, o preclusiva, puede entenderse que el plazo que sobrevuela en torno a la oportunidad para la incoación del expediente de reposición de la legalidad urbanística y el sancionador derivado de la apreciación de la infracción de esa naturaleza, será el de la prescripción de la obra ilegal y de la infracción, respectivamente, que se corresponden con los establecidos en los artículos 153.2 (en caso de obras finalizadas) y 159 (computados desde la conclusión de las obras o actividad), ambos de la LEY 2/2016, de 10 de febrero, del suelo de Galicia (en adelante, LSG).

Con todo queremos poner de manifiesto que la Administración cuenta con margen para la incoación de los expedientes de reposición de la legalidad y sancionador, existe la obligación legal de incoarlos en caso de que concurran los presupuestos que lo justifiquen, pero no existe la obligación legal de incoarlos inmediatamente, cuando el interesado lo requiera, al día siguiente de su denuncia, por ejemplo. La Administración dispone de un amplio margen desde la perspectiva temporal para esa obligatoria incoación, puesto que puede disponer la práctica de actuaciones previas y al hacerlo, ya no se podrá hablar, en rigor, de desestimación presunta de una denuncia.

Porque es equivocado el planteamiento de que la presentación de la denuncia equivale a que, de forma inmediata, cese una obra o actividad, se incoe el expediente de reposición y sancionador. Recordemos en este punto la literalidad de lo que indebidamente se pedía en el también indebido escrito de interposición del recurso contencioso administrativo:

"...se condene al Concello de Vigo (departamento de disciplina urbanística) a tramitar en el plazo que se le señale (que prudencialmente estima en un mes para la incoación del expediente de reposición de la legalidad y sancionador)..."

Los plazos para la resolución de ambos procedimientos son de un año, artículos 152.5 y 164.2 LSG, respectivamente, y en el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo (que el presente caso no era procedente), no se pide nada, manda el art. 45 LJCA:

"El recurso contencioso-administrativo se iniciará por un escrito reducido a citar la disposición, acto, inactividad o actuación constitutiva de vía de hecho que se impugne y a solicitar que se tenga por interpuesto el recurso, salvo cuando esta Ley disponga otra cosa."

Por tanto, la Administración ante la presentación de denuncias como las de la actora, con arreglo a los principios que rigen su actuación, art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, debe efectuar una ponderación de las circunstancias, su gravedad y urgencia, de los intereses en conflicto, en orden a dirigir y priorizar su actuación pues partimos de la base de que las denuncias de la actora no serán las únicas que se presenten. En esos principios que rigen su actuación, ex art. 3 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, tenemos por un lado, el de servicio efectivo a los ciudadanos, el de simplicidad, claridad y proximidad a los ciudadanos, el de transparencia de la actuación administrativa, el de agilidad de los procedimientos administrativos y de las actividades materiales de gestión.

P ero también tenemos principios como los de responsabilidad por la gestión pública, planificación y dirección por objetivos y control de la gestión y evaluación de los resultados de las políticas públicas, economía, suficiencia y adecuación estricta de los medios a los fines institucionales, y eficiencia en la asignación y utilización de los recursos públicos.

A mbos bloques de principios de la actuación administrativa no resultan incompatibles, no son mutuamente excluyentes, sino que deben ser calibrados de manera conjunta en el cumplimiento de un deber como el que impone el art. 375.3 RLSG.

Otra cosa más antes de examinar la situación de los expedientes incoados a raíz de las denuncias de la actora: Se queja esta parte de que, a pesar de sus denuncias, por la demandada no se le ha notificado nada, en particular las concesiones de licencia y resoluciones más recientes.

Pues bien, es preciso recordar el principio general contenido en el art. 62.5 LPAC: "La presentación de una denuncia no confiere, por sí sola, la condición de interesado en el procedimiento."

La demandada no está obligada a notificar nada a la actora, su legitimación derivada del ejercicio de la acción pública urbanística le confiere la posibilidad de tener acceso a las actuaciones, artŽ. 53.1 a) ó e) LPAC, y de interponer el presente recurso contencioso administrativo, pero nada más.

SEGUNDO.- Denuncia formulada en relación a la realización obras sin licencia, en el local Nº 74. El 13 de marzo del 2023, la demandada ha incoado el expediente de reposición de la legalidad nº 23621/423, con los siguientes pronunciamientos:

" PRIMEIRO.- Ordenar a Don Anselmo, como propietario do local e a don Alejo, como promotor das obras a suspensión inmediata das obras que se están executando no local situada en MONDARIZ (RU) Nº 3, CENTRO COMERCIAL COIA 4, LOCAL 74, con referencia catastral NUM001, sen que conste o preceptivo título habilitante urbanístico (licenza/comunicación previa), e consistentes en:

- Apertura dunha nova porta de acceso dende o exterior para unha actividade presumiblemente de café bar, ocupando o espacio do local nº 74 do Centro Comercial Coia 4 nunha superficie de 12,40m2.

A demáis, ordenar a retirada dos materiais preparados para ser utilizados na obra e maquinaria afecta á mesma, co apercibimento de que de non cumprir a presente no prazo de vintecatro horas contado a partir da recepción da presente resolución, adoptaranse as medidas cautelares necesarias para garantir a total interrupción da actividade, tales como o precintado das obras por parte da Policía Local, a retirada de materiais e maquinaria, a suspensión de subministracións ou a execución forzosa mediante a imposición de multas coercitivas por importe de 1.000 a 10.000 euros, reiterables ata acadar o cumprimento da orde de paralización.

A dvírteselle expresamente de que a vulneración do precinto e/ou o incuprimento da presente orde de suspensión de obras, obxecto deste procedemento, poden ser constitutivos do delicto de desobediencia tipificado no artigo 556 do Código Penal e, por tanto, no caso de producirse, porase en inmediato coñecemento da Fiscalía da Área de Vigo para a súa valoración.

S EGUNDO.- A suspensión das obras e usos deberá manterse, no caso de que as obras fosen legalizables, ata que a licenza preceptiva sexa outorgada ou, de ser o caso, se presente a comunicación previa.

T ERCEIRO.- Dispoñer que polo inspector municipal da zona se realice a vixilancia periódica do cumprimento da orde de paralización das obras."

L a decisión de la demandada viene precedida de las siguientes actuaciones:

I nspección del funcionario municipal, de 2 de marzo del 2023, en la que constata que existe el expediente NUM002 de comunicación previa de obras de adaptación de locales para actividades.

Y que: " Notificadas deficiencias de documentación mediante notificacións con números de saída 17878- 2021, 4653-2022 e 6675-2022, recibidas con datas do 09/12/2021, 07/04/2022 e 20/05/2022.

En data 11/08/2022 se lle notifica ao interesado que non poderá iniciar ou continuar as obras toda vez que a comunicación presentada non constitúe título habilitante para o inicio dos actos suxeitos á mesma, podendo esta Administración adoptar, motivadamente, as medidas provisionais que entenda oportunas para evitar toda alteración da realidade en contra da ordenación urbanística aplicable."

Del 9 de marzo del 2023 data un informe del arquitecto municipal del que extraemos las siguientes consideraciones:

" 4.PRESUNTA INFRACCIÓN: Obras en execución sen título habilitante de:

- Apertura dunha nova porta de acceso dende o exterior para unha actividade presumiblemente de café bar, ocupando o espacio do local nº 74 do Centro Comercial Coia 4 nunha superficie de 12,40m2.

6.1. As obras da nova porta de acceso polo exterior e o uso independente de café bar con respecto ao centro comercial non son legalizables nas condicións actuais por non cumprir, cando menos, as condicións de uso do PXOU 93."

A raíz de dicho se informe se elaboró la correspondiente propuesta y su resultado ha sido el ya conocido de incoación del expediente de reposición de la legalidad.

Todas estas actuaciones son anteriores a la presentación de la demanda, por lo que desde la única perspectiva que ésta es admisible, la de dirigirse frente a un silencio, debe ser claramente desestimada.

No constituye el objeto de este procedimiento analizar, fiscalizar el resultado de ese juicio provisional de la demandada sobre la adecuación a la legalidad urbanística de los hechos denunciados.

TERCERO.- Denuncia formulada en relación al uso de la terraza, incumplimiento de licencia de actividad en el local Nº 72.

En relación a este aspecto es preciso con carácter preliminar realizar una aclaración, y es que, a la vista de la prueba existente, la terraza en cuestión se ubica no en el dominio público (punto V de los fundamentos legales de la resolución municipal recaída en el expediente nº NUM003, de 2 de junio del 2023), sino que radica en terrenos privativos de la comunidad actora, que constituyen un espacio abierto al público, pero de dominio particular, no público.

Por lo tanto, la viabilidad de dicha terraza dependerá en último término de lo que decida el dueño del espacio común, la actora, pero las cuestiones atinentes a los usos de los espacios comunes de la comunidad de propietarios, son en buena medida ajenas a la demandada y, desde luego, a esta Jurisdicción, y deben ventilarse en el orden correspondiente, el civil. Y esta circunstancia puede ayudar a entender la demora que censura la actora en la respuesta municipal.

La responsabilidad, la competencia de la demandada en este ámbito tiene un alcance limitado y se ciñe a la autorización de la actividad mercantil que se desarrolle y a la regulación del espacio de uso público, pero de titularidad privada.

En el marco del expediente nº NUM004, se realizó la inspección municipal del 2 de marzo del 2023, y como consecuencia de la misma, el funcionario actuante verificó que Alejo, había procurado la autorización, el 6 de septiembre del 2021, para el cambio de titular de la actividad para ponerla a su nombre en el expediente nº NUM005, que contaba con autorización municipal para la colocación de sillas y mesas en el patio común del centro comercial, expediente nº NUM006.

El inspector urbanístico también reflejó tras la inspección del interior del local que su distribución es la misma que la que consta en la licencia nº NUM007 y de actividad nº NUM008, por lo que concluye desde la perspectiva urbanística su adecuación a dichos títulos, y que lo procedente es:

"...dáse traslado á oficina de Seguridade do Concello de Vigo de copia dos escritos presentados relativos ás denuncias formuladas pola petición de autorización de ocupación de terraza comunitaria sen autorización da propiedade, o uso dos corredores comunitarios así como outras cuestións que poderían afectar a seguridade cidadá, aos efectos oportunos."

(la negrita, es nuestra).

Consecuencia de dicho traslado es la resolución municipal a la que antes nos referíamos, recaída en el expediente nº NUM003, de 2 de junio del 2023, que ha venido a autorizar a Alejo, la ocupación de 30 m2 en el espacio abierto de la comunidad actora, para la actividad de terraza de bar cafetería para todo el año 2023, y la colocación de mesas y sillas de acuerdo con el plano y condiciones que se indican.

La autorización municipal se otorga exclusivamente desde la perspectiva de la seguridad, que es el ámbito en el que le puede alcanzar la regulación contenida en la Ordenanza municipal reguladora de la instalación de terrazas en espacio de uso público (BOPP 26 de noviembre del 2021).

La resolución deja claro que la autorización se emite sin perjuicio de la necesidad de otras, refiere expresamente las urbanísticas, y por supuesto, a salvo el derecho de propiedad y de terceros. Dice: " A presente autorización en ningún caso poderá ser invocada como título habilitante da edificación existente ou da actividade ao que estea sendo dedicado o local comercial beneficiado por esta autorización."

Como precedentes a dicha resolución tenemos que en relación al expediente nº NUM006 sobre autorización municipal para la colocación de sillas y mesas en el patio común del centro comercial, se deja constancia de que el 2 de marzo del 2022, Alejo solicitó autorización para la ocupación durante el año 2022 de 30 m² con terraza de cafetería para el establecimiento denominado Jonathan, sito en la calle Mondariz n.º 3 de Vigo (local 72 do Centro Comercial Coia 4). El interesado expresó entonces que contaba con licencia de apertura nº NUM005, y el 13 de junio del 2022, desde el correspondiente departamento de la demandada, de seguridad, se ha requerido que, con carácter previo a la resolución de la solicitud, se realizase una inspección con el fin de despejar diversos extremos. Pero se indica por la demandada:

"Debido á falta de inspectores na Área de Mobilidade por xubilacións non cubertas, dita inspección non tuvo lugar polo que o informe técnico solicitado non foi emitido, e en consecuencia non existe resolución expresa no citado procedemento."

El 30 de enero del 2023 el interesado vuelve a reiterar su solicitud con el mismo objeto pero para la ocupación en el año 2023, y finalmente, culminó con la resolución favorable de 2 de junio del 2023.

Como vemos, tampoco en este ámbito puede hablarse de desestimación presunta, de silencio, menos de inactividad de la demandada. Se ha constatado la existencia de una licencia de actividad, de un cambio en su titularidad, la correspondencia de la actividad y distribución del local con la autorización, y a mayores, se ha concedido otra en el plano de la utilización del espacio de uso público, por lo que, de entrada, no hay espacio para la incoación de expedientes ni de reposición de la legalidad, ni sancionador.

Si la actora discrepa de los términos en los que han sido concedidas las autorizaciones con las que cuenta el local regentado por Alejo, lo que en su caso podrá hacer, es impugnar esos actos expresos, pero no combatir una inactividad, ni la desestimación presunta de denuncias.

En todo caso, como queda dicho, las autorizaciones otorgadas por la demandada se otorgan a salvo siempre el derecho de propiedad, y si la propiedad del espacio controvertido, pasillos, plaza, terraza, son elementos comunes, es de la recurrente, será la titular la que tenga la última palabra sobre las posibilidades de su aprovechamiento. Ahora bien, las discrepancias que existan o puedan surgir en esa esfera le resultan ajenas a la demandada y también a este orden jurisdiccional.

En fin, en el PA 214/19, seguido en este órgano jurisdiccional, dictamos sentencia el 21 de noviembre del 2019, que ha sido revocada por la STSJG Sala de lo Contencioso Sección: 2 ( Nº de Recurso: 4058/2020- Nº de Resolución: 460/2020), de 11 de septiembre del 2020.

La sentencia que dictamos resolvía un supuesto en su pretensión, similar al que nos ocupa, en aquella ocasión, razonadamente, decidimos la inadmisión del recurso ex art. 69 c) LJCA, y ése ha sido el motivo de la revocación en la segunda instancia. Pero la referida STSJG, a pesar de que entendió admisible el recurso contencioso administrativo, lo desestimó en su fondo, por unas razones que ya se exponían en nuestra sentencia, que son las que se reiteran ahora. De esa STSJG extraemos los siguientes pasajes que nos parecen pertinentes en orden a la desestimación de la acción que ahora acordamos; decía:

" Señalar que en relación al plazo establecido en orden a la comprobación por parte de la administración en actuaciones previas e inicio, en caso de encontrarse irregularidades, del procedimiento de reposición de la legalidad vulnerada es una cuestión valorativa a la vista de las circunstancias existentes si existiese una dilación indebida o interesada lo que no es el caso que nos ocupa, sin que en el presente caso revistiese una especial urgencia los hechos puestos de manifiesto ante la administración por mor entre otros de poder afectar a la seguridad a las personas todo ello sin perjuicio de no dejar de reconocer que existió cierta demora en el curso de la actuación inspectora."

Y:

"También se hacen alegaciones relativas a la caducidad y del carácter ilegalizable o no de las obras denunciadas las cuales deben de ser alegadas y valoradas dentro del propio expediente de reposición de la legalidad iniciado por el Concello toda vez que es contenido del mismo la determinación de esas circunstancias sin que quepa en aras de una presunta inactividad que como ya indicamos no es tal a la vista de lo antedicho, extender la presente Litis a cuestiones que se están valorando en un procedimiento en curso dado el carácter esencialmente revisionista de esta jurisdicción."

(negrita, nuestra).

La demanda debe ser desestimada, no ha habido silencio negativo, no ha habido desestimación presunta de las denuncias de la actora, se han realizado actuaciones previas, muchas de ellas, es cierto, casi un año después de las denuncias, pero antes de la presentación de la demanda, e incluso se ha llegado a incoar un expediente de reposición de la legalidad urbanística, también antes de esa presentación de la demanda. No puede pretender la actora abrir una causa general para la revisión de las licencias con las que pueda contar el local en cuestión, bajo el paraguas de una acción como la que ha ejercitado.

CUARTO.- En materia de costas el art. 139 LJCA dispone que el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Esto último resolvemos en el presente caso en atención a la objetiva e indiscutible demora que ha existido en la actuación municipal (que también ha existido), siempre censurable, pero no siempre disconforme a Derecho, al punto de merecer una condena como la que se ha interesado.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y general aplicación,