PRIMERO.- La Sentencia recurrida acordó estimar el recurso formulado frente al acto impugnado mencionado en el primero de los antecedentes de hecho, al entender, en síntesis, que la resolución administrativa recurrida y la providencia de apremio originariamente impugnada no resultaban ajustadas a derecho por cuanto constaba que en diciembre de 2013 el Ayuntamiento demandante formuló ante la Mancomunidad demandada una solicitud de compensación de deudas que, por tanto, se realizó dentro del periodo voluntario de pago de la facturación de los meses de octubre, noviembre y diciembre de dicho año; motivo por el que no debió procederse, antes de su resolución, al dictado de la providencia de apremio originariamente combatida. Consecuentemente, se anulaba la misma y la resolución que la confirmó -que era objeto del recurso contencioso-administrativo entablado-, y se ordenaba a la Mancomunidad a proceder a la resolución de dcha solicitud antes de proceder al dictado, en su cvaso, de nueva providencia de apremio.
La parte apelante se alza frente a dicha resolución oponiendo, en resumen, que la misma incurre en incongruencia omisiva, ya que no " analiza el principal motivo de impugnación" esgrimido por la parte apelante consistente en la " nulidad de las facturas/ liquidaciones por nulidad de la Ordenanza reguladora", defecto que no fue paliado en el Auto de 5 de junio de 2022 (en el que se negó el complemento de la Sentencia dictada), a pesar de haber invocado la existencia de tal nulidad tanto en la demanda como en el escrito de conclusiones y sin que sea necesario citar en el escrito de interposición la disposición que indirectamente se impugna (vulnerándose, por ello, lo dispuesto en los artículos 26 y 27 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Igualmente añadía que la nulidad de pleno derecho de la deuda apremiada puede ser esgrimida como causa de oposición ante la providencia de apremio conforme a reiterada jurisprudencia, por lo que debió entrarse a conocer de tal causa de impugnación, en la que se esgrimía que se venía exigiendo como precio público lo que en realidad era una tasa y , actualmente, al tenor de la Disposición Adicional 43ª de la Ley de Contratos del Sector Público, una prestación patrimonial de carácter público no tributario (lo que implica su nulidad radical, conforme al artículo 47.2 de la Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, al ser contraria a lo dispuesto en el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales). Por último, sostiene que la Sentencia resulta errónea al negar la existencia de prescripción de parte de las cantidades reclamadas en la providencia de apremio (en concreto, 256.678,67 euros, correspondientes a las cantidades reclamadas en los ejercicios 2009 a 2014), pues se otorga un valor interruptivo inexistente a dos comunicaciones postales dirigidas por el Presidente de Axaragua al Ayuntamiento apelante los días 11 de abril de 2013 y 27 de enero de 2015 en las que no se exige el pago de la deuda apremiada.
Por su parte, por la representación de la Mancomunidad apelada se solicitó la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la Sentencia recurrida, que consideraba ajustada a derecho. Para ello sostuvo que, a su juicio, no existe incongruencia omisiva alguna, pues expresamente se consigna en aquella que frente a la providencia de apremio tan solo cabía oponer los motivos tasados legalmente en el artículo 167.3 de la Ley General Tributaria entre los que no se encuentra la ilegalidad de la liquidación (que en todo caso pudo ser alegada en periodo voluntario). Por otra parte, y en lo que se refiere a la supuesta existencia de posible prescripción de parte de la deuda apremiada, refiere que, tal y como recoge la Sentencia apelada, se produjo la interrupción de la prescripción con los escritos dirigidos al Ayuntamiento en fechas 11 de abril de 2013 y 27 de enero de 2015 -en los que se exigía el pago de las cantidades adeudadas "en el contexto de llegar a un acuerdo en el abono de la importante cantidad que adeuda el Ayuntamiento, todo ello en el seno de los deberes de colaboración entre dos Administraciones Públicas"-.
SEGUNDO.- Sentados los términos en los que se suscita el recurso y la oposición, así como la fundamentación de la Sentencia apelada, se ha de comenzar la presente resolución abiordando la cuestión relativa a la supuesta incongruencia omisiva en la que la parte entiende que incurre la resolución apelada.
Para dar respuesta a esta cuestión comenzaremos reiterando varias reflexiones previamente efectuadas por esta Sala acerca de la misma. A tal respecto, y tal y como expusimos, por ejemplo, en las Sentencias de la Sección Funcional Primera de 19 de septiembre de 2019 -rollo de apelación 1.715/2018- o las de esta Sección Funcional Tercera de 20 de diciembre de 2018 - rollo de apelación 1.065/2017-, 9 de mayo de 2022 -rollo de apelación 3249/2020- o 30 de enero de 2023 -rollo de apelación 369/2022-, la jurisprudencia del Tribunal Supremo viene a distinguir, en lo que atañe al vicio de incongruencia omisiva, tres conceptos discernibles en el proceso contencioso-administrativo, que denomina " argumentos", " cuestiones" y " pretensiones". Y ello " es así, porque éstas, constituidas por la decisión o decisiones que la parte pide, tienen tras sí: primero, el motivo o motivos de impugnación (o de oposición), que expresan el vicio o vicios, la o las infracciones jurídicas que se imputan (o el obstáculo que impide acogerlas), y que constituyen, que pasan a ser la o las cuestiones planteadas; y, segundo, la argumentación jurídica, constituida por las razones que a juicio de la parte determinan el vicio o lo contrario. Y los distingue para afirmar que el deber de congruencia exige del juzgador que se pronuncie sobre las pretensiones y que analice las cuestiones; y para matizar que, en cambio, no sucede lo mismo con los argumentos, que sólo constituyen el discurrir lógico- jurídico de la parte y no imponen al juzgador el deber de responder a través de un discurso propio necesariamente paralelo, bastando con que el suyo sea adecuado y suficiente para resolver las cuestiones y decidir sobre las pretensiones.
En relación con el vicio de incongruencia denunciado, resulta oportuno recordar los pronunciamientos del Tribunal Constitucional (entre otros muchos en las sentencias 170/2002, de 30 de septiembre , 186/2002, de 14 de octubre , 6/2003, de 20 de enero , 91/2003, de 19 de mayo , 114/2003, de 16 de junio , 8/2004, de 9 febrero y 95/2005, de 13 de abril ) acerca de que la incongruencia consiste en la ausencia de respuesta a las pretensiones de las partes, es decir un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formulan sus pretensiones ( STC 36/2006, de 13 de febrero ).
La citada doctrina distingue entre lo que son meras alegaciones formuladas por las partes en defensa de sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas ( STC 189/2001, 24 de septiembre ). Son sólo estas últimas las que exigen una respuesta congruente ya que respecto a los alegatos no es preciso una respuesta pormenorizada a todos ellos ( SSTC 148/2003 , 8/2004 , de 9 de febrero ), salvo que estemos ante una alegación fundamental planteada oportunamente por las partes ( STC 4/2006, de 16 de enero ). E insiste en que es una categoría legal y doctrinal cuyos contornos no corresponde determinar al citado máximo intérprete constitucional ( STC 8/2004, de 9 febrero ). Cabe, además, una respuesta de forma tácita o implícita ( STC 45/2003, de 3 de marzo ). No es posible un fallo que contravenga los razonamientos expuestos para decidir ( SSTC 23/1996 , 208/1996 ).
El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes siempre que con ello no se sustituya el hecho básico aducido como objeto de la pretensión ( STS 17 de julio de 2003 ). En consecuencia el principio "iuris novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión".
Pues bien, basta dar lectura al escrito de demanda para comprobar cómo la parte apelante vino a sostener en el primero de sus fundamento de derecho jurídico-materiales (lo que reitera en su escrito de recurso de apelación) que tanto la resolución recurrida como la originariamente impugnada resultaban ser nulas de pleno derecho " por nulidad radical o absoluta de las facturas de las que la misma trae causa", oponiendo que, junto con las causas reflejadas en el artículo 167.3, la Jurisprudencia " admite que se invoque contra las providencia de apremio la nulidad de la liquidación de la que la misma trae causa, siempre que esta nulidad sea radical o absoluta". Y a tal efecto razonaba (folios 8 y 9 de la demanda) que la Ordenanza aprobada por acuerdo de 28 de noviembre de 2007 imponía un precio público por el servicio de abastecimiento de agua en alta cuando, conforme al artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, la contraprestación a satisfacer por el abastecimiento de agua en alta se corresponde con una tasa (lo que comportaba que dicha Ordenanza contraviniese una disposición legal, incurriendo en la causa de nulidad de pleno derecho de artículo 47.2 de la Ley 39/2015 y 62.2 de la Ley 30/1992 vigente al tiempo de su aprobación de la Ordenanza). Es más, al folio 12 de la demanda refería que esta nulidad de la Ordenanza también concurriría " en la medida que prevé la exacción por vía de apremio de un precio público cuya percepción no corresponde a una Administración Pública sino a un ente privado". Sin embargo, y en contra de lo que se sostiene en el escrito de recurso, en el tercer fundamento de derecho la Sentencia sí que se abordan implícitamente estas cuestiones (folios 7 y 8), dando resupuesta a las mismas. En concreto, se reproducía el tenor literal del artículo 167.3 de la Ley General Tributaria, y se refería que frente a la providencia de apremio sólo podían formularse ciertos motivos de oposición, sin mencionar entre ellos los que la parte esgrimía. Es más, en el Auto dictado posteriormente el día 5 de junio de 2022 -en respeuesta a una solicitud de complemento de la Sentencia instada por el Ayuntamiento apelante- se confirma esta conclusión. En definitiva, sea del agrado o no de la parte apelante, la Sentencia recurrida otorga expresa respuesta a la totalidad de cuestiones y pretensiones suscitadas en la demanda, por más que no de cumplida y exhaustiva respuesta a todos y cada uno de los argumentos empleados por la parte para sustentar su tesis. Y para ello efectúa una remisión al contenido de un precepto legal, lo que es constitucionalmente admisible. Y es que, según recuerdan las Sentencias de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 30 de mayo, 21 y 7 de febrero de 2019 (recursos 207/2016, 577/2016 y 3619/2015) o 9 de abril de 2014 (recurso 6475/2011) - que, a su vez, cita las previas de 9 de octubre de 2008 (recurso 2886/2006); 18 de septiembre de 2009 (recurso 2730/2006); 29 de octubre de 2009 (recurso 6565/2003); 14 de mayo de 2009 (recurso 1708/2003); 4 de febrero de 2010 (recurso 9740/2004); y 18 de marzo de 2010 (recurso 9740/2004); y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 ( asunto Hiro Balani c. España), §§ 27 y 28; y 9 de diciembre de 1994 ( asunto Ruiz Torrija c. España), §§ 29 y 30-, " Es preciso que la sentencia contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( STC 75/2007, de 16 de abril FJ 4 con cita de otras muchas) e incluso se ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del art. 24.1. CE la que tiene lugar por remisión o motivación in aliunde ( SSTC 108/2001, de 23 de abril y 171/2002, de 30 de septiembre )". Por ello, no podemos apreciar la concurrencia del citado vicio, sin perjuicio que la conclusión alcanzada resulte o no acertada (lo que igualmente analizaremos más adelante).
TERCERO.- Una vez esta Sala ha resuelto -desestimándolo- el alegato referido a la incongruencia omisiva, analizaremos seguidamente si, tal y como se sostiene en el escrito de recurso, la resolución judicial apelada alcanza conclusiones erróneas respecto de la inexistencia de prescripción de parte de la deuda apremiada. Para ello opone que las dos comunicaciones a las que anuda un efecto interruptivo de la misma (esto es, las fechadas el 11 de abril de 2013 y el 27 de enero de 2015, obrantes a los folios 290 y 325 del expediente) carecen de tal virtualidad, por cuanto, respecto de la primera, únicamente remitía un listado de las deudas sin "exigir el cumplimiento de una obligación concreta y determinada" ni exteriorizar "una voluntad clara y precisa de reclamar una deuda cierta y determinada"; mientras que la segunda tan solo contiene un desglose de la cuenta que el Ayuntamiento mantenía con Axaragua, pero sin exigir "el pago de la misma". Tal y como puede comprobarse, pues, lo que en realidad viene a oponer el Ayuntamiento demandado es un pretendido error en la valoración de la prueba.
Pues bien, para dar respuesta a esta causa de impugnación deben tenerse presente los límites que presenta el recurso de apelación respecto de la misma, señalados reiteradamente por esta Sala en múltiples resoluciones. En todas ellos se razona cómo, aun cuando la Sala adquiere con la formulación del recurso competencia para revisar la totalidad de las pruebas y decantarse por la valoración más ajustada a derecho (esto es, que ostenta plena jurisdicción para revisar la observancia de los principios rectores sobre su carga y si la valoración conjunta del material probatorio por la Juez de instancia ha sido arbitraria o acertada), esta revisión ha de llevarse a cabo teniendo presentes los siguientes criterios jurisprudenciales:
a) La valoración de las pruebas practicadas con aplicación del principio de inmediación judicial es función básica del juzgador de instancia. Dicha valoración solo puede ser, pues, revisada con fundamento en la apreciación de que la actuación judicial valorativa infringe el derecho de la prueba, incluido el que se deduzca de los principios generales del derecho, o las reglas de la lógica (entre las recientes, sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 3 de julio , 26 de septiembre y 3 de octubre de 2007, recurso de casación 3865/2003 , 9742/2003 , 7568/2003; así como las citadas en las mismas, de 6 y 17 de julio de 1998 , 27 de marzo , 17 de mayo , 19 de junio , 12 de julio , 22 de septiembre , 6 y 18 de octubre , 2 y 19 de noviembre , 15 de diciembre de 1999 , 22 de enero , 5 de febrero , 20 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de octubre y 20 de noviembre de 2000 , 3 de diciembre de 2001 y 23 de marzo de 2004).
b) En el caso de la prueba pericial y testifical, el órgano judicial revisor no puede sustituir la lógica o la sana crítica del juzgador de instancia por la propia, salvo cuando se acredite en el proceso de revisión que la valoración judicial no se atiene a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica, entendidas éstas como los criterios de la lógica interpretativa, o cuando la libertad de crítica no se expresa de acuerdo con los criterios propios del razonar humano, incurriendo en arbitrariedad, incoherencia o contradicción (entre las recientes, sentencias dictadas por la Sala Tercera del Tribunal Supremo con fechas de 30 de octubre , 7 y 13 de noviembre de 2007, recursos de casación números 6998/2003 , 6698/2004 y 6851/2004 , así como las reiteradamente citadas de 11 de marzo , 28 de abril , 16 de mayo , 15 de julio , 23 de septiembre y 23 de octubre de 1995 , 27 de julio y 30 de diciembre de 1996 , 20 de enero y 9 de diciembre de 1997 , 24 de enero , 14 de abril , 6 de junio , 19 de septiembre , 31 de octubre , 10 de noviembre y 28 de diciembre de 1998 y 30 de enero , 22 de marzo y 17 de mayo de 1999. Igualmente, las sentencias dictadas por la Sala Primera del Tribunal Supremo con fechas de 21 y 28 de febrero y 9 de octubre de 2003, dictadas, respectivamente en los recursos de casación números 2117/1997 , 2180/1997 y 4164/1997).
La parte apelante sostiene que la Sentencia objeto de recurso valora erróneamente la prueba practicada, señalando, como se ha expuesto, que las citadas comunicaciones no exteriorizaban una voluntad clara y precisa de exigir el pago de las cantidades adeudadas. Y disentimos de tal alegato, que entendemos desplegado en términos puramente defensivos. Solo desde esta óptica parcial puede considerarse que la remisión de dos misivas al Ayuntamiento apelante por la dirección de la entidad Aguas y Saneamientos de la Axarquía SAU en la que se contienen sendas relaciones de cantidades que se califican como "deudas" que el primero mantiene con la segunda puede obedecer a una finalidad distinta a la de reclamar su abono. Máxime cuando se infiere de su lectura que tales envíos debían venir precedidos de previas solicitudes de remisión de tales desgloses del Ayuntamiento a la referida entidad -con el único propósito concebible de constatar la correspondencia de una anterior reclamación de su abono con la deuda realmente existente- , extremo que, sin duda alguna, halla expreso reflejo en la obrante al folio 290 del expediente (en la que literalmente se consigna que tal comunicación se efectúa " en respuesta a la solicitud de envío de la totalidad de las factruras emitidas en concepto del servicio de abastecimiento de agua en alta procedente del Embalse de la Viñuela", y con el propósito " de llegar a acuerdo favorable sobre el abono de las cuotas pendientes"). Consecuentemente, resulta inviable tildar de ilógicas, irracionales, arbitrarias o contradictorias las conclusiones alcanzadas en la resolución apelada en lo que atañe a la inexistencia de prescripción de parte de la deuda; circunstancia que, en aplicación de los criterios jurisprudenciales anteriormente apuntados, nos abocan a desestimara el referido motivo de impugnación.
CUARTO.- Consecuentemente, tan solo resta por analizar si las razones empleadas por la Sentencia apelada para para desestimar la causa de oposición esgrimida frente a la providencia de apremio originariamente impugnada consistente en la concurrencia de causa de nulidad de pleno derecho de la deuda apremiada, autoriza, o no, para llegar a la conclusión alcanzada en la misma (esto es, que no puede válidamente oponerse frente a la providencia de apremio, del deber quedar circunscritas tales causas de aopisición a las taxativamente enumeradas en el párrafo tercero del artículo 167 de la Ley General Tributaria)
Y a tal efecto debemos comenzar poniendo de manifiesto que, tal y como ha sostenido reiteradamente esta Sala (v. gr. Sentencias de la Sección Funcional Primera de 10 de diciembre de 2019 -recurso 489/2017- 31 de enero de 2018 -recurso 675/2016-, 23 de octubre de 2017 -recurso 1/2015- o 30 de septiembre de 2015 -recurso 504/2012-) es doctrina constante de la Sala Tercera del Tribunal Supremo la que viene sosteniendo que " (...) un elemental principio de seguridad jurídica impide la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias que puedan suscitar entre los sujetos de la relación jurídica tributaria y, en particular, determina como lógica consecuencia que iniciada la actividad de ejecución en virtud de título adecuado, no puedan trasladarse a dicha fase las cuestiones que se debieron solventar en la fase declarativa", por lo que el contribuyente no puede oponer en aquella motivos de nulidad afectantes a la propia liquidación practicada sino sólo los referentes al cumplimiento de las garantías inherentes al propio proceso de ejecución. Por ello, y siendo la providencia de apremio un acto del procedimiento de ejecución, frente al mismo tan solo resultan oponibles, en principio, los motivos tasados que establece el artículo 167.3 de la Ley General Tributaria.
A este respecto, la Sentencia de la Sección Funcional Segunda de esta Sala expuso lo siguiente en su Sentencia de 12 de marzo de 2018 (dictada en el recurso ordinario 178/2017): " Los procedimientos de apremio parten de una situación jurídica ya declarada con carácter irrevocable, de ahí que su iniciación --que se formaliza a través de la providencia-- sólo pueda ser impugnada por motivos de oposición expresamente tasados, sin que sea posible debatir indefinidamente cuestiones sobre la legalidad de la liquidación cuya impugnación debió ser ejercida en el trámite procedimental correspondiente, previo a la iniciación del propio procedimiento ejecutivo, es decir, dentro del procedimiento administrativo del que trae causa dicho apremio . Y es que al ser un procedimiento ejecutivo, que no declarativo, el apremio se dirige únicamente a hacer efectivo el ingreso de una deuda, y no a discutir sobre su existencia o importe. Y por esa razón, los únicos motivos de oposición que pueden invocarse contra la providencia de apremio están relacionados con la misma falta de viabilidad del procedimiento ejecutivo o con los vicios o defectos en su tramitación. Lo que quiere destacarse es que, pese a que el apremio está conectado íntimamente al procedimiento administrativo en el que se adoptó el acto que trata de ejecutarse, no dejan de ser dos procedimientos autónomos sobre todo en cuanto a los medios de impugnación para combatir los actos que integran cada uno de ellos. De modo que la resolución administrativa que sirve de fundamento jurídico a la ejecución -la liquidación de que se trate- puede ser atacada a través del sistema de recursos legalmente establecido (recurso de reposición, alzada,...), con lo cual y si no se utilizan esas vías impugnatorias, o si se utilizan pero el recurso o reclamación es desestimada, la validez de la liquidación ya no puede cuestionarse y, en caso de no pagarse la deuda en período voluntario, se entrará en fase de apremio donde ya no puede discutirse la legalidad del acto de liquidación como tal, sino que los motivos de oposición se limitan únicamente a aspectos que afectan a actuaciones posteriores a la adopción de la resolución liquidatoria (pago, prescripción, falta de notificación reglamentaria...)".
Ahora bien, el carácter tasado de los medios de oposición admitidos, no implica que, en todo caso, sólo aquellos sean admisibles, puesto que hay supuestos en que igualmente pueden ser alegados vicios previos que afecten a la liquidación apremiada. A este respecto resulta ciertamente ilustrativa la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 20 febrero 2013 (dictada en el recurso de casación 3597/2009), que, con cita de la previa de la misma Sala y Sección de 22 de julio de 2005 (casación 136/2000), ponía de manifiesto que " (...) la seguridad jurídica justifica que se rechace la posibilidad de debatir indefinidamente las discrepancias suscitadas entre los sujetos de la relación jurídico-tributaria y que iniciada la actividad de ejecución, en virtud de título adecuado, no puedan trasladarse a dicha fase las cuestiones que debieron solventarse en la fase declarativa, por lo que el sujeto pasivo de los impuestos no puede oponer a la providencia de apremio motivos de nulidad que afecten a la propia liquidación practicada; pero ello, claro está, resulta justificado sólo cuando se ha tenido oportunidad de oponer los motivos procedentes contra la liquidación, no en cambio cuando no ha existido tal posibilidad....". Y de la misma forma, en la posterior Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 22 de marzo de 2013 (casación para la unificación de la doctrina 375/2012), se reiteraba que " aunque los motivos de impugnación de la vía de apremio estén tasados en el artículo 167.3 de la LGT 58/2003, es verdad que las sentencias que se aportan de contraste (y las anteriores que se citan en ellas) admiten que sea posible atacar la liquidación originaria a través de la impugnación de la providencia de apremio cuando existan motivos de nulidad de pleno derecho que afecten a la liquidación originaria. Si la providencia de apremio recurrida ostenta un origen nulo, por infringir un precepto de imperativo cumplimiento, no puede producir ningún efecto jurídico cualquiera que sea la fase procedimental en que se aprecie la citada nulidad". No obstante, se expresan a continuación ciertas reticencias a este respecto, como son las siguientes: " Con todo, no se puede desconocer que la doctrina jurisprudencial expuesta ha tenido detractores al pasar por alto la necesaria distinción entre el acto de liquidación de la deuda originaria, que está al margen de esta litis por no haberse interpuesto recurso alguno, y la providencia de apremio, que aunque trae causa de aquel, es el único acto recurrido.
Una providencia de apremio, que declara a un deudor incurso en el importe de una deuda nacida de un acto administrativo anterior, no hay duda de que es un típico acto de ejecución. Los vicios de que pueda adolecer la resolución de la que nace el importe de la deuda apremiada (en el caso litigioso la liquidación dimanante del Acta A01-75641042, firmada por la recurrente el 11 de febrero de 2008, con una cuota de 2.394.761'88 euros) carecen en este recurso contra la providencia de apremio de toda virtualidad, ya que mientras la liquidación originaria no sea declarada nula, sigue gozando de la presunción de legalidad y ejecutividad que es propia de los actos administrativos irregulares o anulables mientras no sean anulados.
Lo que viene a decir la recurrente es que teniendo la providencia de apremio un origen nulo, no puede producir ningún efecto jurídico, cualquiera que sea la fase procedimental en que se aprecie la citada nulidad. Pero lo cierto es que no deja de haber voces que entienden que la nulidad de la providencia de apremio no puede anudarse a un vicio imputado a una liquidación anterior en tanto ésta no se declaraba nula, pues hasta entonces sigue suministrando cobertura legal a la providencia de apremio.
La tesis que sostiene la recurrente supone, quiérase o no, enjuiciar el acto de la liquidación principal que fue dejada firme. El alcance y efectos que se atribuya al fallo que recaiga sobre la providencia de apremio no puede afectar a las situaciones consolidadas, entendiendo por tales aquellas que no hubiesen sido impugnadas y se haya efectuado ya --como en nuestro caso-- el pago de cuotas no recurridas. Todo ello con la consiguiente desviación procesal e interferencia en otro acto de liquidación --el originario y principal--, que no consta en autos que haya sido objeto de impugnación."
La cuestión, por tanto, aun cuando presenta muchas más aristas que las que pretende el Ayuntamiento recurrente, exigía un abordaje por parte del Juzgado a quo, al haberse opuesto expresamente por aquel la nulidad de pleno derecho de las deudas apremiadas por derivar de la aplicación de una Ordenanza ilegal. Y dado que no lo hizo así dicho órgano, debemos acometer el estudio de esta cuestión en la presente.
QUINTO.- Tal y como se ha referido previamente, sustenta el Ayuntamiento apelante la nulidad de pleno derecho de las deudas reclamadas en la circunstancia de haber sido emitidas en ejecución de una Ordenanza (en concreto, la aprobada por el Pleno de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol-Axarquía en su sesión extraordinaria de 28 de noviembre de 2007, reguladora del precio público por prestación del servicio de abastecimiento de agua en alta procedente del embalse de la Viñuela -publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 6 de febrero de 2008, que no el día 5, como erróneamente señala el Ayuntamiento apelante-) que, a su vez, incurría en la causa de nulidad de pleno derecho consistente en vulnerar " las leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior" (contemplada, al momento de aprobarse la Ordenanza, en el artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y actualmente en el artículo 47.2 de la vigente Ley de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas), en relación con el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, dado que la contraprestación del servicio de abastecimiento de agua en alta debía tener la consideración de tasa. Y para ello oponía la doctrina contenida en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015 (dictada en el recurso de casación 3899/2013), añadiendo que en la propia resolución del recurso de reposición formulado frente a la providencia de apremio se admite expresamente tal circunstancia.
Pues bien, esta tesis no es completamente acertada. Es cierto que en la precitada Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015, la Sala Tercera -tras exponer que en su jurisprudencia podían encontrarse resoluciones que pudieran avalar que dicho gravamen por suministro de agua mediante un gestor indirecto tenía la consideración tanto de previo privado, como de precio público, como de tasa- concluía que " (...) pese al aparente "desorden"" aludido, la jurisprudencia ofrecía " un cuadro nítido y una evolución coherente. En relación con el mencionado servicio público municipal, aun reconociendo que hubo un periodo (entre la entrada en vigor de la Ley 39/1988 y la de la Ley 25/1998) en que podía financiarse mediante precios públicos [nunca se le ha planteado un supuesto tal], considera que partir de esa segunda Ley, y también bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 2003 (art. 2.2 .) y del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales, aprobado en 2004 [art. 20.1.B)], los usuarios han de sufragarlo a través de una tasa que pasa a engrosar la partida de ingresos del presupuesto local, con independencia de la forma en que se gestione, ya que siempre se trata de servicios municipales de recepción obligatoria ( art. 25.2.l) de la Ley reguladora de las Bases del Régimen Local )". No obstante, efectuaba la siguiente prevención: " Lo expuesto es consecuencia de la interpretación que del régimen jurídico vigente en cada caso ha hecho esta Sala. Parece claro, que la supresión del segundo párrafo del artículo 2.2.a), llevado a cabo en 2011 por la Ley de Economía Sostenible , abre un panorama diferente, sobre el que no nos toca pronunciarnos para zanjar el actual supuesto."
Este pronunciamiento, como efectivamente indicaba la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo, no tardó en llegar, sino que, como con acierto se apuntaba en la resolución objeto del presente recurso contencioso-administrativo, se produjo en la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 2015 (recurso de casación 4091/2013), en la que se abordaba esta cuestión con ocasión del enjuiciamiento de una modificación de una Ordenanza de abastecimiento de agua aprobada una vez en se hallaba ya en vigor la Ley 2/2011, lo que exigía determinar el alcance de la supresión del apartado segundo del artículo 2.2 a) de la Ley General Tributaria, llevada a cabo en su disposición final quincuagésima octava. Y a tal efecto se refería que " (...) la reforma operada por la Ley 2/2011 de Economía Sostenible se limita a dejar el concepto de tasa contemplado en la Ley General Tributaria de 2003, tal y como estaba recogido anteriormente en la derogada Ley General Tributaria de 1963" por lo que el Tribunal Supremo consideraba que no debía modificar el criterio ya sentado en la previa de 25 de junio de 2015. Y ello porque " (...) ni la doctrina constitucional ha cambiado, ni la especifica regulación de las tasas locales lo ha hecho en este particular, ni tampoco su consideración como servicio público de prestación obligatoria por los municipios ex artículo 26.1 de la Ley 7/1985. de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local . Esta posición implica matizar lo que declaramos en la reciente sentencia de 28 de septiembre de 2015 (casación 2042/2013 ),cuyo alcance ha de entenderse en relación con el supuesto de servicio funerario allí examinado, prestado por empresa de capital mixto, participada por mancomunidad municipal, en tanto que fue liberalizado por el Real Decreto Ley 7/1996 y, por tanto, de la prestación de servicios en régimen de derecho privado". En consecuencia, la Sala Tercera insistía en " (...) la necesidad de seguir calificando como tasa la prestación controvertida, lo que nos exime del examen de las razones por las que discrepa la Comunidad Autónoma recurrente de la fundamentación de la sentencia, y que lleva a la Sala a considerar por las circunstancias concurrentes que la contraprestación exigida tiene naturaleza de tasa, y el segundo motivo por la improcedencia de seguir la normativa y el procedimiento pretendido al estar sometido el precio del servicio por suministro de agua en todo caso al régimen de precios autorizados de las Comunidades Autónomas, si se parte de la naturaleza de tasa de las tarifas, como viene declarando esta Sala, entre otras, en la sentencia de 22 de mayo de 2014, cas. 1487/2012 ".
Mas orillan ambas partes que estos pronunciamientos jurisprudenciales han sido posteriormente matizados (de una manera muy sustancial) a partir de la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2019 (dictada en el recurso de casación 5108/2017). La cuestión con interés casacional a la que se daba respuesta en la misma era la posibilidad de aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial propia sobre el debate " [...] persistente en torno al artículo 2.2.a) de la Ley General Tributaria , en su redacción posterior a la Ley de Economía Sostenible, relativo a naturaleza jurídica de las cantidades cobradas a los usuarios del servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos, cuando es prestado a través de formas indirectas y, en particular, a través de entidades concesionarias"; y ello a la vista de las " distintas posiciones jurisprudenciales respecto a la naturaleza de la contraprestación que se satisface por la prestación de los servicios públicos" (pues en algunos pronunciamientos se decantó la Sala Tercera por considerarla como tasa y en otras como tarifa o precio, citando expresamente entre ellos la Sentencia de 23 de noviembre de 2015 previamente referida). Pues bien, en esta Sentencia de 2019 se viene a modificar la posición que hasta ese momento venía sosteniendo la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo, pues, tras realizar una didáctica exposición relativa a la evolución histórica, legislativa y jurisprudencial referente a la distinción entre potestad tributaria y potestad tarifaria para la contraprestación de los servicios públicos (que toma como punto de partida el Estatuto Municipal aprobado en Real Decreto-Ley de 8 de marzo de 1924 y culmina con la la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible), lleva a cabo los siguientes razonamientos: " (...) la doctrina constitucional no permite inferir que, a efectos de determinar el modo de financiación de un servicio y optar por el régimen tarifario o por tasa, resulte irrelevante la forma de gestión del servicio público por razón del cual se exige, de suerte que la elección de la Administración pública dentro de las distintas formas de gestionar el servicio público es de trascendencia a efectos de la elección de la financiación mediante tasa o tarifa. La opción de la LGT en su redacción originaria de 2.2.a LGT se decanta por excluir toda relevancia al sistema de gestión del servicio público, con atribución de la calificación de tasa tributo a la retribución por el usuario de todo servicio público de titularidad de ente público, cualquiera que fuera la forma de gestión del servicio de su titularidad. Siendo esta una opción válida, no es la única posible, y desde luego pueden ponderarse otros elementos como es el impacto funcional que presenta esta elección en la posibilidad de gestionar los servicios públicos mediante la colaboración con el sector privado. Y es que, tal y como ha afirma la STC 63/2019, de 9 de abril , contemplada esta cuestión "[...] desde el punto de vista de la libertad de configuración del legislador para la creación y aplicación de las categorías jurídicas que considere adecuadas, es evidente que de la doctrina constitucional no se infiere la prohibición de utilizar la categoría de la prestación patrimonial de carácter público no tributaria ni tampoco la de ponerla en relación con la forma en la que se gestione el concreto servicio público de que se trate. Categoría que, así prevista por el legislador, no es susceptible de contravenir los preceptos constitucionales que le resultan aplicables, especialmente el art. 31.3 CE [...]" (FJ sexto).
Precisamente por esta libertad de configuración del legislador estatal en la LGT, y su alcance como instrumento de armonización y coordinación del resto de subsistemas tributarios de las haciendas territoriales, es por lo que, matizando en tal sentido lo afirmado en nuestra STS de 23 de noviembre de 2015 , cit., que la concluimos que supresión del párrafo segundo del art. 2.2.a de la LGT , por la Ley de Economía Sostenible de 2011, instaura la posibilidad de catalogar como tarifa y no como tributo, a la contraprestación por la recepción de un servicio público en régimen de gestión indirecta como es el caso del servicio que nos ocupa. Para ello será necesario que se satisfagan los requerimientos del principio de reserva de ley, cuestión que ninguna de las partes cuestiona y que, por otra parte, resulta suficientemente salvaguardada por el art. 275 en relación al art. 281, ambos del Real Decreto legislativo 3/2011 , Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público vigente en la fecha de las facturas giradas (...) Se cumple por tanto el requisito del principio de reserva legal ya que la legislación contempla este modo de gestión, y la retribución mediante tarifas, sin que el TRLHL de 2004, pero tampoco de la Ley de Tasas y Precios Públicos, Ley 8/1989, de 13 de abril, establezcan la previsión que en su redacción originaria incorporó la LGT de 2003 en el art. 2.2.a , y que fue suprimida por la Ley de Economía Sostenible. Por último, el art. 2.2.b de la Ley 2/1989, de 13 de abril, de Tasas y Precios Públicos , prevé que no será aplicable a la contraprestación por las actividades que realicen y los servicios que presten las Entidades u Organismos públicos que actúen según normas de derecho privado". Y, tras todo ello, fija la siguiente doctrina de interés casacional: " Tal y como se sigue de todo lo expuesto, procede fijar como doctrina jurisprudencial que tras la reforma del art. 2.2.a de la LGT , efectuada por la DF 58ª de la Ley de Economía Sostenible , que suprimió el segundo párrafo de dicho precepto de la LGT, existe una opción discrecional para la Administración entre la configuración de la contraprestación como tasa o como precio y la opción por una modalidad de gestión directa o indirecta, si bien tal opción está limitada y legalmente predeterminada cuando el objeto de la actividad o servicio implica ejercicio de autoridad, supuesto en los que se impone la gestión directa por la propia Administración o mediante un organismo autónomo. En particular así se deduce en el ámbito de la Administración local que ahora nos ocupa, del artículo 85.3 de la LRBRL - ("en ningún caso podrán prestarse por gestión indirecta ni mediante sociedad mercantil de capital social exclusivamente local los servicios que impliquen ejercicio de autoridad") en cuyo caso las contraprestaciones de los servicios públicos prestados directamente han de tener, necesariamente, la naturaleza de tasa o de precios públicos, en los términos que impone los artículos 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos y 20 y 41 del TRLHL. Fuera de este supuesto, y en particular cuando se opte, como es en el presente supuesto, por las formas de gestión indirecta del artículo 85.2 B) LRBRL , mediante alguna de las modalidades de contrato administrativo de gestión de servicios públicos del artículo 277 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 , vigente al tiempo de los actos impugnados - y en los mismos términos en el actual art. 289 de la Ley 9/2017 , de Contratos del Sector Público - la Administración titular del servicio puede optar por retribuir al gestor mediante una tarifa o precio a satisfacer directamente por los usuarios, una retribución de la propia Administración, o una combinación de ambas formas de retribución económica, prestación que tiene la naturaleza de prestación patrimonial de carácter público, pero no tiene naturaleza tributaria ."
Pudiera iobjetarse que esta modificación del criterio jurisprudencial mantenido hasta eses momento pudiera no ser aplicable al supuesto enjuiciado, al versar la referida Sentencia acerca el servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos y no de abastecimiento de agua. Mas esta duda se disipa de la lectura de la Sentencia de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 28 de enero de 2020 (casación 835/2018), en la que se aplica idéntica doctrina a un supuesto en el el que el servicio público prestado era el de " abastecimiento de agua en alta o aducción" de la red Ter-Llobregat, cuyas instalaciones eran explotadas y gestionadas indirectamente (habiéndose fijado por la Generalidad de Cataluña como contraprestación de tal servicio una tarifa y no una tasa). En dicha Sentencia se vuelve a reiterar que, en casos como en el allí enjuiciado, se está en presencia de una prestación patrimonial pública de carácter no tributario, lo que propicia la flexibilización del principio de reserva de ley, pues para la determinación de sus límites cuantitativos resulta suficiente que se establezca por Ley " los criterios idóneos a partir de los cuáles sea posible la cuantificación conforme a los fines y principios de la legislación sectorial en que se inserte" con la condición que tales criterios resulten "transparentes y explícitos" (para, de esta forma, hacer posible " el posterior control respecto de que si las tarifas fijadas se corresponden con los costes sobre los que debe efectuarse los cálculos"). Esta doctrina se reiteraba en otra Sentencia de la misma Sala y Sección de idéntica fecha (28 de enero de 2020, en el recurso de casación 5964/2017) en referencia al servicio público de abastecimiento de agua (en ese caso, de suministro domiciliario).
SEXTO.- Pues bien, aun cuando no compartimos íntegramente el planteamiento que realiza el Ayuntamiento apelante (pues la naturaleza de la contraprestación como tasa solo podría sostenerse hasta el momento en el que, por la entrada en vigor de la Ley de Economía Sostenible, se modifica el artículo 2.2.a de la Ley General Tributaria), sí entendemos que le asiste la razón cuando denuncia que la deuda apremiada se emitió en concepto de precio público por la prestación de un servicio público que, o bien debía ser satisfecha con una tasa -indubitadamente como tal hasta la referida modificación-, o, en su caso, como tarifa o precio con naturaleza de prestación patrimonial de carácter público -a partir de la entrada en vigor de la nueva redacción del artículo 2.2 de la Ley General Tributaria, teniendo en cuenta que el servicio se presta en régimen de gestión indirecta por la entidad Aguas y Saneamientos de la Axarquía SAU (conforme al artículo 10 de la Ordenanza reguladora)-. Y ello por aplicación de lo dispuesto en la referida Ordenanza aprobada por el Pleno de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol-Axarquía en su sesión extraordinaria de 28 de noviembre de 2007 (reguladora del precio público por prestación del servicio de abastecimiento de agua en alta procedente del embalse de la Viñuela), en cuyos dos primeros artículos se establece un precio público por la prestación del servicio de abastecimiento de agua en alta procedente del embalse de la Viñuela a satisfacer por los beneficiarios de tal servicio -sean entidades públicas o privadas y personas físicas o jurídicas ( artículo 4)-, en lugar de una tasa (como impone el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales) o de una tarifa o precio a modo de prestación patrimonial de carácter público no tributario(como autorizaba el artículo 281 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011, y actualmente autoriza el artículo 289 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público), tal y como deben concebirse las cantidades a satisfacer por la prestación de este servicio público.
Y es que el Tribunal Supremo ha descartado, en todo caso, que la misma pueda ser configurada como un precio público. Así, en la precitada Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 25 de junio de 2015 (dictada en el recurso de casación 3899/2013), y tras exponer que en cinco Sentencias -referentes todas ellas a un mismo Ayuntamiento y servicio- se atribuyó esta naturaleza a tales retribuciones " de forma acrítica", se razonaba a este respecto que " en la calificación por estas sentencias como precio público subyace cierta incorrección terminológica, pues, aun cuando aluden al artículo 41 de la Ley 39/1988 , habida cuenta de los términos en que se expresan y la constatación de que las tarifas fueron aprobadas por la Comisión de Precios de la Generalitat de Cataluña, resulta evidente que se están refiriendo a un precio privado a percibir por la entidad arrendataria del servicio, aprobado por la Corporación en uso de su potestad tarifaria y condicionado a la autorización de la Comunidad Autónoma, competente en materia de control de precios"; añadiendo posteriormente que esta calificación obedeció al hecho que " así lo habían calificado las partes, sin que hubiera discusión sobre el particular" (y concluyendo, en todo caso, que la jurisprudencia de la Sala Tercera había "basculado entre su condición de precio privado y la de tasa", excluyendo al precio público). Es más, en la misma Sentencia se excluye expresa y taxativamente esta posible calificación de la retribución a satisfacer por la prestación del servicio público de abastecimiento de agua, pues " aun reconociendo que hubo un periodo (entre la entrada en vigor de la Ley 39/1988 y la de la Ley 25/1998) en que podía financiarse mediante precios públicos [nunca se le ha planteado un supuesto tal], considera que partir de esa segunda Ley, y también bajo la vigencia de la Ley General Tributaria de 2003 (art. 2.2 .) y del Texto Refundido de la Ley reguladora de Haciendas Locales, aprobado en 2004 [art. 20.1.B)], los usuarios han de sufragarlo a través de una tasa".
Tal conclusión es, además, plenamente coherente con las propias características definitorias del precios públicos, que aparecen reguladas tanto en los artículos 41 y 42 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, como en el artículo 24 de la Ley 8/1989, de 13 de abril, de tasas y precios públicos. De acuerdo con los dos primeros preceptos anteriormente citados, las entidades locales pueden establecer precios públicos " por la prestación de servicios o la realización de actividades de la competencia de la entidad local, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias especificadas en el artículo 20. 1.B) de esta Ley ", sin que pueden exigirse aquellos " por los servicios y actividades enumerados en el artículo 21"; esto es, por la prestación de los servicios en los que no es exigible en ningún caso tasa, como son el abastecimiento de aguas en fuentes públicas, el alumbrado de vías públicas, la vigilancia pública en general, el de Protección civil, la limpieza de la vía pública y la enseñanza en los niveles de educación obligatoria. De la misma forma, en el artículo 24 de la Ley de Tasas y Precios Públicos se recoge cómo tienen la consideración de precios públicos " las contraprestaciones pecuniarias que se satisfagan por la prestación de servicios o la realización de actividades efectuadas en régimen de Derecho público cuando, prestándose también tales servicios o actividades por el sector privado, sean de solicitud voluntaria por parte de los administrados". Y es que, según razona la Sentencia de la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 9 de marzo de 2017 (casación 3305/2015) -citando las previas de la misma Sala y Sección de 23 de enero de 2017 (casación 1615/2015) y 24 de enero de 2017 (casación 1579/2015)- los precios públicos son contraprestaciones recibidas por un Ente público como consecuencia de la prestación de servicios o realización de actividades administrativas que son susceptibles de ser prestados o realizadas concurrentemente por el sector privado (lo que aquí no sucede). Y es que en los supuestos en los que cabe establecerlo se configura " una opción al ciudadano que puede acudir al Ente público para recibir el servicio o la actividad, debiendo pagar un precio público, o demandarlo al sector privado, pagando un precio privado. Hay, en definitiva, una concurrencia efectiva en el mercado". Y nada de este apreciamos que concurra en el servicio de agua en alta para el Ayuntamiento apelante.
Consecuentemente, la Ordenanza reguladora es nula de pleno derecho al contravenir disposiciones legales -sin duda, el artículo 20 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales hasta la modificación de la Ley General Tributaria por la Ley de Economía Sostenible; y, desde entonces, o bien dicho precepto, o bien los artículos 281 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público de 2011 y 289 de la vigente Ley de Contratos del Sector Público-, lo que igualmente comporta la nulidad de pleno derecho de los precios públicos girados a su amparo. Justamente por ello, y resultando tal deuda inexistente (por estar viciado de nulidad el título que la justifica), el recurso frente a la providencia de apremio debió ser estimado. Consecuentemente, el recurso contencioso-administrativo ha de ser estimado y, sustentándose tal estimación en la nulidad de la Ordenanza Reguladora que legitimó la emisión de los precios públicos apremiados, procede igualmente, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa [al resultar esta Sala competente a tal efecto conforme al artículo 10.1.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa], declarar la nulidad de la tan citada Ordenanza Reguladora del precio público por prestación del servicio de abastecimiento de agua en alta procedente del embalse de la Viñuela, aprobada por el Pleno de la Mancomunidad de Municipios de la Costa del Sol- Axarquía en su sesión extraordinaria de 28 de noviembre de 2007 (y publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de Málaga de 6 de febrero de 2008).
SÉPTIMO.- n cuanto al pago de las costas procesales causadas en ambas instancias, visto el resultado estimatorio del recurso de apelación y de la demanda, procede no hacer especial pronunciamiento en esta alzada, mientras que las originadas a la parte actora en la primera instancia las imponemos a la Administración demandada, de conformidad con el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (máxime cuando tal pronunciamiento no ha sido objeto de recurso).
Vistos los artículos citados y demás de aplicación.
