Sentencia Contencioso-Administrativo 934/2023 Tribunal Superior de Justicia de Illes Baleares . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 22/2018 de 11 de diciembre del 2023

PRIMERO: Se impugna en autos la Resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria de 11 de septiembre de 2017 (BOE nº 279 de 17/11/2017) dictada por delegación del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria en Acuerdo de 29 de junio de 2016 que resolvió la oferta más beneficiosa presentada, y hace público otorgar la autorización de la explotación de un establecimiento para servicios a usuarios portuarios en la zona de Troneras del Portitxol del Puerto de Palma de Mallorca y de la correspondiente concesión en base al RD Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre a la mercantil Marportsunbeach Mallorca S.L. y la ocupación de una zona de dominio público de 320 m2 de superficie.

Sucede que por Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares de 25 de marzo de 2015 se aprobaron los Pliegos de bases para el concurso público para la explotación de un establecimiento para servicios a usuarios portuarios en la zona de troneras del Portitxol del Puerto de Palma (BOE nº 150 de 24 de junio de 2015)

A esa licitación concurrieron la mercantil Marportsunbeach Mallorca S.L., Dipaol Beach S.L., Hugo 2015 S.L., Troneras del Portitxol S.L., Portitxol Beach Club S.LU, la recurrente Insula Avanttia SA, Phantom island Invest S.L., Turística Antel S.L., Portocolom Nautic S.L y Bio Beach S.L.U. Pero finalmente Dipaol Beach se retiró del concurso lo que fue aceptado por la APB. Por lo tanto quedaron subsistentes nueve licitadoras.

En lo que aquí nos interesa, detallaremos algunas de las Bases que regían el concurso público:

" Base 1ª OBJETO DEL CONCURSO

Es objeto de este concurso la elección de la solución más ventajosa para el otorgamiento de una concesión administrativa para la explotación de una zona de dominio público portuario, ubicada en la zona de Troneras del Portitxol, en el Puerto de Palma de Mallorca de 320 m2 de superficie

La explotación se hará por medio de concesión administrativa para la ocupación del dominio público y autorización para la prestación de los siguientes servicios comerciales :

1.1 Servicio de bar cafetería restaurante

1.2 Otros servicios optativos a proponer por el licitador además del recogido en el punto 1.1 que es de prestación obligatoria, y que sean autorizados por la Autoridad Portuaria.

(...)"

En la Base 5-4 se dice:

Proposición sobre el tiempo de duración de la concesión, a contar desde el otorgamiento de la misma sin que en ningún caso puede exceder de doce años, de conformidad con lo establecido en la Cláusula 8 ª del Pliego de Cláusulas que rige la explotación de la concesión.

La Base 9 dice:

Base 9ª: RESOLUCIÓN DEL CONCURSO

Las propuestas aceptadas, por cumplir los requisitos formales, serán informadas por una Comisión Técnica constituida a tal efecto, de acuerdo con la designación del Consejo de Administración de la APB. Conforme se establece en el artículo 86.5 del TRLPEMM corresponde al Consejo de Administración de la APB la resolución del concurso. La oferta seleccionada por el Consejo de Administración deberá someterse a la tramitación prevista en el artículo 85 del TRLPEMM para el otorgamiento, en su caso, de la correspondiente concesión. Para la calificación de las ofertas, se tendrán en cuenta los siguientes aspectos, valorados de 0 a 10, aplicándose posteriormente la ponderación indicada entre paréntesis para cada uno de:

1.- la cuantía del importe total de la Mejora de la Tasa ofertada, indicada en la base 5 (suma de los valores B y D indicados). Se valorará de forma directamente proporcional, correspondiendo la mayor puntuación a la cuantía más elevada. En el caso de que no se ofertara mejora de la tasa total, la valoración por este apartado será nula.

(Coeficiente de ponderación 6)

2.- la viabilidad, oportunidad y bondad del Proyecto Básico de obras e instalaciones propuestas de conformidad con las bases 2ª y 5ª. Se valorará prioritariamente:

- cantidad y calidad de las actuaciones propuestas.

- justificación de la idoneidad de la distribución propuesta a las actividades a desarrollar y al cumplimiento de la normativa vigente.

- calidad de los materiales, terminaciones y equipamiento ofertado

- inversiones a realizar

- la adecuación del Proyecto Básico al entorno

(coeficiente de ponderación 5)

3.- La adecuación de la planificación de los servicios a las demandas de los usuarios. Se valorarán los medios materiales y humanos propuestos, los servicios ofertados (organización, planificación y su adecuación en relación con los diferentes usuarios y el mantenimiento de las instalaciones) y la adecuación de la planificación de los servicios al entorno, conforme declaración jurada establecidas, así como los compromisos de certificación de calidad, de gestión medioambiental, de responsabilidad social corporativa, de realización de actividades y todos aquellos establecidos en la base 5ª

(coeficiente de ponderación 4)

4.- rigor de la memoria Económico financiera y adecuación de la capacidad financiera a la inversión prevista. Se valorará con preferencia el ajuste de la memoria Económico Financiera a las inversiones y actuaciones previstas en el Proyecto Básico presentado, así como la corrección y justificación de las estimaciones adoptadas. Se aportarán los certificados de entidades bancarias (...)

(coeficiente de ponderación 3)

5.- El plazo de la concesión. Se valorará de forma inversamente proporcional, correspondiente la mayor puntuación al menor período.

(coeficiente de ponderación 2)

(...)

En resolución del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 29 de Junio de 2016 se acordó otorgar la concesión administrativa licitada a la entidad Marportsunbeach Mallorca S.L. por estimarse la propuesta más ventajosa. Además, delegó en el Presidente de la APB la continuación del expediente, al existir ocupación del dominio público portuario, de forma que ya seleccionada la oferta más ventajosa por el órgano competente, continuara el Presidente con la tramitación siempre y cuando durante esa tramitación no se derivare una modificación sustancial respecto de la solución presentada y elegida por el Consejo de Administración en ese acuerdo de 29 de junio de 2016. Ese Acuerdo se publicó en el BOE nº 258 de 25 de octubre de 2016 y en ese anuncio se dio publicidad del proyecto básico presentado por Marportsunbeach Mallorca S.L.

Esa mercantil en su oferta presentó un proyecto por importe de 1.196.513'32 euros, y una duración de la concesión de 9 años y 9 meses. Propuso una mejora del pago de una tasa por ocupación de 304.859'65 euros que, sumados a la tasa de ocupación mínima exigible por importe de 82.640'36 euros, hacían un total de 387.500'01 euros anuales. Por el concepto de tasa de actividad, esa mercantil propuso una mejora de 60.971'92 euros que sumados a la tasa de 16.528'07 euros mínima exigible, hacían un total de 77.499'99 euros anuales por ese concepto. En total, en tasas, esa mercantil se comprometía a una suma global de 465.000 euros.

Por su parte Insula Avantia SA presentó una oferta con un proyecto por valor de 1.801.990 euros, una duración de la concesión de 10 años y 9 meses y propuso una mejora de pago de la tasa de ocupación por importe de 120.831'57 euros anuales, que sumados a la tasa de ocupación por importe de 82.640'36 euros hacían un total de 203.471'93 euros. Por la tasa de actividad no propuso mejora alguna. En total, en tasas, esa mercantil se comprometía a una suma global de 220.000 euros.

De todas las propuestas presentadas y examinadas Marpotsunbeach Mallorca SA fue la licitante que más mejoró en cuanto al pago de tasas, y la que menos tiempo de duración de la concesión propuso.

Los presupuestos de los proyectos presentados, el más elevado fue el propuesto por la mercantil Bio Beach SLU, seguido del propuesto por Insula Avantia SA, a continuación Phantom Island Invest S.L. y después el de Marportsunbeach Mallorca.

El informe técnico emitido analiza los proyectos de obra presentados por cada licitante y los valoró siendo puntuado el de Marportsunbeach Mallorca con 7'48 puntos y un valor ponderado de 37'40. El de la recurrente se valoró en 6'22 puntos y un valor ponderado de 31'10.

En cuanto a la planificación de los servicios explica que se tienen en cuenta los medios materiales, los medios humanos, la planificación y el planeamiento de la explotación y los servicios ofertados. Explica detalladamente el informe qué se tiene en cuenta en cada uno de esos concretos conceptos. Y en la valoración de esa planificación la concesionaria obtuvo una valoración global de 8'10 puntos y un valor ponderado de 32'40. Por su parte la recurrente obtuvo 7'38 puntos y un valor ponderado de 29'52.

Por el rigor en la memoria económico financiera el informe explica lo que se ha tenido en cuenta detallando en cuanto al contenido que debe contener el documento y los aspectos fundamentales en cuanto al rigor. Analiza cada una de las memorias presentadas por las licitantes y Marportsunbeach Mallorca obtuvo un total de 4'90 puntos con un valor ponderado de 14'70 y Insula Avantia SA obtuvo 8'40 y un valor ponderado de 25'20.

Por el plazo de concesión la mercantil Marportsunbeach obtuvo 7'50 puntos y un valor ponderado de 15. La recurrente una puntuación de 3'33 y un valor ponderado de 6'66.

En el cuadro de la valoración total del concurso en el que se suman todas las puntuaciones obtenidas por cada concepto, la concesionaria obtuvo un total de 143'30 puntos. La segunda mejor valorada fue Portitxol Beach Club SLU con un total de 133'41 puntos. La tercera fue Portocolom Náutic S.L. con 117'03 puntos. La cuarta fue la sociedad Hugo 2015 S.L. con 108'92 puntos y a continuación la recurrente, con un total de 108'60 puntos. Por lo tanto Insula Avantia S.L. obtuvo la quinta posición de un total de nueve licitantes.

Por todo ello el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria consideró la oferta más ventajosa la ofrecida por Marportsunbeach Mallorca S.L.

Y una vez tramitado todo el expediente, el Presidente de la Autoridad Portuaria en el ejercicio de sus competencias y de acuerdo con las facultades delegadas por el Consejo de Administración en Acuerdo de 29 de junio de 2016, dictó la Resolución de 11 de septiembre de 2017 que autorizó a Marposrtsunbeach Mallorca S.l. la explotación de un establecimiento para servicios a usuarios portuarios en la zona de troneras del Portitxol del Puerto de Palma.

Disconforme con esa decisión la recurrente impugna esa adjudicación y alega como motivos de la impugnación

a) defectos en la tramitación del procedimiento administrativo

b) falta de motivación de la resolución recurrida publicada en el BOE el 17 de noviembre de 2017 de la Resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria dictada por delegación del Consejo de la Autoridad Portuaria de 11 de septiembre de 2017 por la que se hace público otorgar la autorización de la explotación de un establecimiento para servicios a usuarios portuarios en la zona de Troneras del Portitxol del Puerto de Palma de Mallorca y de la correspondiente concesión en base al RD Legislativo 2/2011 de 5 de septiembre a la mercantil Marportsunbeach Mallorca S.l..

Por su parte la Abogacía del Estado alegó como cuestión previa la falta de legitimación de la recurrente puesto que quedando en quinta posición en el total de licitantes ninguna ventaja debía obtener la recurrente en el caso de prosperar el recurso. Ese argumento fue desestimado por auto de la Sala de 1 de junio de 2020.

En su contestación a la demanda la Administración propuso como causa de inadmisibilidad defecto legal en el modo de proponer la demanda del artículo 416 de la LEC y explica que la demanda se estructura en unos supuestos siete hechos en los que se incluyen las razones jurídicas en que se basa la demanda, todos ellos caracterizados por la más absoluta confusión sobre las normas impugnadas y las infracciones legales que justifican la impugnación. No existe pues separación de las cuestiones de hecho y de derecho estando todos fusionados sin que se puedan distinguir hechos concretos que poder rechazar o admitir. Y a continuación pasa a oponerse a la demanda contestando a las causas expuestas por la parte en su demanda. Niega que existan defectos procedimentales y falta de motivación. Y en definitiva solicita la inadmisibilidad del recurso y subsidiariamente su desestimación.

En conclusiones la actora no da ninguna respuesta a la inadmisibilidad planteada de contrario limitándose a reiterar los argumentos expuestos en la demanda.

SEGUNDO: Comenzaremos por la inadmisibilidad denunciada por la Abogacía del Estado consistente en defecto en el modo de proponer la demanda.

Ciertamente el defecto previsto en el artículo 416 de la LEC no está previsto en la vigente ley 29/1998 como causa de inadmisión del recurso, a diferencia de lo que ocurría con la anterior ley jurisdiccional. No obstante, cabe apreciar ese defecto cuando la demanda está defectuosamente redactada con arreglo a lo establecido en el artículo 56 de la Ley Jurisdiccional. Y ello sucederá cuando se prive la posibilidad de conocer la razón impugnatoria a la parte contraria, desvirtuando pues lo que es la finalidad de la demanda.

La inadmisibilidad no ha de prosperar. La demanda presenta una exposición fáctica muy extensa, una breve fundamentación de derecho y el correspondiente suplico. Con independencia del mejor o peor acierto en cuanto al orden y la redacción del escrito, es incuestionable que la demanda cumple con los requisitos formales exigibles y de su lectura es perfectamente posible extraer y conocer los motivos que fundamentan la impugnación planteada por la recurrente.

Al respecto hay que decir que rige en esta materia el principio pro actione y no debe aplicarse un excesivo rigor formalista a la hora de evaluar el escrito de demanda presentado.

Consideramos pues que la demanda presentada explica las causas de la fundamentación impugnatoria, como bien lo demuestra la circunstancia de que la demandada ha contestado también extensamente a aquel escrito y ha ejercido todo su derecho de defensa contra la pretensión formulada de contrario.

TERCERO: Respecto a las irregularidades en la tramitación procedimental que denuncia la recurrente.

Denuncia en primer lugar la actora la falta de resolución de varios escritos presentados sin especificar cuáles son. Esa falta de concreción perjudica a esa parte. Pero sin embargo, del examen del expediente, lo que deducimos es todo lo contrario. En efecto, no constatamos ningún escrito presentado por Insula Avantia SA que no haya obtenido la correspondiente respuesta. Nos referimos al documento 14 del expediente consistente en la solicitud de esa mercantil registrado el 7/9/2015 de un certificado que acredite su experiencia en la explotación de bares y restaurantes que fue contestado en el documento nº 15 de 16/9/2015; el escrito registrado el 29/7/2015 obrante al documento nº 49 del expediente por el que la letrada de la recurrente obrando en representación solicita copia de la propuesta presentada por Marportsunbeach Mallorca y la presentada por Insula Avantia, que es contestado en oficio remitido el 5/8/2016 obrante al documento nº 53. El recurso de reposición que presentó la parte contra lo que identificó como el Acuerdo del Consejo de Administración de 29 de junio de 2016 registrado el 22/8/2016 (documento 59) mereció también respuesta porque fue inadmitido por la Administración en resolución de 2 de septiembre de 2016 notificada a la parte el 19 de septiembre de 2016.( documento 60). También otros escritos posteriores en los que la parte solicitó informe de la comisión técnica y copia del proyecto inicial de la adjudicación del año 2006, o sea, su propio proyecto que en aquel año le mereció obtener la condición de beneficiaria, los cuales fueron a su vez debidamente contestados por la Administración y correctamente notificados, (documentos 61, 64, 72 y 75). También consta vista del expediente efectuada por el representante legal de la recurrente el 4/11//2016 documento nº 81 del expediente. Por lo tanto desconoce esas Sala a qué documentos se refiere esa parte que la parte indica que han dejado de ser contestados pero no identifica. Lo que se constata del expediente es que todos los presentados por la recurrente, todos han merecido respuesta.

En cuanto a que se subsanaron defectos que no podían ser subsanados y la Administración lo consintió. Señala la parte que se permitió la subsanación de la falta del certificado del Registro Mercantil con indicación del capital social, pero no concreta a qué empresa se refiere.

Examinado el expediente se constata que no aportaron ese certificado ni Turística Antel S.L. ni Portocolom Nautic S.L.. (Documento nº 21 del expediente relativo al acta de la mesa de apertura de ofertas en donde se recogen las deficiencias detectadas). Sobre este particular se hizo constar que faltaba la certificación del Registro mercantil de tener un capital social desembolsado de como mínimo 50.000 euros. Y la Mesa acordó admitir provisionalmente las ofertas presentadas por esas dos mercantiles condicionadas a la subsanación de las deficiencias detectadas.

La recurrente considera que no era posible esa subsanación porque ese documento resultaba indispensable para tener por presentada la oferta.

La Base Sexta de la Convocatoria establece:

A la proposición, con las especificaciones contenidas en la base anterior, deberán unirse los siguientes documentos en un sobre nº 2:

(...)

Tan sólo podrán ser admitidas las personas físicas o sociedades mercantiles debidamente inscritas en el Registro mercantil y todas aquellas sociedades que no tengan obligación de estar inscritas en el Registro mercantil, que acrediten debidamente su naturaleza jurídica antes de la finalización del plazo de presentación de ofertas. El objeto social deberá abarcar todas las actividades previstas en el Pliego y ofertadas por el licitador.

Las empresas licitadoras deberán acreditar, mediante certificación del Registro Mercantil, tener un capital social desembolsado como mínimo de 50.000 euros en la fecha de la presentación de la oferta, debiendo mantenerse hasta la finalización de la explotación en caso de ser el concesionario. No será tenida en cuenta la oferta sin la cumplimentación de este requisito. El incumplimiento de este requisito durante el plazo concesional será causa de extinción por incumplimiento de las exigencias básicas de la concesión.

No obstante el licitador que, por sus características no tenga la obligación de estar inscrito en el Registro mercantil, al no poder aportar dicho certificado, en relación con el capital social desembolsado, deberá aportar una garantía sustitutoria en forma de garantía provisional de 50.000 euros adicional a las fianzas indicadas en el presente pliego, en cualquiera de las formas legalmente establecidas.

(...)

La interpretación de que no es posible subsanar la aportación de esa certificación que defiende la recurrente, no se comparte. Son subsanables ya sean los errores o las omisiones, como es el caso, la aportación de documentos exigidos para concurrir al proceso de licitación siempre que el contenido del mismo, como elemento acreditativo, exista en el momento en que se presenta, y en el momento en que concluye el plazo de presentación de proposiciones. Por lo tanto, podrá subsanarse lo que ya existe, pero o bien no se ha aportado, o se adjuntó de manera errónea o insuficiente; y por el contrario, no se puede subsanar lo que en el momento de la presentación de la oferta o de finalización del plazo no existía de manera indudable.

En el caso que examinamos faltaba que dos empresas adjuntaran una certificación registral que acreditara que al tiempo de presentación de la oferta su capital social era como mínimo de 50.000 euros. La parte actora no especifica ni detalla la fecha de presentación de las ofertas ni la fecha en que se acabó el plazo para presentación de ofertas. Pero del documento nº 8 obrante en el expediente deducimos que los interesados disponían de un plazo de 90 días naturales para presentar ofertas contado a partir del siguiente a la fecha de publicación en el BOE, o día hábil siguiente, si fuera sábado. Se publicó esa resolución el miércoles 24 de junio de 2015. Por lo tanto la fecha de finalización de ese plazo terminó el 24 de septiembre de 2015 y esa será la fecha que tomaremos como referencia. Y la Sala señala que lo que es posible subsanar esa omisión siempre que conste de manera indubitada que el 24 de septiembre de 2015 esas empresas contaban con un capital social de 50.000 euros por lo menos.

Pues bien, requeridas las empresas que sufrieron esa omisión, Portocolom Náutic SA, que quedó en tercer lugar en la valoración y por delante de la recurrente, aportó esa certificación. En ella se acreditaba que tenía ese capital en la suma detallada al tiempo de concluir el plazo de presentación. Y la Mesa tuvo por subsanada la omisión detectada.

Por parte de Turística Antel S.L., la subsanación dio lugar a más discusión y así consta en el documento 26 obrante en el expediente. La Abogada del Estado informó verbalmente en ese acto en que la Mesa debía adoptar la decisión de tenerla por admitida o excluirla, que el Registrador en la certificación emitida y aportada por la parte no hizo constar la cantidad del capital social desembolsado. Sin embargo explicó que de esa misma certificación aportada se deducía que el 18 de septiembre de 2015 se otorgó una escritura que tuvo entrada en el Registro mercantil el 21 de septiembre de 2015, que amplió el capital social, escritura que fue calificada y retirada por el presentante con defectos, pero vuelta a entrar de nuevo en el Registro el día 7 de octubre de 2015 estando todavía vigente el asiento de presentación. Se acompañó a esa escritura otra de subsanación de fecha 6 de octubre de 2015, en donde la sociedad hacía declaración de unipersonalidad hallándose pendiente de inscripción y en esa era donde se hacía la ampliación de capital. Por lo tanto, el registrador certifica que dentro del plazo de presentación de ofertas, se presentó y tenía pendiente de inscribir, el aumento de capital social. Teniendo en cuenta que cuando inscriba la escritura, su fecha será la de presentación, quedaba certificado el aumento del capital social a la fecha requerida en los pliegos. Y la Mesa finalmente admitió la subsanación.

Una cosa son los efectos que despliega registralmente la anotación de la presentación de una escritura pública ante el Registro, y otra distinta la fecha en que se deben tener por cumplidos los requisitos exigibles a efectos de valorar la posibilidad de subsanación. Dicho ello, sin embargo, esta cuestión no tiene más recorrido en la medida que la mercantil Turística Antel quedó en séptima posición en la valoración final, y por lo tanto dos puestos por detrás de la recurrente, que quedó en el puesto quinto. Por ello, de proceder su exclusión o de haberlo sido en su día, en ningún caso se alteraría la posición que obtuvo la recurrente, siempre dos puestos por delante de aquella mercantil. Además, Turística Antel S.L. se aquietó al resultado de la adjudicación y solicitó la cancelación de los avales presentados, por lo que en definitiva la admisión de aquella en el concurso, que es lo que la parte actora critica en nada le perjudica.

Por último y en cuanto a deficiencias la actora denuncia defectos en las notificaciones porque explica que se han producido notificaciones más allá de los diez días posteriores al dictado de la resolución. Que tuvo conocimiento de la resolución que se impugna a través de una llamada telefónica de la concesionaria, y porque la demandada se puso en contacto con la recurrente para tramitar el desahucio.

Los defectos en la práctica de las notificaciones no afectan al acto que es objeto de su contenido, sino a su eficacia. Si bien es cierto que la actora no fue notificada de la Resolución del Presidente de la APB de 11 de septiembre de 2017 dictada por delegación del Consejo de Administración de la APB que adjudicó la concesión a Marportsunbeach Mallorca SL, y debió haberlo sido, sin embargo, no cabe duda que la parte recurrente conocía la propuesta de la Comisión Técnica de proponer a esa sociedad como adjudicataria, por ser la mercantil que ofreció la oferta más ventajosa. Tan es así que interpuso recurso de reposición, recurso que le fue inadmitido por no ser aquel un acto definitivo, sino una comunicación de la propuesta que hacía la Comisión Técnica.

En todo caso, el acto de adjudicación, se publicó en el BOE nº 279 de 17 de noviembre de 2017. Y la interposición del presente recurso contencioso, a falta de una notificación formal y fehaciente del acto definitivo, será la fecha de interposición de este recurso contencioso el momento en que debe considerarse que se tiene por notificada a la actora de aquel acto, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40.3 de la ley 39/2015.

TERCERO: En cuanto a la falta de motivación.

Critica la parte actora que la resolución de adjudicación no tiene ningún tipo de argumentación, de fundamentación y motivación que sostenga la decisión de la adjudicación. No alude en absoluto al informe técnico obrante en el expediente.

Sucedió que la resolución que se publicó en el BOE nº 279 de 17 de noviembre de 2017 fue un simple anuncio de la adjudicación realizada (documento 105 del EA), que no incluyó el contenido íntegro de la resolución de 11 de septiembre de 2017 del Presidente de la APB dictada por delegación del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria, (doc. 98 EA), la cual contiene motivación. Existió un defecto de notificación porque la Administración omitió notificar fehacientemente a la actora y al resto de licitadores el contenido de la Resolución de 11 de septiembre de 2017. Pero ese defecto queda subsanado con arreglo a lo dispuesto en el artículo 40-3 de la ley 39/2015 en el momento en que la parte interpuso este recurso contencioso. Sin perjuicio de reiterar que no cabe duda que la parte recurrente conocía la propuesta de la Comisión Técnica de proponer a esa sociedad como adjudicataria, por ser la mercantil que ofreció la oferta más ventajosa, y prueba de ello fue el recurso de reposición que interpuso y que le fue inadmitido.

Centrándonos ahora en el análisis de la motivación de la Resolución de 11 de septiembre de 2017 que en autos de impugna, la Sala concluye que sí contiene motivación.

En efecto, esa resolución explica que el Consejo de Administración de la APB en sesión de 29 de junio de 2016 consideró, a la vista del informe técnico emitido, que la solución más ventajosa era la presentada por la mercantil Marportsunbeach Mallorca S.L. y así lo decidió el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria en acuerdo de 29 de junio de 2016. Añade la delegación efectuada de aquel Consejo en favor del Presidente de la APB para continuar la tramitación del expediente, al existir ocupación del dominio público portuario, de forma que ya seleccionada la oferta más ventajosa por el órgano competente, siempre y cuando durante esa tramitación no se derivare una modificación sustancial respecto de la solución presentada y elegida por el Consejo de Administración en el acuerdo de 29 de junio de 2016. Hay que decir también que el Acuerdo se publicó en el BOE nº 258 de 25 de octubre de 2016 y en ese anuncio se dio publicidad del proyecto básico presentado por Marportsunbeach Mallorca S.L.

Además la resolución impugnada en autos alude al informe de la Comisión Técnica de 23 de Junio de 2016 en el que, de forma muy detallada, extensa y motivada, aplicando los criterios establecidos en la Base Novena del Pliego de Bases que antes hemos transcrito, justifica la puntuación y valoración de las ofertas presentadas.

El artículo 35-2 de la Ley 39/2015 establece que "La motivación de los actos que pongan fin a los procedimientos selectivos y de concurrencia competitiva se realizará de conformidad con lo que dispongan las normas que regulen sus convocatorias, debiendo, en todo caso, quedar acreditados en el procedimiento los fundamentos de la resolución que se adopte"

Cuando la administración ejercita facultades discrecionales que requieren la posibilidad de elegir entre un abanico de opciones o entre una pluralidad de alternativas, el control jurídico de esa facultad necesariamente se efectúa a través de la motivación del acto administrativo y eso permite la revisión jurisdiccional de la conclusión alcanzada en torno a la decisión administrativa final seleccionando la oferta más ventajosa. Ello redunda en unos estándares de transparencia en la contratación que salvaguardan los intereses generales y el derecho de defensa de los afectados permitiéndoles conocer con claridad las razones que han conducido a la decisión última.

Conforme establece la Base 9ª del concurso el Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de Baleares adjudicaría el concurso al solicitante cuya oferta se estimara la más ventajosa y ello dota de amplio margen de actuación a la Administración al tiempo de decidir, dejando un espacio de discrecionalidad indudablemente querido por la Ley para asegurar la mejor contratación posible. El TS ha resuelto la sentencia de 27/6/2012 ( ECLI:ES:TS:2012:4634 RC 3913/2010) la necesidad de una motivación que permite al Tribunal conocer si se ha cumplido o no con lo dispuesto en la base. Señala el Alto Tribunal:

Como ya recordó la sentencia de 1 de abril de 2009 de esta Sala y Sección (Casación número 6755/2004 ), ya debe decirse que sobre la cuestión que acaba de apuntarse hay una consolidada jurisprudencia de este Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), caracterizada por el permanente esfuerzo de ampliar al máximo y perfeccionar el control jurisdiccional previsto constitucionalmente frente a toda actuación administrativa ( artículo 106.1 CE ); y cuyas líneas maestras e hitos evolutivos se pueden resumir en lo que sigue:

1.- La legitimidad de lo que doctrinalmente se conoce como discrecionalidad técnica fue objeto de reconocimiento por la STC 39/1983, de 16 de mayo , que justificó y explicó su alcance respecto al control jurisdiccional con esta declaración:

" (...)".

2.- La jurisprudencia inicial de esta Sala, desde el mismo momento del reconocimiento de esa discrecionalidad técnica, ya se preocupó en señalar unos límites para la misma, que vinieron a consistir en la aplicación también a ella de las técnicas de control que significan los elementos reglados, los hechos determinantes y los principios generales del derecho. Así lo hizo la STS de 5 de octubre de 1989 (...)

3.- La evolución jurisprudencial posterior, en aras de perfeccionar el control jurisdiccional y definir los espacios donde este control puede operar con normalidad, completó y aclaró esos límites inicialmente enunciados mediante la distinción, dentro de la actuación de valoración técnica, entre el "núcleo material de la decisión" y sus "aledaños" .

El primero estaría representado por el estricto dictamen o juicio de valor técnico, y los segundos ( los aledaños ) comprenderían, de un lado, las actividades preparatorias o instrumentales que rodean a ese estricto juicio técnico para hacerlo posible y, de otro, las pautas jurídicas que también son exigibles a dichas actividades.

(...)

4.- Un punto más en esa línea evolutiva de la jurisprudencia lo representa la necesidad de motivar el juicio técnico.

Como ya se ha puesto de manifiesto, uno de los aledaños de ese juicio técnico está representado por la obligación de cumplir el mandato constitucional ( artículo 9.3 ) de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y, en el criterio de este Tribunal Supremo, ese cumplimiento conlleva la necesidad de motivar el juicio cuando así sea solicitado por algún aspirante o cuando sea objeto de impugnación.

Así se expresa STS de 10 de mayo de 2007 , recurso 545/2002 :

"(...) Tiene razón el recurso de casación en que la sentencia de instancia no enjuició correctamente la cuestión de fondo que le fue suscitada y en la infracción del artículo 24 de la Constitución que con ese argumento se denuncia.

La doctrina de la discrecionalidad técnica con que la Sala de Zaragoza justifica principalmente su pronunciamiento no ha sido correctamente aplicada; y no lo ha sido porque, en relación a la actuación administrativa para la que se ha hecho esa aplicación, no se ha observado el límite constitucional de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( artículo 9.3 CE ).

Como es bien sabido, dicha discrecionalidad técnica significa, por un lado, respetar las valoraciones de esa índole que hayan sido realizadas por los órganos cualificados por la posesión del correspondiente saber especializado y, por otro, admitir el margen de polémica o discrepancia que sobre determinadas cuestiones venga siendo tolerado en el concreto sector de conocimientos técnicos de que se trate.

Pero una cosa es el núcleo del juicio técnico sobre el que opera esa clase de discrecionalidad y otra diferente la obligación de explicar las razones de ese juicio técnico cuando expresamente hayan sido demandadas o cuando se haya planteado la revisión de la calificación que exteriorice ese juicio técnico. Esto último queda fuera del ámbito propio del llamado juicio de discrecionalidad técnica, ya que, ante la expresa petición de que dicho juicio sea explicado o ante su revisión, la constitucional prohibición de arbitrariedad hace intolerable el silencio sobre las razones que hayan conducido a emitir el concreto juicio de que se trate".

5.- La fase final de la evolución jurisprudencial la constituye la definición de cuál debe ser el contenido de la motivación para que, cuando sea exigible, pueda ser considerada válidamente realizada.

Y a este respecto se ha declarado que ese contenido debe cumplir al menos estas principales exigencias: (a) expresar el material o las fuentes de información sobre las que va a operar el juicio técnico; (b) consignar los criterios de valoración cualitativa que se utilizarán para emitir el juicio técnico; y (c) expresar por qué la aplicación de esos criterios conduce al resultado individualizado que otorga la preferencia a un candidato frente a los demás.

Son exponente de este último criterio jurisprudencial los recientes pronunciamientos de este Tribunal Supremo sobre nombramientos de altos cargos jurisdiccionales ( STS de 27 de noviembre de 2007 , recurso 407/2006 ), sobre concursos de personal docente universitario ( STS de 19 de mayo de 2008, recurso 4049/2004 ) y sobre convocatorias del Consejo General del Poder Judicial para puestos en sus órganos técnicos ( STS de 10 de octubre de 2007 recurso 337/2004 ).

Al basarse la decisión de la proposición más ventajosa en el informe de la Comisión Técnica que sigue fielmente lo pautado en la base 9ª, la cual establece criterios y subapartados en las distintas categorías puntuables, al fin permite conocer con facilidad el porqué de la puntuación dada a cada licitador. En efecto examinado ese informe (doc 37 del EA) y a modo de ejemplo, el apartado sobre la viabilidad, oportunidad y bondad del proyecto básico que es uno de los apartados a valorar, este se ha puntuado con arreglo a los criterios señalados en la base consistentes en: a) la inversión a realizar, b) la cantidad y la calidad de las actuaciones propuestas, c) la coherencia de las actuaciones propuestas y el presupuesto del proyecto y d) la adecuación del proyecto básico del entorno. En cada uno de esos apartados la Comisión Técnica explica los criterios que ha tenido en cuenta y hace una valoración detallada de cada proyecto presentado por cada licitador. Y así sucede en cada uno de los distintos apartados que han de ser objeto de valoración, desde la valoración de la mejora de las tasas, hasta el análisis del rigor de la memoria económico financiera etc.. En definitiva, la decisión de la Administración, en este caso, sí está fundamentada, se apoya fielmente en los elementos previstos en la Base citada, y presenta la transparencia y coherencia necesaria que permite conocer sin dificultad alguna, tanto a los licitadores como al mismo Tribunal, el porqué de la puntuación dada a cada licitador. Todo lo cual concluye en que el acto está correctamente motivado.

Nos dice la actora que:

Hay que tener en cuenta, además, que los aspectos subjetivos, los que no obedecen al entendimiento matemático, sino a las emociones o sensaciones del valorador, deben justificarse muy detalladamente y, en el Informe Técnico no se justifican ni motivan ni los aspectos objetivos ni los subjetivos. Tampoco se hace un estudio minucioso comparativo de los distintos aspectos que están relacionados: mejora de las tasas con estudio económico-financiero y con plazo y con tarifas.

Todo ello tiene que encajar perfectamente como un puzzle. Y además motivado y comunicado a los demás licitadores, a los que también se habrá valorado del mismo modo. Todo esto no se ha realizado y no conocemos las razones por las que la oferta de la entidad ganadora, es la elegida, ni tampoco no se justifican ni motivan las razones de las puntuaciones de los demás licitadores ni porqué no han sido adjudicatarias, lo que sin duda alguna perjudica gravemente los derechos de mi representada.

No concordamos la argumentación porque no se ajusta a la realidad. Y si bien es cierto que el anuncio de la publicación no contiene motivación alguna, no significa que la decisión adoptada por la Administración en el Acuerdo del Consejo de Administración en su día y después en la resolución del Presidente de la Autoridad Portuaria que se impugna, carezcan de motivación.

La Administración, en el caso que aquí enjuiciamos no se ha limitado a puntuar la oferta sin explicar los criterios, los elementos y demás cuestiones valorables en cada apartado como sucedía en las sentencias que se citan en la demanda y que no son aplicables al caso.

Añadiremos también que en relación a la impugnación planteada por otra licitadora que participó en este mismo concurso, impugnando el Acuerdo del Consejo de Administración de la Autoridad Portuaria de 29 de junio de 2016 que decidió la oferta más ventajosa a favor de la mercantil Marportsunbeach Mallorca S.l., esta Sala ya se pronunció en torno a la correcta motivación, lo que produce efecto de cosa juzgada. Nos referimos a la sentencia nº 362/2020 de 22 de julio ( ECLI:ES:TSJBAL:2020:616 PO 404/2016). La Sala declaró entonces que el acuerdo estaba motivado. Aquí, en donde la recurrente impugna la resolución del presidente de la Autoridad Portuaria de 11 de septiembre de 2017 que pone fin al proceso y que se dicta por delegación siguiendo lo acordado por el Consejo de Administración el 29 de junio de 2016, reiteramos y confirmamos la existencia de esa motivación.

CUARTO: Por último, la demanda se centra en el informe técnico emitido y denuncia que ese informe no valora la solvencia técnica ni los antecedentes de los socios de las ofertas presentadas, lo que supone por tanto un defecto grave en el informe de valoración, y en segundo lugar, critica abiertamente la valoración efectuada por la Administración al informe económico financiero de la sociedad adjudicataria. Para ello se apoya en un informe de parte suscrito por Dña. Aurora en fecha 1 de julio de 2019 que hace una valoración del estudio económico financiero incluido en la oferta presentada por Marportsunbeach Mallorca y concluye que no es posible llevar a cabo una valoración de las estimaciones realizadas por esa mercantil en dicho estudio económico financiero.

Respecto a las manifestaciones de que no se ha valorado en el informe las posibilidades de pago ofrecidas por la empresa que resultó adjudicataria. La solvencia económica de los licitadores es un requisito exigible para concurrir al proceso selectivo de conformidad con la Base 4ª, y en su momento ya fue examinada esa solvencia por la Administración. Por lo que no procede que lo que es un requisito exigible, sea también valorado por la Comisión Técnica, la cual se limita a los aspectos valorativos de la oferta presentada por la licitadora que ha sido admitida al concurso. Pero es que además, la demandada ha acreditado con la certificación aportada como documento nº 15 con la contestación a la demanda, que Marportsunbeach S.L. se encuentra al corriente de pago. Por lo que queda acreditada la posibilidad real de la adjudicataria para hacer frente al pago ofrecido.

En cuanto a la crítica efectuada por la recurrente en relación al informe técnico emitido. Comenzaremos señalando que ha de respetarse el ámbito de discrecionalidad técnica de que goza la Administración. Por lo tanto este Tribunal debe valorar la motivación del acto y la coherencia del discurso que concluye en la decisión administrativa adoptada de ser la adjudicataria la mejor oferta.

El informe de parte aportado con la demanda y en la que se apoya para criticar el informe técnico emitido en su día únicamente se centra en dar una opinión sobre la memoria económico financiera presentada por la mercantil Marportsunbeach Mallorca S.L.. Y es que ese documento se titula " Opinión sobre la oferta económica presentada por la sociedad ..." No constituye un estudio económico que justifique lo erróneo de las previsiones y datos facilitados por la licitadora en la memoria económico financiera que resultó adjudicataria. Tampoco lo desacertado de los argumentos de la Comisión Técnica cuando valora esa memoria Por todo ello no ha de aceptarse que con ese informe se desvirtúe el contenido de la valoración efectuada por la Administración en cuanto a este concreto apartado.

Llegados a este punto desestimamos el recurso contencioso.

QUINTO: En materia de costas de conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/98 de 13 de Julio, imponemos las costas a la parte actora si bien las limitamos a un máximo total de 3.000 euros y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 139 -7 de la Ley Jurisdiccional.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación