Sentencia Contencioso-Administrativo 1191/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1118/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº DOS de MELILLA dictó la sentencia nº 38/2022, de 20 de marzo, al PA 223/21, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución de 1/03/21 de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución de devolución dictada el 21/08/20 por la Delegación del Gobierno en Melilla.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- La Sentencia no valora debidamente que no se ha concedido previamente el trámite de audiencia al extranjero. Según refiere la resolución recurrida, como hecho probado, consta que mi patrocinado: "...entró en esta Ciudad ... burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados para su entrada a Territorio Nacional, ...".

Esta declaración no consta en ningún lugar del expediente administrativo FIRMADA por el interesado, y pese a ello, se utiliza un cauce inadecuado, privando al administrado de las garantías de defensa, pues en lugar de haberse tramitado como expulsión (proceso sancionador), se tramitó como proceso de devolución, aunque con iguales consecuencias perjudiciales, al acordarse su devolución al país de origen.

Aún lo anterior, si otorgáramos validez a dichos hechos, no existiría tipicidad ni existiría motivo legal para acordar el acto recurrido. Deben mantenerse como imperantes los principios de tipicidad y legalidad, los cuales son operantes en todo proceso administrativo.

La Administración reconoce que "no fue interceptado en la frontera o sus inmediaciones", al no haber sido detectado por los funcionarios de servicio, por lo que no es de aplicación lo dispuesto en los artículos anteriormente transcritos. Admitir esta motivación conlleva vulnerar el principio de legalidad en su condición de derecho fundamental ( art. 25.1 CE).

No es admisible considerar que Melilla es ciudad fronteriza, como refiere el FD2o de la Sentencia, pues una cosa es ser ciudad fronteriza y otra que toda la ciudad sea una frontera. El precepto habla de ser interceptado en la "Frontera" o "sus inmediaciones", pero no existe la noción de "ciudad fronteriza" como dato justificativo de la aplicación de la norma, debiendo entenderse esta interpretación contraria a Derecho.

(FUNDAMENTO DE DERECHO 7o)

La Sentencia NO DA RESPUESTA a lo invocado por esta parte en relación a este derecho fundamental. Se sustenta en el FD7o en el aspecto de que cada país puede controlar quien entra en su territorio, y remite al proceso de protección internacional (Asilo). Al respecto, esta parte nada podría cuestionar, pero sí la segunda vertiente no tratada por el Juzgador, y es el hecho de la devolución al país de origen acordado en al acto recurrido contraviene dicho derecho.

La negativa a aceptarlo en el Estado Español, aun cuando por el motivo previo lo entendemos contrario a Derecho, no puede justificar vulnerar el derecho fundamental a abandonar un país mediante la orden de retornarlo al mismo.

Si mi patrocinado decidió abandonar voluntariamente su país de origen, no debe ser devuelto al mismo. Obviamente, cada Estado posee facultades para decidir quién accede a su territorio, pero con la decisión de acordar que el mismo sea devuelto al país que voluntaria y conscientemente decidió abandonar se vulneraría este derecho y SE EXTRALIMITA EL ESTADO en su decisión, que sólo puede concernir a su territorio, pero no imponer a un ciudadano no nacional una consecuencia sobre su persona fuera de dicho territorio soberano, acordando retornarlo a su país de origen.

El Protocolo n° 4 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales que reconoce ciertos derechos y libertades además de los que ya figuran en el Convenio y en el primer Protocolo adicional al Convenio, modificado por el Protocolo n° 11 (Estrasburgo, 16.IX.1963). Como dispone el art. 2 del referido Convenio, al abordar la libertad de circulación:

ARTÍCULO 2. Libertad de circulación

2. Toda persona es libre de abandonar cualquier país, incluido el suyo.

La Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su resolución 217 A (III), de 10 de diciembre de 1948, se pronuncia en iguales términos:

- Nulidad de la orden de retornar al país de origen.

Vulneración del derecho a la libre circulación y abandono del país de origen.

Artículo 13.

2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso el propio, y a regresar a su país.

Mi patrocinada ha venido huyendo de su país por la situación en la que se encuentra (hecho éste que no ha podido ni ser expuesto al habérsele privado de la oportunidad de exponer su situación concreta mediante el trámite de audiencia correspondiente, sin que existan tampoco motivos tasados o concretos por los que una persona decide abandonar un país), y por lo tanto, NO puede imponérsele la obligación de volver a dicho país ni a otro del que haya decidido salir, sino únicamente cabría como mucho acordar que debe abandonar el país al que después de mucho sacrificio ha llegado, pero no trasladarlo a país alguno en el que no desee estar por haberlo abandonado consciente y libremente, por impedirlo el Protocolo no 4 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (ratificación del art. 13 de la Declaración Universal de Derechos Humanos). De hecho, dicho derecho sólo puede ser restringido por motivos concretos, que NO APARECEN REFLEJADOS EN EL EXPEDIENTE.

Como dispone el art. 2.3 del Convenio Europeo:

3. El ejercicio de estos derechos no podrá ser objeto de más restricciones que las que, previstas por la ley, constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la seguridad pública, el mantenimiento del orden público, la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y libertades de terceros.

No se justifica la devolución al país de procedencia por ninguno de estos motivos:

( seguridad nacional

( seguridad pública

( mantenimiento del orden público

( prevencióndeldelito

( protección de la salud o de la moral

( protección de los derechos y libertades de terceros

NO refiere el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales cuales son los MOTIVOS concretos que han de concurrir para abandonar un país, consistiendo en un derecho que puede utilizarse legítimamente por motivos diversos, sin que pueda limitarse dicho derecho cuando ni el Convenio ni la Declaración Universal de Derechos Humanos imponen condiciones para su ejercicio.

NO puede ordenarse volver a su país de origen, que abandonó de forma consciente y por motivos que no han dado oportunidad siquiera de explicar (aun cuando serían igualmente intrascendentes al no quedar supeditado el derecho de abandono del país más que a la voluntad personal). De hecho, no se le puede obligar a volver a dicho país, pues mientras que la protección internacional pretende amparar en un nuevo Estado a quien huye de un país, no existe una obligación internacional de permanecer en un país, que es lo que se pretende imponer a mi patrocinado.

Por lo tanto, aun cuando pueda adoptarse la devolución, ésta podría consistir únicamente en ordenar que se abandone el país, pero NO imponer que deba retornar a país (el de origen) que ha abandonado voluntariamente, al exceder de las competencias del Estado.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Como puede verse, la pre- tensión revocatoria descansa sustancialmente sobre los mismos motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida (inadecuación de procedimiento, ca- rácter sancionador de la medida e infracción de los artículos 14 y 24 CE, existencia de razones humanita- rias); por tanto no podemos entender que se entiendan tales alegaciones como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para rechazarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recur- so".

Tal doctrina jurisprudencial viene siendo reiterada de modo constante por el Tribunal Supremo que, entre otras muchas, afirmó en la sentencia de 11 de marzo de 1999, recordando lo dicho en la de 4 de mayo de 1998, que: (...)

Es evidente, pues, a la luz de la anterior doctrina, que la falta de tal crítica de la sentencia dictada por el Juez de instancia tiene que llevar necesariamente a la desestimación del recurso de apelación que examinamos y en consecuencia a la confirmación de la sentencia apelada por sus propios y acertados fundamentos, que este Tribunal hace suyos y que constituyen base suficiente para tal desestimación, resultan- do innecesario y superfluo su reiteración en esta sentencia.

- El motivo aducido por el recurrente de que su defendido no fue interceptado en las inmediaciones de la frontera, sino que ya se encontraba dentro de la ciudad de Melilla, debe ser igualmente rechazada y ello en base a la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga- no 1702/2014, dictada con fecha 15 de septiembre de 20147, en el rollo 1732/11, y en el que viene a decir que está fuera de toda duda que toda la ciudad de Melilla es considerada inmediaciones de la frontera, dado que toda ella se encuentra rodeada de frontera y su escaso territorio.

- Sobre nulidad por no Audiencia de su representado. Se manifiesta igualmente de parte, y en relación a que no se ha practicado trámite de audiencia, hay que tener en cuenta que de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 23 y siguientes del RD 557/2011, que aprueba el Reglamento de la Ley 4/2000 (modificada por la L.O 2/2009), no se precisa que se desa- rrolle dicho trámite por cuanto que no nos encontramos ante un procedimiento sancionador; dispo- niendo igualmente el meritado artículo 23.5 que toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del art. 58.3 de la L.O.E.X., llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.

Por tanto y lejos de lo manifestado de contrario con respecto a una posible causa de nulidad, ex artículo 62 Ley 30/1992 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas, la situación anteriormente descrita no generaría una situación de indefensión en el recurrente frente a la Adminis- tración, pues de conformidad con la doctrina sostenida por el Tribunal Constitucional, el hecho de permitirse inicialmente al interesado la presentación de los recursos administrativos oportunos, y con posterioridad el acceso a las vías legalmente permitidas en la jurisdicción contencioso adminis- trativa, purgaría la posible indefensión y perdiendo la sedicente omisión cualquier relevancia consti- tucional ( STC, Sala Segunda, no 118/1999, de 28 de junio).

Cabe por último invocar la doctrina jurisprudencial que reiteradamente ha declarado que las formas procedimentales no son en sí mismas un fin al que esencialmente tienda la Ley sino un va- lor instrumental y funcional para alcanzar los fines de carácter superior protegidos por el Ordena- miento jurídico como pilares básicos del mismo, por lo que no todos los vicios o infracciones que hubieran podido cometerse en la tramitación de un procedimiento administrativo tiene entidad jurí- dica suficiente para amparar una pretensión anulatoria por causa formal, ya que sólo son suscepti- bles de originar la anulabilidad del acto administrativo los defectos de forma sustanciales o los de- terminantes de efectiva indefensión, careciendo en otro caso, las infracciones procedimentales de virtud invalidante ( STS de 22 de febrero de 2007, recurso de casación 5178/2003).

- Fondo del asunto. Carácter no sancionador de la medida de devolución. Entrando al fondo del asunto, no está de más dejar de indicar que la devolución es la medida apropiada para caso como el presente, en el que extranjero ha sido interceptado en "frontera o sus inmediaciones" y dentro del período inferior a 90 días, ex artículo 23.1.b RLOEX.

Y en cuanto al resto de los argumentos que se reiteran, señalar que, como ha tenido la oportunidad de expresas en múltiples ocasiones esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos, la devolución no cons- tituye una sanción, sino una medida de restauración del ordenamiento jurídico vulnerado; así, a título ilustra- tivo, nos remitimos a lo manifestado en su sentencia número 2836/2015 de 21 diciembre [JUR 2016\112242], que en su Fundamento de Derecho Tercero expresa: (...)

CUARTO.- La sentencia impugnada, tras exponer las alegaciones de las partes, la normativa y jurisprudencia que estiman que la devolución no es una sanción, así como a la inexistencia de prohibición de entrada en el caso, contiene la siguiente fundamentación:

" QUINTO.- HECHOS DEL CASO: PRUEBAS.

La descripción de los hechos que realiza la Administración (folio 1/31) no es precisamente amplia ni exhaustiva, pero es clara (entrada burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados). Y si bien no va acompañada de específicas referencias probatorias en las que sustenta la referencia al día concreto de entrada, lo cierto es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entrada. La conclusión fáctica sobre la ilegalidad de la entrada es bastante razonable.

A ello se une el no probado hecho de llevar más de 90 días en nuestro Estado.

Por ello, y dado que cada parte ha de probar los hechos que alega ( art. 217 de la LECivil ), es al demandante al que correspondía probar la entrada legal, que como expreso deber ("deberá hacerlo" es la expresión usada) está recogido en la normativa aplicable - básicamente en el art. 25 de la LOEXT, y en el art. 4 del RD 557/2011 -); o bien que, cuando se acordó la devolución ya tenía una estancia en nuestro territorio por un periodo superior a 90 días. No probado de forma convincente ninguno de los dos hechos (entrada, permanencia), más allá del detalle del día concreto, lo que podemos dar por probado es que entró igualmente en Melilla, y que nada acredita una estancia superior a los 90 días.

A lo anterior se une la ya apuntada singularidad territorial de Melilla, en cuanto a su configuración como zona fronteriza.

Por tanto, concluimos que es correcta la aplicación que realiza la Administración del art. 58.3.b) de la LODLEEIS, que indica que no es necesaria la tramitación de un procedimiento de expulsión para la devolución de los extranjeros que han pretendido entrar ilegalmente en España. Y, de forma sintética, se ha cumplido con el trámite de audiencia en vía administrativa (se le notificó la resolución, y pudo impugnarla), y además ha tenido oportunidad en vía judicial de alegar y/o probar lo que ha estimado oportuno.

La norma reglamentaria en vigor, el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social ( RD 557/2011 en adelante) desarrolla, lógicamente, la misma perspectiva, en su art. 23 .

SEXTO.- PRINCIPIOS DE LA POTESTAD SANCIONADORA.

Tal y como ha hemos apuntado, en la versión vigente y aplicable (en realidad

tampoco antes) al caso de la LOEXT no se contempla como infracción la conducta del caso, y así lo acredita la lectura de los artículos 52 a 54 de la misma.

En este sentido, y dado que no se tipifica la conducta del demandante como infracción, y dada la naturaleza no sancionadora de la devolución, entendemos que no concurre la infracción de los principios citados por la defensa del demandante (responsabilidad, legalidad, etc).

El art. 58.3.b) de la LOEXT no describe una conducta típica a la que anude una sanción. Dicho precepto (anterior art. 58.2.b.) describe los supuestos en que no es necesaria la aplicación del procedimiento sancionador legalmente previsto en materia de extranjería, lo cual y como antes ya se ha razonado es ajustado a derecho.

A mayor abundamiento indicamos que los principios a que se ha de sujetar la potestad sancionadora (legalidad, tipicidad, responsabilidad, proporcionalidad, etc) se siguen contemplando en la legislación vigente y aplicable al caso ( artículos 25 a 29 de la Ley 40/2015 de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público - LRJ-15 - ). Pero la normativa citada por la parte demandante es la Ley 30/1992 de 26 de noviembre, LRJAP-PAC), que fue derogada desde hace ya varios años, por la precitada LRJ-15, entrando en vigor ésta el 2/10/2016.

SÉPTIMO.- LA DEVOLUCIÓN Y PERSPECTIVA DE LOS DERECHOS HUMANOS. LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL.

Sin dejar de reconocer el drama que desde el punto de vista humanitario suele subyacer en estos casos, el estado actual de la respuesta jurídica de la devolución de extranjeros, lo encontramos, entre otras, en las ya citadas STJA-MA de 15/09/2014 (R. Apelación no 1732/11), y la STJA-MA de 1/07/2021 (R.Apelación no 1188/2020):

"Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse medida restrictiva de derechos. Es verdad que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3) , ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1 C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea ). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Virgilio , de 28 de mayo de 1985 , Carlos María , de 21 de junio de 1988 , Luis Antonio , de 18 de febrero de 1991 , y Juan Alberto , de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997, de 3 de octubre ."

En todo caso, será en el procedimiento que, en su caso, se haya tramitado para la obtención de asilo, en los términos de la Ley 12/2009 de 30 de octubre, Reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria - LAPS-09 en adelante -, en el que se deben hacer valer tales argumentos......"

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, en su FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Consideraciones omitidas por la recurrente que en su apelación reitera la argumentación de la demanda sobre que no manifestó el recurrente como entro en España, sin referencia probatoria alguna sobre lo dicho en sentencia: no es precisamente amplia ni exhaustiva, pero es clara (entrada burlando los controles policiales del perímetro fronterizo, o los propios de los puestos fronterizos habilitados). Y si bien no va acompañada de específicas referencias probatorias en las que sustenta la referencia al día concreto de entrada, lo cierto es que el demandante ni en vía administrativa, ni en vía judicial ha practicado prueba alguna relativa a la correcta entrada en territorio nacional, ni en cuanto a la forma legalmente exigible (por puesto fronterizo, con visado, etc) ni en cuanto al momento de tal entrada. La conclusión fáctica sobre la ilegalidad de la entrada es bastante razonable.

A ello se une el no probado hecho de llevar más de 90 días en nuestro Estado.

Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayo abundamiento, como tiene dicho ya este Tribunal en numerosas ocasiones, como es el caso de la Sentencia dictada por esta Sala y Sección al recurso 1600/2015, en sentencia de 30 mayo 2016, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación ya que dicha persona entro en el territorio nacional de forma clandestina y sin que la permanencia en él supere los noventa días.

Así consta en la propuesta de devolución que el recurrente entró en la ciudad de Melilla sin la documentación necesaria para ello ni para la estancia o permanencia en España, y ello tras burlar los controles policiales fronterizos establecidos a tal fin, personándose voluntariamente en dependencias policiales.

Por tanto, como el recurrente accedió a territorio nacional burlando los controles fronterizos sin ser detectado y careciendo de documentación, siendo acordada la devolución antes de pasados 90 días, fue acordado lo procedente y no la expulsión, como así ha establecido el TS en sentencia de 14 de Febrero de 2008, dictada en el recurso de casación nº 2107/2004 en la que se dice que " El dato es relevante porque encontrándose aquel en los primeros noventa días desde su entrada en España, la Administración pudo devolverle pero no expulsarle, ya que la entrada ilegal y la estancia de esos primeros noventa días no están tipificadas como infracciones administrativas graves o muy graves en los artículos 53 y 54 de la L.O. 4/00 y, en particular, no lo está en el artículo 53 -a), que se refiere a la no obtención o caducidad de la prórroga de estancia, de la autorización de residencia o documentos análogos, todo lo cual, obviamente, es distinto a la pura entrada ilegal y a la pura estancia En estos casos, no constituyendo esos hechos infracciones muy graves o graves, lo que procede es la devolución del extranjero (desde luego, sin prohibición de entrada, que el artículo 58 reserva para los casos de expulsión), y no la expulsión ( artículo 57-1, por exclusión). Así se deduce de una interpretación sistemática de los artículos 30 y 53-a) de las L.L.O.O. 4/00 y 8/00 , y 138-1-b) del Reglamento 864/01, de 20 de julio (en este sentido nos hemos pronunciado en SSTS de 28 de febrero , 27 de septiembre y 18 de octubre de 2007 " .

El art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Además, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Y va de suyo que la devolución ha de ser al país de origen, puesto que la normativa internacional estable la obligación que tiene de recibir a sus propios nacionales, sin perjuicio que puedan existir convenios de devolución al país de procedencia, por lo que a esos países se refiera también la normativa comunitaria como la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

OCTAVO.- En cuanto a las costas, la desestimación de la apelación implica su imposición a la parte apelante conforme al art. 139.2 Ley 29/98, si bien limitadas a 200 € ( art. 129.3 de dicha Ley).