Sentencia Contencioso-Administrativo 1186/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 1098/2022 de 10 de mayo del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CINCO de Málaga dictó la sentencia nº 97/2022, de 25 de marzo, al PA 399/21, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía notificada el día 20 de diciembre de 2021, por la que se desestima el recurso de alzada interpuesto el día 3 de junio de 2021 contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Málaga de 19 de mayo de 2021, por la que se acuerda la devolución del recurrente a su país de origen (Marruecos), al haber sido rescatado en la playa de Benalnatura de Benalmádena cuando intentaba entrar ilegalmente en territorio nacional el día 18 de mayo de 2021, en aplicación del art. 58.3.b) de la LOEX y del art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras la reforma dada por la Ley 2/2009, de 11 de diciembre.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante, alega:

- Fundamentos de Derecho Cuarto, Quinto y Noveno. Errónea interpretación de las normas jurídicas.

Con el debido respeto, entendemos que, la Sentencia recurrida en los meritados Fundamentos y tras citar normativa y Jurisprudencia, sobre la devolución, que entendemos no son aplicable al caso que nos ocupan, y que no son conformes a derecho, hace una errónea interpretación y aplicación de las normas jurídicas, dicho sea, en el más estricto ánimo de defensa.

Así, y como ya apuntábamos en el Hecho Tercero de nuestra demanda, el principal obstáculo para la materialización de los acuerdos de devolución, es determinar la identidad y nacionalidad de los extranjeros indocumentados. Una vez conocidos y depurados sus datos personales, resulta preciso iniciar gestiones ante las representaciones consulares, a efectos de proveerles "Salvoconducto o Laissez Passer" con que hacer viable su repatriación que es lo que finalmente se pretende con la medida adoptada. En el presente supuesto según datos que facilita el Subdelegado de Gobierno en Málaga, Oficina de Extranjería, mi representado es nacional de MARRUECOS.

Por todo ello, le es aplicable al supuesto de nuestra representado, la Directiva Europea 2008/115/CE en la que se impone a los países de la UE, la obligación de proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión, bien por no quedar acreditado su nacionalidad o porque no son readmitidos en sus países de origen.

Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de diciembre de 2008, y en concreto de la interpretación del Artículo 6, tal y como declaró la Comisaria Europea de Interior el 7 de abril de 2.010: "El Estado español, en cumplimiento de sus obligaciones de transposición de la normativa comunitaria, debería proceder a regularizar las situaciones de los extranjeros no comunitarios cuando no se pueda ejecutar la decisión de expulsión.

Y esa regularización de los "Inexpulsables" solo puede consistir, en los términos del Artículo 6.4 de la Directiva 2008/115/CE, en la concesión de un permiso de residencia y trabajo, u otra regularización que otorgue tales derechos por razones humanitarias."

Como norma general y habitual, la Comisaría General de Extranjería y Documentación asume la responsabilidad de contactar con sus respectivas Embajadas y gestionar la documentación de sus nacionales, dependiendo de las exigencias de cada representación los requisitos a cumplimentar y la documentación a aportar.

Dado que existen países sin representación diplomática, salvo circunstancias muy excepcionales que justifiquen la conveniencia de la medida de repatriación, no resulta factible iniciar los trámites para documentar a aquellos ciudadanos extranjeros cuyos países no tienen representación diplomática en España, dato que conoce de sobra y de antemano el órgano instructor- Comisario Jefe de la Sección de la Brigada Provincial de Extranjería de Málaga- del presente procedimiento antes de su inicio, por lo que no es posible proceder a la expulsión de sus nacionales o a su repatriación.

Por ello, en el 26o Congreso de Jueces por la Democracia celebrado el mes de Junio de 2011, "INMIGRACIÓN, POLITICA Y MERCADOS" se trató con bastante acierto este supuesto, siendo D. Carlos Francisco el que hace las siguientes referencias: (...)

A esto se ha de sumar que los consulados de Marruecos, no colaboran en la documentación de sus nacionales, esto es, se niegan a documentar a sus nacionales.

Por todo ello, y siendo completamente inviable la devolución de mi patrocinado, esta parte entiende, con los debidos respetos y en términos de estricta defensa, que la Sentencia recurrida, debería haber declarado la nulidad de Resoluciones Administrativas que fueron objeto del recurso, considerando que se conculca los derechos fundamentales de mi patrocinado reconocidos en nuestra Carta Magna, haciéndola nula de pleno derecho por dicho motivo, Artículo 47.1 a) Ley 39/2.015 de 1 de Octubre.-

-Fundamentos de Derecho Sexto, Séptimo y Octavo. Falta de motivación, artículos 47.1,a) L.P.A y Vulneración derecho de defensa ( artículo 24.1 CE).

Con el debido respeto a la Sentencia recurrida, también mostramos nuestro discrepar respecto a los Fundamento Sexto, Septimo y Octavo e insistimos en la falta de motivación de la resolución administrativa recurrida, pues se debió comprobar si se habían llevado a cabo todos los trámites pertinentes que garanticen los principios de audiencia y motivación, incluyendo los datos que han llevado a la Autoridad Administrativa a tal decisión, so pena de causar indefensión al recurrente, y al no concurrir esta circunstancia ni en vía administrativa ni en la judicial, impide al Juzgado al que con todo respeto me dirijo conocer las razones que condujeron a la parte demandada a tomar la decisión de devolución y le impide controlar dicha actuación administrativa.

En definitiva, concurre una motivación incompleta o al menos insuficiente a los efectos de preservar el derecho de defensa del recurrente, al sustentarse la decisión administrativa de devolución en determinados presupuestos que no tienen reflejo alguno en el expediente administrativo y que por tanto no pueden ser combatidos o desvirtuados por la parte actora en su recurso.

Dicho expediente administrativo debe entenderse integrado por el conjunto ordenado de documentos y actuaciones que sirven de antecedente y fundamento a la resolución administrativa, de forma que al mismo deben agregarse cuantos documentos, pruebas, dictámenes, informes, acuerdos, notificaciones y demás diligencias que lo integren, lo que no ocurre en el caso de autos.

La resolución administrativa impugnada es escueta pues se limita a ordenar la devolución del actor, sin especificar el lugar y circunstancias en las que fue hallado. Cierto que consta en autos el expediente administrativo con el informe policial que relata con detalle las circunstancias del rescate y detención de los migrantes pero el contenido de ese informe no fue incorporado a la orden de devolución que recurrimos, ni fue comunicado a esta parte en todo el procedimiento administrativo, lo que generó indefensión al recurrente a causa de la falta de motivación de que adolece la expresada resolución administrativa.

En esas condiciones, considera esta parte que la Sentencia recurrida debió estimar la nulidad del acto administrativo aducido por esta parte, por aplicación de la causa prevista en el artículo 47.1,a) de la actual Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas y ello porque entendemos que el acto administrativo no respeta, (dado el exiguo contenido del expediente), los derechos invocados, así como el deber de motivación exigible, conllevando al recurrente a una situación de indefensión constitucionalmente proscrita en el artículo 24.1 de la Constitución Española.

Con el debido respeto al Juzgador, mostramos nuestra disconformidad también respecto a la consideración de que no se ha vulnerado el derecho de defensa de mi mandante, pues entendemos que incluso aunque admitiéramos a efectos puramente dialéctico, la tentativa de entrada de mi mandante, en territorio español, ello no significa que se prescinda total y absolutamente de procedimiento, sino que muy al contrario, es necesario someter la actuación de la Administración a todas las garantías entre las que se incluye la de la debida audiencia al interesado que en estos casos alcanza el valor de trámite esencial, constituyendo su falta un vicio de forma que origina una efectiva indefensión.

Del resultado de la prueba se puede concluir la falta de audiencia y garantías en el procedimiento, habiéndose adoptado la resolución de devolución sin la debida comprobación de que se llevaron a cabo dichos trámites y por lo tanto causando indefensión al expedientado, que no puede entenderse subsanada con la resolución posterior, que resuelve el recurso de alzada, que amén de dictarse con posterioridad al plazo de tres meses, cuando ya habíamos formulado el Recurso Contencioso- Administrativo, adolece completamente de la más mínimo motivación.

Que con el debido respeto a la Sentencia recurrida, y como ya dijimos en el Recurso de Alzada, creemos que el procedimiento llevado contra mí representado sería inconstitucional por contravenir lo establecido en el artículo 24 de la C.E., dicho sea con el debido respeto.

Que contrariamente a lo manifestado, en la Sentencia recurrida, y con el máximo respeto, entendemos que la resolución administrativa recurrida vulnera la tutela judicial efectiva, por cuando la notificación del acuerdo de devolución se produce sin estar presente el representante legal del expedientado que tenía asignada su defensa.

La devolución se lleva a efecto SIN PROCEDIMIENTO ALGUNO, siendo de facto una sanción de plano, que han sido prohibidas expresamente por el TC en su sentencia 18/1.981 de 8 de junio. Lo que conduce a la conclusión inequívoca de que la administración no puede imponer sanciones con ocasión de su ejercicio, sin observar las garantías de procedimiento antes expuestas (respeto a los valores constitucionales recogidos en los artículos 24 y 25 de la CE).

La ausencia de procedimiento vulnera el artículo 105 c de la CE que, interpretado por el Tribunal Constitucional, exige el trámite de audiencia para el caso de actos administrativos sancionadores STC 31/01/2000.

Igualmente la falta de procedimiento y de audiencia podría constituir una vulneración de los arts.24 de la C.E. porque consagra el derecho a la defensa efectiva y el derecho a la presunción de inocencia.

- También mostramos nuestra disconformidad con el Fundamento Décimo de la Sentencia, pues entendemos que no procede en modo alguno la imposición de costas a mi mandante, al considerar que no procede la devolución, y que incluso aunque admitiéramos a efectos puramente dialécticos, que el mismo no debe anularse, entendemos que concurren los requisitos necesarios para la no imposición de costas, habida cuenta que el caso cuanto menos presenta serias dudas de hecho y de derecho, por todo lo manifestado

TERCERO.- La parte recurrida opone:

- Reiteración de las alegaciones de la instancia.

La apelación debe desestimarse, pudiendo citar, en este sentido, la sentencia de la Sala ante la que se comparece, no 920/2018, de 30 de abril, dictada en el recurso de apelación no 1446/2017, en la que expresamente se indica:

Pues bien, la pretensión de la parte, no puede ser acogida, lo que conlleva la desestimación del recurso de apelación no ya solo porque dicho recurso no puede ser tenido como un segundo juicio en el sentido de que el tribunal ad quem se pronuncie acerca de la orden de devolución, sino que es un recurso contra la sentencia dictada en la instancia de manera que el enjuiciamiento ha de versar sobre si la sentencia recurrida es acorde a derecho, y teniendo en cuenta que al respecto la mencionada resolución judicial da respuesta en la instancia a los motivos alegados por la parte en contra de lo resuelto por la Administración, sin que se exponga un motivo concreto por el que pudiese no compartir lo resuelto, no puede sino desestimarse el recurso.

En el recurso de apelación interpuesto de contrario se reiteran las alegaciones realizadas en la instancia, por lo que debe ser desestimado

- Subsidiariamente, conformidad a derecho de la sentencia apelada

Subsidiariamente, en el supuesto de desestimarse la alegación anterior, el recurso de apelación debe ser igualmente desestimado, dada la correcta y detallada fundamentación jurídica de la sentencia apelada, que no ha quedado desvirtuada de contrario.

En el mismo sentido se ha pronunciado reiteradamente la Sala del TSJ ante el que se comparece, pudiendo citar, entre otras, sentencia 2685/2018, de 22 de noviembre, sentencia 2666/2018, de 22 de noviembre, o sentencia 919/2018, de 30 de abril.

Por ello, el recurso de apelación debe desestimarse, confirmándose la sentencia recurrida.

CUARTO.- La sentencia impugnada, en cuanto al motivo por el que se apela contiene la siguiente fundamentación:

" ...CUARTO.- El art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la Ley Orgánica 4/2000, establece bajo la rúbrica <> que: "1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran en alguno de los siguientes supuestos: (...) b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones".

QUINTO.- Por lo tanto, no se ha producido una vulneración normativa grave ni tampoco se ha eludido la aplicación de procedimiento administrativo alguno con presencia letrada pues, como resulta claramente de la dicción reglamentaria, no se ha de seguir un procedimiento como el de expulsión en los supuestos en los que se intercepta la entrada en territorio nacional por punto no habilitado a tal efecto, sin que ello suponga vulneración del art. 105.c) CE , en el caso concreto que nos ocupa en la playa de Benalnatura de Benalmádena habiendo arribado en una embarcación tipo patera por lo que en este caso no sólo consta la <> de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto ( SSTSJA, sede de Málaga, no 645/15, de 16 de marzo de 2015 , no 2428/17, de 30 de noviembre de 2017 , no 438/18, de 27 de febrero de 2018 , no 2622/18, de 22 de noviembre , no 2714/18, de 22 de noviembre de 2018 , no 71/19 y 77/19, de 21 de enero de 2019 y no 972/19, de 28 de marzo de 2019 ), sino la materialización de la entrada por la mencionada zona playera, careciendo además de documentación identificativa alguna, tal y como consta en el expediente administrativo digital, desembarcando en dicha playa los 16 inmigrantes de origen magrebí que viajaban en una embarcación tipo neumática de 5 metros de eslora.

SEXTO.- Por lo que se refiere a la alegada falta de motivación, resulta más que ilustrativa la Sentencia dictada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede Granada de 11 de febrero de 2013, la cual siguiendo a la Sala 3 a del Tribunal Supremo, postula lo que a continuación se transcribe: "En cuanto a la primera cuestión planteada, la exigencia de motivación de los actos administrativos constituye una constante de nuestro ordenamiento jurídico y así lo proclama el artículo 54 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , teniendo por finalidad la de que el interesado conozca los motivos que conducen a la resolución de la Administración, con el fin, en su caso, de poder rebatirlos en la forma procedimental regulada al efecto. Motivación que, a su vez, es consecuencia de los principios de seguridad jurídica y de interdicción de la arbitrariedad enunciados por el apartado 3 del artículo 9 de la Constitución y que también, desde otra perspectiva, puede considerarse como una exigencia constitucional impuesta no sólo por el artículo 24.2 de la C. E ., sino también por el artículo 103 (principio de legalidad en la actuación administrativa).

El T. C. en su Sentencia 116/1998 , siguiendo una marcada doctrina ( Sentencias 58/1993 , 28/1994 , 153/1997 y 446/1996 ), mantiene que el deber de la motivación (Sentencia 131/16, de 18 de julio de 2016 ) no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de las cuestiones a decidir, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones que permiten conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales que fundamentaron la decisión, es decir la "ratio decidendi" que ha determinado aquella ( Sentencia del Tribunal Supremo 115/96 ). El Tribunal Supremo, en sentencia de 15 de octubre de 1981 ya afirmaba que "la motivación de los actos administrativos es la exteriorización de las razones que sirvieron de justificación, de fundamento a la decisión jurídica contenida en el acto, como necesaria para conocer la voluntad de la Administración, tanto en cuanto a la defensa del particular que por omitirse las razones se verá privado, o al menos, restringido, en sus medios y argumentos defensivos, como al posible control jurisdiccional si se recurriera contra el acto. En fin, la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución impugnada ha cumplido o no este requisito. Por lo demás la doctrina jurisprudencial ( Sentencia de 21 de enero del 2003 de la Sala Tercera del Tribunal Supremo ) tiene declarado, de una parte, que la motivación de un acto o resolución administrativa, conforme, entre otros, a lo dispuesto en los artículos 53 y 54 de la Ley 30/1992 , exige que en los mismos se concrete la actuación o abono que se pide o exige del particular y la razón o causa por la que se pide o exige, a fin de que el afectado pueda conocer con claridad y precisión lo que se pide, la causa, razón o motivo que lo origina y articular en base a ello adecuadamente su defensa; y de otra parte, conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional (Sentencias de 25.4.94 y 25.3.96 ) y de la propia Sala Tercera del Tribunal Supremo (Sentencias de 25.1.00 y 4.11.02 ) la motivación de una resolución puede hacerse bien directamente, bien por referencias a informes o dictámenes obrantes en las actuaciones. En consecuencia, no cabe confundir la brevedad y concisión de términos de los actos administrativos resolutorios con la falta de motivación, ni es necesario exponer los motivos de la decisión cuando están presupuestos en la misma, bastando para estimar cumplido ese requisito con que, aún sumariamente, se indique de forma inequívoca el fundamento de la resolución. En verdad, la motivación del acto administrativo no depende del grado de suficiencia considerado necesario por los particulares interesados, sino que basta con que se pueda conocer con la mayor certeza posible la verdadera voluntad del órgano actuante para que se entienda suficientemente motivado. En suma, la motivación escueta o sucinta de todo acto administrativo, si es suficientemente indicativa, no equivale a ausencia de motivación ni acarrea su nulidad, pues la sucinta referencia motivadora no requiere una exhaustiva y completa referencia fáctica y jurídica del proceso conformador de la voluntad administrativa.

Y, atendiendo al propio contenido de la resolución recurrida, ha de rechazar la Sala la alegación efectuada de falta de motivación".

En el mismo sentido, se pronuncia la STSJA, sede de Málaga, núm. 22/17, de 16 de enero de 2017 , según la cual "estima la Sala que la motivación que contiene la resolución impugnada posibilita al interesado un perfecto conocimiento de las razones tomadas en consideración por la Administración apelada para acordar la devolución, por cuanto contiene una específica mención a las circunstancias fácticas y jurídicas que justifican dicha medida".

SÉPTIMO.- Pues bien, en el caso que nos ocupa la resolución impugnada contiene una relación sucinta pero más que suficiente para saber no solo los hechos sino y sobre todo las razones que llevaron a la Administración demandada a dictarla, como se colige de la lectura de la demanda donde figuran los motivos de la devolución, cumpliéndose con lo preceptuado en el vigente art. 35 de la Ley 39/2015 ( art. 54 de la derogada Ley 30/1992 ), máxime cuando se complementa con actas, dictámenes o informes que se contienen en el expediente administrativo a través de la denominada motivación por remisión o "in alliunde" ( STS de 16 de febrero de 2015 ), recogiéndose expresamente la filiación individualizada de todos los interceptados en la patera, apareciendo concretamente el actor en el número 16 de la relación personalizada con el N. I. E. núm. NUM000, sin que se haya producido una <> y mucho menos una <> de las prohibidas por el acervo normativo comunitario, que no rigen respecto a las primeras al no tratarse de medidas con carácter sancionador, ni tampoco habría tenido lugar ningún tipo de indefensión material o sustantiva a pesar de que se utilicen modelos normalizados que son aceptados en sede jurisprudencial como acontece en el ámbito de las declaraciones tributarias con el fin de racionalización y simplificación procedimental, como lo prueba el hecho de que se haya interpuesto recurso de alzada y el presente recurso jurisdiccional, no concurriendo además en el presente supuesto los mismos elementos fácticos que en las Sentencias estimatorias dictadas en los procedimientos de los Juzgados de lo C-A de esta Capital núms. 1, 3 y 4, de fecha 10 y 30 de octubre de 2017 , así como la Sentencia de este último Juzgado no 111/18, de 28 de marzo de 2018 dictada en el P. A. no 504/17, la Sentencia de 18 de junio de 2018 y la más reciente Sentencia no 367/18, de 6 de noviembre de 2018 , recaída en el P. A. no 528/16, respecto a la carencia de motivación o insuficiencia probatoria en el expediente administrativo que supone indefensión material o sustantiva ( art. 47.1.a) de la Ley 39/2015 en concordancia con el art. 24.1 de la CE y STC no 136/16, de 18 de julio de 2016, dictada en el recurso no 5646/14 ), tal y como ha puesto de manifiesto la posterior Sentencia de la Sala de Málaga del TSJA no 2685/18, de 22 de noviembre de 2018, dictada en el rollo de apelación no 1301/17 , que confirma la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo Contencioso- administrativo núm. 1 de esta Capital de 12 de junio de 2017 (P. A. no 166/17), así como la Sentencia de dicha Sala no 2772/18, de 28 de noviembre, recaída en el recurso de apelación no 98/18 , que confirma la Sentencia desestimatoria del Juzgado de lo C-A núm. 4 de esta Ciudad no 238/17, de 25 de julio (P. A. no 767/16) y la Sentencia de la Sala no 515/19, de 18 de febrero de 2019, dictada en el rollo de apelación no 265/18 , que revoca y anula la Sentencia estimatoria del Juzgado de lo C-A núm. 4 de 20 de noviembre de 2017 , recaída en el P. A. no 440/17, así como la Sentencia de la Sala no 993/19, de 28 de marzo de 2019 (recurso de apelación no 699/18 ) que confirma la Sentencia desestimatoria de este Juzgado no 17/2018, de 17 de enero de 2018 (P. A. no 513/17).

OCTAVO.- Asimismo, en los casos de devolución no se trata de una sanción, ni de una medida limitativa de derechos ( SSTSJA, sede de Málaga, no 270/17, de 20 de febrero de 2017 , no 2772/18, de 28 de noviembre y no 306/19, de 31 de enero de 2019 ), a diferencia de los supuestos de expulsión, a la que deba aplicársele los principios de la potestad sancionadora de la Administración ( SSTSJA, sede de Málaga, núm. 1384/12, de 18 de mayo de 2012 y núm. 314/17, de 27 de febrero de 2017 ), como ha quedado expuesto "supra", no estando sujeta a un procedimiento ni a un trámite de audiencia ( SSTC 17/2003 y 17/2013 y STS 343/2011 ), ni siendo posible que se le imponga una sanción de multa, ya que al fin y al cabo no hay un ejercicio del "ius puniendi" del Estado, sino un mero control de fronteras, sin que tampoco se haya producido vulneración del principio de proporcionalidad, ni tampoco se pueda conceder una autorización de residencia temporal por razones humanitarias ( art. 126 del R. D. 557/2011 ) en un supuesto como el que nos ocupa de devolución, máxime cuando no ha sido previa y expresamente solicitada por el demandante a la Administración, por lo que no queda acreditado el cumplimiento de los requisitos exigidos legalmente para dicha concesión.

A mayor abundamiento, la resolución no es manifiesta y gravemente ilegal, puesto que el recurrente fue rescatado cuando había entrado ilegalmente en España siendo encontrado en la playa de Benalnatura de Benalmádena en unión de otros 15 inmigrantes magrebíes que habían arribado a bordo de una embarcación tipo patera de 5 metros de eslora, no existiendo un derecho fundamental de los extranjeros a entrar en España ( STC 72/1984, de 14 de julio , FJ 6; STC 215/2000,de 18 de septiembre , FJ 6) y sin que se le restrinja ningún derecho adquirido ( STC 48/2003 ).

NOVENO.- Por último, en cuanto a la aducida dificultad o imposibilidad de ejecutar la decisión de devolución, bien por no quedar acreditada la nacionalidad o porque la actora no sea readmitida en su país de origen, lo que determinaría la nulidad de la resolución recurrida al no poder ser debidamente ejecutada teniendo un contenido imposible ("ex" art. 47.1.c) de la Ley 39/2015 ), resulta que si bien es cierto que en los casos como el que nos ocupa confluyen ciertas dificultades para la materialización de la ejecución, no lo es menos que ello no afecta a la validez del acto administrativo dictado en fase declarativa, sino a la fase de ejecución de la devolución ( STSJA, sede de Málaga, no 1050/19, de 28 de marzo de 2019, rollo de apelación no 870/18 ), excluyendo expresamente el art. 2 de la Directiva 115/2008 los supuestos de devolución.

Por todo lo cual, procede desestimar la demanda articulada en el presente recurso contencioso-administrativo y confirmar la resolución impugnada por ser conforme a Derecho.

DÉCIMO.- En virtud de lo establecido en el art. 139.1 de la Ley de Enjuiciamiento Administrativo de 13 de julio de 1998, tras la reforma dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de Medidas de Agilización Procesal, en concordancia con el art. 394 de la LEC , procede imponer las costas a la parte recurrente al haber sido rechazadas sus pretensiones....."

QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que insiste en el argumentario realizado en instancia sobre que ausencia de motivación, sin que lo dicho contradiga lo dicho en la sentencia apelada, que no es incongruente puesto que la circunstancia de ser el recurrente recatado el alta mar es tratado en la misma al hilo de la motivación del acto: en el caso concreto que nos ocupa en la playa de Benalnatura de Benalmádena habiendo arribado en una embarcación tipo patera por lo que en este caso no sólo consta la <> de entrada en territorio español por un puesto no fronterizo habilitado a tal efecto...., sino la materialización de la entrada por la mencionada zona playera, careciendo además de documentación identificativa alguna, tal y como consta en el expediente administrativo digital, desembarcando en dicha playa los 16 inmigrantes de origen magrebí que viajaban en una embarcación tipo neumática de 5 metros de eslora.

Motivos bastantes para desestimar el recurso.

SEXTO.- A mayo abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes), por lo que es lógico concluir que iba en la patera, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

OCTAVO.- Finalmente, sobre la alegada y no probada inejecución de la devolución, baste recordar que la legalidad del acto administrativo se determina en función de las circunstancias fácticas y normativa jurídica vigente cuando es dictado, este es el hito a tener en cuenta, y no las vicisitudes posteriores. En este sentido, el Tribunal Supremo ha declarado, v. gr., sentencia de 24 de Noviembre de 2004, casación 6922/02. Los actos de contenido imposible, a los que se refiere el actual art. 47.1.c) Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo, en términos idénticos a la anterior ley 30/92, para acarrear la nulidad deber acreditarse que esa imposibilidad de contenido material o físico, y de carácter originario, puesto que la imposibilidad sobrevenida sólo implica la ineficacia del acto. En este sentido la STS de 31 mayo 2012, Recurso contencioso-administrativo núm. 397/2010, en su FD º. Dice:

"recordar que esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, en las sentencias de 19 de mayo de 2000 (RC 647/1995 ) y de 2 de noviembre de 2004 (RCA 130/2002 ), ha delimitado el alcance del concepto de acto administrativo de contenido imposible a que alude el artículo 47.1 b) de la Ley de Procedimiento Administrativo de 17 de julio de 1958 , en los siguientes términos:

" [...] La imposibilidad a que se refiere la norma de la Ley de Procedimiento debe ser, por ello, de carácter material o físico, ya que una imposibilidad de carácter jurídico equivaldría prácticamente a ilegalidad del acto, que suele comportar anulabilidad ( arts. 48.1 LPA ) y 83.2 de la LJCA ); la imposibilidad debe ser, asimismo, originaria ya que una imposibilidad sobrevenida comportaría simple ineficacia del acto. Actos nulos por tener un contenido imposible son, por tanto, los que resultan inadecuados, en forma total y originaria, a la realidad física sobre la que recaen. Son también de contenido imposible los actos que encierran una contradicción interna en sus términos (imposibilidad lógica) por oponerse a leyes físicas inexorables o a lo que racionalmente se considera insuperable. La jurisprudencia ha equiparado en algunos casos la indeterminación, ambigüedad o ininteligibilidad del contenido del acto con la imposibilidad de éste ( sentencias de 6 de noviembre de 1981 y 9 de mayo de 1985 ) . "... ."

NOVENO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98) ), sin que tampoco en este punto pueda prosperar la apelación.

La imposición de costas rige por el principio objetivo del vencimiento, por ello no es necesidad de más razonamiento, puesto que, como dice el ATS, Sala Contencioso-administrativo, Sección 1ª, del 01/12/16, Recurso: 368/2016, y, en el mismo sentido dice la STS de 12 de febrero de 2018, Recurso: 3011/2016, en su FD 6º:

"..... Decíamos recientemente, en sentencia de 19 de enero de 2017 -recurso de casación 168/2016 -, y debemos reiterar ahora lo siguiente:

"El principio objetivo del vencimiento, como criterio para la imposición de costas que establece el artículo 139 LJCA , se matiza en el segundo inciso del mismo precepto con la atribución al tribunal de la posibilidad de apreciar la concurrencia en el proceso de serias dudas de hecho o de derecho que justifiquen la no-imposición de costas a la parte que ha visto rechazadas todas sus pretensiones.

Esta previsión se configura como una facultad del juez, discrecional aunque no arbitraria puesto que su apreciación ha de estar suficientemente motivada, y su aplicación no está condicionada a la petición de las partes.

Habrá que convenir que, la fórmula utilizada de "... serias dudas de hecho o de derecho", constituye un concepto jurídico indeterminado teñido de subjetividad que dificultará no sólo la razonabilidad de la no imposición de costas en virtud del criterio del vencimiento sino también las posibilidades de fiscalización en vía de recurso.

Este Sala, además, tiene dicho que la expresión "serias dudas" demanda una aplicación restrictiva, pues las discrepancias sobre una determinada cuestión, de hecho o de derecho han de revestir una entidad tal que justifique la excepción ( ATS 5 de junio de 2012, rec. 258/2012 )".

tampoco procede imponer limitación a la cuantía de las costas, sin perjuicio de lo que proceda en el correspondiente pieza de tasación, en su caso, dado que dado que no es obligada la limitación, " la queja en relación a que no se hubiera establecido un tope máximo en la condena en costas, posibilidad -no obligación- admitida legalmente, por lo que, además de no ser una cuestión revisable en casación, es una facultad sometida a la exclusiva decisión de la Sala de instancia" (STS 2457/2016, del 17 de noviembre de 2016, Recurso: 3895/2015 , entre otras).

Finalmente, que el recurrente goce del beneficio de justicia gratuita no es obstáculo para la condena, puesto que debe pagarlas de venir a mejor fortuna en 3 años, conforme al art. 36.2 Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita: " 2. Cuando en la resolución que ponga fin al proceso fuera condenado en costas quien hubiera obtenido el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita o quien lo tuviera legalmente reconocido, éste quedará obligado a pagar las causadas en su defensa y las de la parte contraria, si dentro de los tres años siguientes a la terminación del proceso viniere a mejor fortuna, quedando mientras tanto interrumpida la prescripción del artículo 1.967 del Código Civil ...."