Sentencia Contencioso-Administrativo 575/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 392/2023 de 12 de diciembre del 2023

Primero.- La administrada es funcionaria interina de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, con motivo de su ingreso en las listas de empleo del cuerpo de Profesores de Enseñanza Secundaria, especialidad Música y Artes escénicas. Viene prestando servicios por un total de 25 años, 10 meses y 1 día, a fecha 10 de mayo de 2023, conforme se detalla en la Hoja de Servicios. Ha prestado servicios en la especialidad de cuya lista forma parte y en distintos centros educativos, y los motivos de cese que se consignan en la hoja de servicios no son coincidentes en todos los cursos escolares, de lo que se desprende que los nombramientos obedecieron a causa diferentes.

No consta que ninguno de estos nombramientos ni lo ceses fueran impugnados por la interesada. Constituyen, para ella, actos firmes y consentidos: siempre aceptó ser nombrada en condición de interina y nunca recurrió argumentando que se la designaba en fraude de ley o en abuso de derecho.

Ha accedido a su situación de interinidad mediante su participación en convocatorias públicas para formar parte de listas de reserva o mediante participación en procesos selectivos.

Además de cuanto se expondrá de seguida sobre la incidencia del Derecho de la Unión Europea, que el Juzgado malinterpreta, y de determinados conceptos de la teoría general del Derecho también pasados por alto por el juzgador de instancia, no está de más recordar que nos encontramos ante el campo específico de la administración educativa.

Así, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Canarias, hemos de acudir a la Orden de 9 de agosto de 2021, por la que se establece el procedimiento de constitución, ordenación, actualización y funcionamiento de las listas de empleo para el nombramiento de personal docente interino en el ámbito educativa no universitario de la Comunidad Autónoma de Canarias. El articulo 15 de la citada Orden señala

"1.En cumplimiento del principio de inmediatez que debe regir la práctica de los nombramientos, una vez notificados y publicados los mismos, quiénes resulten nombrados deberán incorporarse al puesto de trabajo y tomar posesión, en un plaza, en un plazo no superior a 24 horas. Excepcionalmente, por causas debidamente justificadas y apreciadas por la dirección del centro, podrá incorporarse en un plazo superior. Quien no se incorpore en los plazos indicados se verá afectado por lo dispuesto en los artículos 17.5 y, en su caso, 19.2.b) de esta Orden.

2.- La duración de los nombramientos tendrá siempre carácter temporal, pudientes finalizar por cualquiera de las causas de cese previstas en el artículo 18 de esta Orden. Los nombramientos se extenderán como máximo hasta la finalización del curso escolar".

Y el artículo 18.1 a) establece "El cese del personal funcionario interino se producirá por alguna de las siguientes causas:

a) Cuando finalice el periodo para el que fue nombrado que, en ningún caso, podrá exceder del curso escolar en que tenga lugar el mismo".

Como se desprende de la normativa citada, los nombramientos de funcionarios interinos docentes se realizan con un fecha de previsión de cese que no puede exceder de la fecha de finalización del curso escolar. Es preciso tener en cuenta, además, que en el ámbito educativo las necesidades de personal se concretan al inicio del curso escolar, pues dependen de diferentes variables como la demanda de alumnos, la movilidad funcional de los empleados públicos o los requerimientos de cada centro escolar, necesidades que también pueden variar durante el curso, lo que obliga a acudir un sistema de provisión temporal de plazas mediante listas de empleo que garantice la rapidez y de celeridad de los nombramientos, listas de empleo a las que voluntariamente accedió la administrada.

Lo que existe en el ámbito docente es, por un lado, una "plantilla orgánica", que comprende las plazas ocupadas con carácter definitivo por funcionarios de carrera, por cuerpo, centro y especialidad. Y, por otro lado, la "plantilla de funcionamiento", que incluye la relación total de plazas docentes, por cuerpos, centros y especialidad, que comprende aquellas ocupadas por funcionarios de carrera, más las que se encuentren o resulten vacantes para cada curso escolar, en atención a las necesidades del servicio educativo. Sirven de base para el procedimiento de adjudicación de destinos provisionales que, para cada cuerpo, se convoca anualmente antes del comienzo de curso, en el que se ofrecen y adjudican, entre otros colectivos, al personal interino e interino-sustituto las plazas vacantes, una vez hayan sido aprobadas, para cada centro, por la Comisión de Planificación de la Consejería de Educación. Una consecuencia derivada de lo anterior es que, en la esfera docente, la planificación educativa anual tiene la necesidad estructural de un profesorado interino para poder garantizar la mejor prestación del servicio educativo y para asegurar la continuidad de la labor docente en los centros públicos. Esta necesidad no puede estar definida con carácter permanente; hasta el momento en que se está planificando el comienzo de cada curso no se sabe cuantos profesores interinos de una determinada especialidad hacen falta para un centro concreto. Es decir, la Administración educativa adjudica los destinos con carácter provisional ajustándose a las necesidades derivadas de esa planificación educativa de cada curso, renovando el nombramiento del funcionario interino siempre que le corresponda conforme a su orden de derecho en las correspondientes listas de empleo y existan plazas vacantes para ocupar por ese tipo de personal. El nombramiento de funcionarios interinos es un mecanismo que utiliza la Administración Educativa para resolver las necesidades de plantilla en un curso académico determinado, que nada tiene que ver con las necesidades de cursos anteriores, o las que se susciten en cursos posteriores.

Incluso, todo ello conduce a que, a veces, el destino adjudicado a un funcionario interino cambie de un curso a otro, siendo esta la única modificación de sus condiciones laborales. En el ámbito de gestión de la Comunidad Autónoma de Canarias, el colectivo de funcionarios interinos docentes se ha ido conformando a través de convocatorias públicas específicas de concursos de méritos, o por el procedimiento ordinario que consiste en incluir en las listas de empleo al personal que no haya sido seleccionado en el correspondiente proceso selectivo para el ingreso en determinado cuerpo docente; teniendo en cuenta siempre las titulaciones específicas exigidas por la normativa de aplicación y respetando los principios constitucionales de igualdad, mérito, capacidad y publicidad. Así, estas convocatorias ordinarias o específicas han originado las denominadas listas de empleo de personal funcionario interino, por cuerpos y especialidades, para la provisión temporal de puestos de trabajo adscritos a los cuerpos de funcionarios de carrera docentes y la cobertura de bajas y ausencias de profesorado titular de estos cuerpos. En el caso de doña Rafaela, ella a través de su participación voluntaria, accedió a la lista de empleo como funcionaria interina, al objeto de ejercer la docencia como profesora del correspondiente cuerpo, sin que conste que haya impugnado ninguno de sus nombramientos y ceses, deviniendo así firmes y consentidos.

Como ha venido a señalar, o recordar, la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 20 de julio de 2022:

"No estamos ante una situación de interinidad por vacante específica, que tendría una vinculación con el centro, sino en un nombramiento por necesidades de la planificación educativa. No es el centro escolar o docente el que nombra al funcionario interino, sino la Administración educativa y sobre la base de una "bolsa de empleo" o listado de aspirantes y según un proceso anualizado. De la conducta de la actora, que no impugnó los actos de cese, se sigue, sin dificultad, que no cabe cuestionar la licitud de los mismos, máxime cuando ni se aportan por la actora los nombramientos ni tampoco los actos de cese, ni el hecho de que éstos últimos se correspondieran con la causa objetiva establecida en los respectivos nombramientos. "El dato en que se insiste por la sentencia recurrida de que los nombramientos dieron lugar a la prestación de servicio en un mismo centro docente no empaña la conclusión que hemos establecido, pues es notorio que los procesos de acceso a la condición de funcionario interino se producen mediante el acceso a la condición, y no para centro determinado, sin perjuicio de que en el proceso de adjudicación de puestos como funcionarios interinos se produzcan determinadas prioridades que respondan a las preferencias del aspirante que resulta nombrado. (puede verse al respecto el Decreto 4212013, de 9 de mayo, del Consejo de Gobierno de la Comunidad de Madrid, por el que se regula el procedimiento de selección de funcionarios interinos docentes de ámbito no universitario en la Comunidad de Madrid). Así pues, la adjudicación de la plaza concreta en que desempeña sus servicios no sirve, en la forma que pretende exponer la sentencia recurrida, a unas concretas necesidades educativas de un centro cubiertas por un determinado docente interino. De hecho, la hoja de servicios de la actora prueba que tanto antes como después de los periodos reclamados ha prestado servicios en otros centros docentes de la Comunidad de Madrid. De ahí que la continua referencia a que los servicios se prestaron en un mismo centro carezca de relevancia para la cuestión en litigio"

Segundo.- Ciertamente, el principio de primacía del derecho de la Unión Europea obliga a las autoridades nacionales, entre otras cosas, a la inaplicación de las normas internas contrarias al Derecho de la Unión directamente aplicable tal y como estableció el Tribunal de Justicia (en adelante, TJUE), en la sentencia del caso Costa contra ENEL, de 15 de julio de 1964, asunto 6/64.

Pero no todas las normas del Derecho de la Unión gozan de efecto directo.

Si la primacía se predica del Derecho de la Unión como tal sistema jurídico y supone que desplaza la aplicación del derecho interno incompatible, el efecto directo es un atributo que cada norma del sistema puede poseer o, por el contrario, carecer de ella.

A su vez, el efecto directo reviste dos aspectos: un efecto vertical y un efecto horizontal.

El efecto directo vertical interviene en las relaciones entre los particulares y el Estado, lo que significa que los particulares pueden valerse de una norma europea frente a los poderes públicos internos.

El efecto directo horizontal interviene en las relaciones entre particulares, lo que significa que un particular puede valerse de una norma europea frente a otro particular.

Los tratados gozan de efecto directo, tal y como resulta desde un primer momento ya de la sentencia de 5 de febrero de 1963, Van Gend en Loos, asunto 26/62.

Los reglamentos siempre gozan de efecto directo, tal y como resulta del artículo 288 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE): "El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro".

Mientras que al referirse a las directivas, ese mismo artículo 288 TFUE establece que: "La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse, dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios."

Esto planteó el problema de que la decisión, expresa o tácita, de un Estado de no trasponer una directiva, no hacerlo en término, o hacerlo de modo deficiente o insuficiente podría permitirle introducir una discontinuidad en el derecho de la Unión. Para conjurar tales males el TJUE desarrolla la doctrina del llamado "efecto sanción" y desde la sentencia de 4 de diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41/74, indica que una directiva no traspuesta al ordenamiento interno o que lo ha sido de forma insuficiente o deficiente y que atribuye derechos a los particulares puede ser invocada, una vez expirado el plazo de transposición, contra las autoridades nacionales. Una directiva con eficacia directa es oponible tanto frente al Estado como frente a cualesquiera otras autoridades públicas que operen en su interior ( sentencia de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88) y, además, independientemente del régimen jurídico, de derecho público o de derecho privado, en que actúen tales entidades públicas (sentencia de 26 de febrero de 1986, Marshall, asunto 152/84). También puede hacerse valer el efecto sanción frente a concesionarios públicos, en los términos expuestos en la sentencia de 12 de diciembre de 2013, Portgas, asunto C-425/12.

Además, tratándose de una directiva con finalidad liberalizadora, su eficacia directa supone la licitud de la conducta que el derecho nacional tipifica, en vía penal o administrativa, como antijurídica ( sentencia de 5 de abril de 1979,Ratti, asunto 148/78 ).

Sin embargo, la directiva no traspuesta no puede ser invocada válidamente en litigios entre particulares, según recuerda la sentencia de 15 de enero de 2014, AMS, asunto C-176/12.

A salvo las particularidades que revisten los casos de relaciones triangulares ( sentencia de 7 de enero de 2004, K.B., asunto C-117/01) y aquellos en que se produce el efecto directo de exclusión y no de sustitución porque la transposición de la directiva no ha sido deficiente sino ultra vires ( sentencia de 30 de abril de 1996, CIA Security, asunto C-194/94 y sentencia de 26 de septiembre de 2000, Unilever, asunto C-443/98).

Por el contrario, los poderes públicos no pueden valerse de una directiva no traspuesta en sus relaciones con los particulares, sentencia de 17 de junio de 1987, Pretore di Salò, asunto 14/86.

A esto se añade el principio de interpretación conforme. Como afirma el TJUE en su sentencia de 10 de abril de 1984, Von Colson, asunto C-14/83:

"la obligación de los Estados miembros, derivada de una directiva, de conseguir el resultado previsto por la misma, así como su deber en virtud del artículo 5 del Tratado de adoptar todas las medidas generales o particulares necesarias para asegurar la ejecución de esta obligación, se imponen a todas las autoridades de los Estados miembros comprendidas, en el marco de sus competencias, las autoridades jurisdiccionales".

En el mismo sentido, sentencias de 15 de mayo de 1986, Johnston, asunto 222/84, cons. nº 53; de 8 de octubre de 1987, Kolpinghuis, asunto 80/86, cons. nº 12; de 20 de septiembre de 1988, Gebroeders Beentjes, asunto 31/87, cons. nº 39 y la de 7 de noviembre de 1989, Nijman, asunto 125/88, cons. nº 6.

De esto se sigue que el juez nacional al aplicar su derecho interno está obligado a interpretarlo a la luz del texto y de la finalidad de la directiva que en el caso esté vinculada a la norma patria de cuya aplicación trata la litis pendente.

Citando de nuevo la sentencia Von Colson:

"Corresponde a la jurisdicción nacional dar a la ley adoptada para la aplicación de la directiva, en la medida en que le sea concedido un margen de apreciación por su Derecho nacional, una interpretación y una aplicación conformes con las exigencias del Derecho comunitario"

Pero no solamente es obligado realizar una interpretación conforme a la Directiva, sino también una aplicación conforme a la Directiva: sentencia de 4 de febrero de 1988, Murphy, asunto 157/86, considerando 11 y sentencia de 20 de mayo de 1976, Mazzalai, asunto 111/75, considerando 10.

Despliega también el principio de interpretación conforme, en ese entendimiento lato que realiza el TJUE, una fuerza integradora. Así, en casos en que el juez nacional a quo se enfrentaba a un vacío legal en su ordenamiento jurídico en relación a un supuesto que sí era previsto por el Derecho de la Unión, no por ello el Tribunal dejó de afirmar la pertinencia de la interpretación de conformidad con la directiva; así sucede en las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, asunto C-91/92 y la de 16 de diciembre de 1993, Wagner Miret, asunto C-334/92.

Esta obligación vincula al juez, naturalmente, en la interpretación de normas de transposición de una directiva, pero también en normas no adoptadas con esa finalidad e incluso cuando se trata de normas anteriores a la entrada en vigor de la directiva. En la sentencia Faccini Dori, por ejemplo, el TJUE afirma expresamente que la obligación de interpretación conforme del juez nacional existe "cuando aplica disposiciones de Derecho nacional, sean anteriores o posteriores a la Directiva".

En cuanto a las condiciones de la directiva, el TJUE nunca ha exigido, para la aplicación del principio de interpretación conforme, que las directivas cumplan los requisitos del efecto directo: precisión, incondicionalidad y preclusión del plazo para trasponer.

Ahora bien, el principio de interpretación conforme no ampara interpretaciones contra legem, como también ha establecido el TJUE. Al respecto, podemos citar Sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C 268/06, apartado 100; Sentencia de 23 de abril de 2009, Angelidaki, C-378/07, apartado 199, Sentencia de 24 de enero de 2012, Domínguez, C-282/10, apartado 25.

Y para aquellos casos en que la directiva no puede ser aplicada y la obligación de interpretación conforme no puede cumplirse por las autoridades nacionales por ser imposible (en particular, cuando entrañaría una interpretación "contra legem" o incluso "contra Constitutionem") la sentencia de 25 de febrero de 1999, Carbonari, asunto C-131/97, ha dejado establecido que:

"en el supuesto de que no pudiera alcanzarse el resultado exigido por la Directiva mediante la interpretación, el Derecho comunitario impone a los Estados miembros la obligación de reparar los daños causados a los particulares por no haber adaptado su Derecho interno a lo dispuesto en una Directiva, siempre y cuando concurran tres requisitos, a saber, que la norma jurídica incumplida tenga por objeto atribuir a los particulares derechos cuyo contenido pueda determinarse, que el incumplimiento esté suficientemente caracterizado y que exista una relación de causalidad directa entre el incumplimiento de la obligación que incumbe al Estado y el daño sufrido por las personas afectadas (véanse, en particular, las sentencias de 14 de julio de 1994, Faccini Dori, C-91/92, Rea p. 1-3325, apartado 27, y de 8 de octubre de 1996, Diüenkofer y otros, asuntos acumulados C-178/94, C-179/94, C-188/94, C-189/94 y C-190/94, Rec. p. 1-4845, apartados 21 a 23)".

En el mismo sentido, y más reciente, Auto de 12 de junio 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartado 60.

Tercero.- El Auto del Tribunal de Justicia de 30 de septiembre de 2020, Câmara Municipal de Gondomar, C-135/20, responde a una petición de decisión prejudicial cursada por el Supremo Tribunal Administrativo de Portugal.

El caso trataba de una trabajadora que cesaba en su funciones de empleada en una piscina municipal después de haberlas desempeñado durante trece años y que que había suscrito cinco contratos de trabajo de duración determinada, y sus correspondientes renovaciones, ejerciendo siempre las mismas funciones.

En el citado auto del Tribunal de Justicia de la Union Europea establece:

"La cláusula 5 del Acuerdo Marco relativo al trabajo de duración determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el Anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo de 28 de junio de 1999, relativo al Acuerdo Marco CES, UNICE y CEEP sobre el trabajo de duración determinada, debe ser interpretada en el sentido que de se opone a la legislación de un Estado miembro que prohíbe totalmente, en el sector público, la conversión de una sucesión de contratos de trabajo de duración determinada, en tanto esta legislación no prevea, en relación con este sector, otras medidas efectivas que eviten y, en este caso, sancionen la utilización abusiva de contratos de duración determinada sucesivos."

Según el TJUE, son los organos jurisdiccionales nacionales, tomando en consideración la totalidad de su Derecho interno y aplicando los métodos de interpretación reconocidos por éste, los que han de hacer todo lo que sea de su competencia a fin de garantizar la plena efectividad de la Directiva 1999/70/CE y alcanzar una solución conforme con el objetivo perseguido por ésta - la prevención y sanción de la utilización abusiva del empleo temporal -; de forma que, constatado el abuso, habrán de poder aplicar alguna medida que presente garantías de protección de los empleados públicos efectivas y equivalentes, con objeto de sancionar debidamente dicho abuso y eliminar las consecuencias de la infracción del Derecho de la Unión.

La sentencia del TJUE de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz/Fernández Álvarez, asuntos acumulados C-103/18 y C-429/18, en el apartado 5) de su fallo, afirma:

"5) El Derecho de la Union debe interpretarse en el sentido de que no obliga a un tribunal nacional que conoce de un litigio entre un empleado público y su empleador a abstenerse de aplicar una normativa nacional que no es conforme con la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70."

Los argumentos a los que acude el TJUE para alcanzar tal conclusión los encontramos en los siguientes considerandos de esa misma sentencia:

"118 A este respecto, procede recordar que la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco no es incondicional ni suficientemente precisa para que un particular pueda invocarla ante un juez nacional (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2008, Impact, C-268/06, EU:C:2008:223, apartado 80).

119 Pues bien, una disposición del Derecho de la Unión de esta índole, carente de efecto directo, no puede invocarse como tal en un litigio sometido al Derecho de la Unión con el fin de excluir la aplicación de una disposición de Derecho nacional que le sea contraria (véase, por analogía, la sentencia de 24 de junio de 2019, Poplawski, C-573/17, EU:C:2019:530, apartado 62).

120 Por consiguiente, un tribunal nacional no está obligado a dejar sin aplicación una disposición de su Derecho nacional contraria a la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco."

Doctrina cuya consolidación evidencia la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de 11 de febrero de 2021, Agiou Nikolau, asunto C-760/18. De la misma podemos extraer, en suma y por su mayor interés, los siguientes considerandos:

"55 Los Estados miembros disponen a este respecto de un margen de apreciación, ya que tienen la opción de recurrir a una o varias de las medidas enunciadas en la cláusula 5, apartado 1, letras a) a c), del Acuerdo Marco o incluso a medidas legales existentes equivalentes, y ello teniendo en cuenta las necesidades de los distintos sectores o categorías de trabajadores ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 84 y jurisprudencia citada).

56 De ese modo, la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco asigna a los Estados miembros un objetivo general, consistente en la prevención de tales abusos, dejándoles sin embargo la elección de los medios para alcanzarlo, siempre que no pongan en peligro el objetivo o el efecto útil del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 85 y jurisprudencia citada).

57 La cláusula 5 del Acuerdo Marco no enuncia sanciones específicas en caso de que se compruebe la existencia de abusos. En tal caso, corresponde a las autoridades nacionales adoptar medidas que no solo deben ser proporcionadas, sino también lo bastante efectivas y disuasorias como para garantizar la plena eficacia de las normas adoptadas en aplicación del Acuerdo Marco ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 86 y jurisprudencia citada).

58 Así, la cláusula 5 del Acuerdo Marco no impone a los Estados miembros una obligación general de convertir en contratos por tiempo indefinido los contratos de trabajo de duración determinada. No obstante, el ordenamiento jurídico interno del Estado miembro de que se trate debe contar con otra medida efectiva para evitar y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de trabajo de duración determinada ( sentencia de 19 de marzo de 2020, Sánchez Ruiz y otros, C-103/18 y C-429/18, EU:C:2020:219, apartado 87 y jurisprudencia citada)."

Y lo cierto es que cuando se produce el nombramiento de un funcionario interino como consecuencia de verificarse el presupuesto de hecho que lo permite no puede hablarse de abuso ni de fraude, sino sencillamente de aplicación de la ley. Una vez nombrado funcionario interino, la persona que recibe el nombramiento tiene en su mano el fin de la situación de interinidad. En efecto, no es preciso recurrir a complicadas interpretaciones legales o jurisprudenciales, sino que basta con la mera lectura de lo que nos dice el artículo 10.4 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP): "En el supuesto previsto en la letra a) del apartado 1 de este artículo, las plazas vacantes desempeñadas por funcionarios interinos deberán incluirse en la oferta de empleo correspondiente al ejercicio en que se produce su nombramiento y, si no fuera posible, en la siguiente, salvo que se decida su amortización", de manera que todo funcionario interino puede solicitar que su plaza sea sacada a oposición y presentarse a la misma para acceder, así, a la condición de funcionario de carrera, pues tal condición sólo puede adquirirse legítimamente a través de la completa superación de un procedimiento de concurrencia competitiva. El particular apelante, pues, todos y cada uno de los años que ha desempeñado sus funciones como interino ha tenido a su disposición este poderoso instrumento jurídico: solicitar a la administración competente la convocatoria de todas las plazas vacantes; solicitud a la que, además, la administración no puede negarse, ya que se trata del cumplimiento de una obligación establecida directamente por la ley, de un auténtico acto debido. No se halla, por tanto, inerme quien recibe un nombramiento como funcionario interino sino que en defecto de actuación de oficio depende de su sola voluntad poner fin a la situación en que se halla.

Como dijimos en nuestra sentencia 157/2019, de 16 de abril (recurso de apelación 56/2018), fundamento de derecho tercero:

"La legítima aspiración de los demandantes, y en general de cualquier ciudadano que cumpla los requisitos exigidos para ello por el Estatuto Básico del Empleado Público, de obtener una plaza de empleo público en titularidad queda suficientemente satisfecha en nuestro derecho patrio no sólo a través de la solicitud de creación de nuevas plazas cuando se aprecien necesidades estructurales, sino también a través de la posibilidad de solicitar a la administración sanitaria que proceda a la convocatoria de los procesos selectivos correspondientes para cubrir todas aquellas plazas vacantes, incluidas las cubiertas por interinos. Sólo a través de proceso selectivo puede accederse a las mismas, lo cual constituye, además, una garantía para el ciudadano, que merece ser atendido, desde el sector público, sólo por quienes han acreditado su mérito y capacidad a través del correspondiente proceso selectivo."

Tratar de interpretar que cabe adquirir la condición de funcionario de carrera por el mero transcurso del tiempo y sin pasar por el imprescindible procedimiento selectivo implica incurrir en una interpretación frontalmente inconstitucional, por infracción de los artículos 23.2 y 103.3 CE, que el TJUE no sólo no ampara sino que rechaza, tal y como hemos expuesto en el fundamento de derecho segundo.

Además de que el propio TJUE ha reconocido reiteradamente que no le corresponde fiscalizar la interpretación del derecho nacional: sentencias de 29 de abril de 2004, Orfanopoulos y Oliveri, C-482/01 y C-493/01, apartado 42; de 14 de febrero de 2008, Dynamic Medien, C-244/06, apartado 19, y de 4 de diciembre de 2008, Jobra, C-330/07, apartado 17; asimismo el auto de 12 de junio de 2008, Vassilakis y otros, C-364/07, apartados 134 y 143.

Tampoco podrían esgrimirse a favor del señor Diego lo resuelto en el Auto del TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, o en la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19.

El Auto de la Sala Séptima del TJUE de 2 de junio de 2021, Asunto C-103/19, concluye lo siguiente:

"1) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que incumbe al órgano jurisdiccional nacional apreciar, con arreglo al conjunto de normas de su Derecho nacional aplicables, si medidas nacionales que prevén la reclasificación de un tipo de personal temporal, transformando los nombramientos de personal estatutario eventual en nombramientos de personal estatutario interino, y su posible consolidación en el empleo al término de procesos de selección destinados a proveer de manera definitiva los puestos ocupados provisionalmente por este último personal constituyen medidas adecuadas para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o medidas legales equivalentes, conforme a dicha disposición. Si aprecia que no es así, incumbe a ese órgano jurisdiccional comprobar si existen en la normativa nacional aplicable otras medidas efectivas para prevenir y sancionar tales abusos.

2) La cláusula 5 del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999 y que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa nacional que reserva únicamente al personal estatutario eventual la facultad de obtener la transformación en personal estatutario interino, en el caso de que tal transformación constituya una medida adecuada para prevenir y, en su caso, sancionar los abusos como consecuencia de la sucesiva utilización de contratos o relaciones laborales de duración determinada, o una medida legal equivalente, conforme a dicha disposición, siempre que en el ordenamiento jurídico nacional existan otras medidas eficaces para prevenir y sancionar tales abusos respecto de los empleados públicos temporales que no tienen la condición de personal estatutario eventual, circunstancia que corresponde verificar al órgano jurisdiccional nacional."

Como puede verse, no establece que los tribunales deban conceder al personal interino la propiedad de las plazas que vienen ocupando como efecto del mero transcurso del tiempo, sino que encomienda a los órganos jurisdiccionales nacionales examinar cada caso concreto.

Por su parte, la sentencia de la Sala Séptima del TJUE de 3 de junio de 2021, Asunto C-726/19 falla lo siguiente:

"1) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el Trabajo de Duración Determinada, debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia nacional, que, por un lado, permite, a la espera de la finalización de los procesos selectivos iniciados para cubrir definitivamente las plazas vacantes de trabajadores en el sector público, la renovación de contratos de duración determinada, sin indicar un plazo preciso de finalización de dichos procesos, y, por otro lado, prohíbe tanto la asimilación de esos trabajadores a «trabajadores indefinidos no fijos» como la concesión de una indemnización a esos mismos trabajadores. En efecto, esta normativa nacional, sin perjuicio de las comprobaciones que corresponde efectuar al órgano jurisdiccional remitente, no parece incluir ninguna medida destinada a prevenir y, en su caso, sancionar la utilización abusiva de sucesivos contratos de duración determinada.

2) La cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo Marco sobre el Trabajo de Duración Determinada, celebrado el 18 de marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva 1999/70, debe interpretarse en el sentido de que consideraciones puramente económicas, relacionadas con la crisis económica de 2008, no pueden justificar la inexistencia, en el Derecho nacional, de medidas destinadas a prevenir y sancionar la utilización sucesiva de contratos de trabajo de duración determinada."

Como vemos, remite de nuevo al examen de la legislación interna por el órgano jurisdiccional nacional y nuestro juicio es claro: sí existen medidas para impedir el exceso de temporalidad en cuanto a los funcionarios interinos: que se cumpla el mandato del EBEP de que las plazas ocupadas por interinos han de ser objeto de la convocatoria de Oferta de Empleo Público del año inmediato posterior al en que se nombra una persona como interina y así sucesivamente hasta su cobertura. Y si la administración así no lo hiciere, tanto el propio funcionario interino como cualquier opositor que por su titulación académica pudiese acceder a dicha plaza podrán solicitarlo y quedará obligada la administración a verificar dicha convocatoria, so riesgo de que deba hacerlo por orden judicial si se interpusiere recurso contencioso administrativo al respecto.

Cuarto.- Aun podemos citar también que la Asociación de Interinos y Laborales interpuso recurso contencioso administrativo contra el Acuerdo para la Mejora del Empleo de 29 de marzo de 2017 (suscrito por el Ministro de Hacienda y Función Pública y los sindicatos Federación de Empleados de Servicios Públicos de la Unión General de Trabajadores, la Confederación Sindical de CCOO y la Central Sindical Independiente y de Funcionarios), el cual fue desestimado por Sentencia de la Audiencia Nacional de fecha 4 de noviembre de 2019, recurso 380/2017. Sentencia que ante las quejas por presunta discriminación del personal interino de larga duración declara que "la preferencia por el sistema selectivo de oposición y el rechazo a las oposiciones restringidas, salvo supuestos excepcionales, y la prohibición de integración automática de determinados en la función pública, es una constante en la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo".

"Según la STC nº 1117/2014, de 26 de junio de 2014, citada por la Abogacía del Estado, la consideración de los servicios prestados no es ajena al concepto de mérito y capacidad, pues el tiempo efectivo de servicios puede reflejar aptitud o capacidad para desarrollar una función o empleo público y, suponer además, en ese desempeño, unos méritos que pueden ser reconocidos y valorados (.) Pero no puede llegar a convertirse en un requisito que excluya la posibilidad de concurrencia de terceros ni tener una dimensión cuantitativa que rebase el límite de lo tolerable .".

Finalmente argumenta la sentencia que "(.) Ninguna base jurídica tiene, por tanto, la pretensión de que al personal interino de larga duración se le exima de someterse a unas pruebas objetivas de evaluación de sus conocimientos. Tampoco tiene ningún apoyo legal la pretensión de que el personal laboral indefinido, no fijo, al que por sentencia se le haya reconocido esta cualidad, se le garantice un tiempo de permanencia en sus puestos, mediante el mecanismo de no incluirlos en las primeras ofertas públicas de empleo. Este personal se le reconoce únicamente el derecho a permanecer en su puesto de trabajo mientras no sea cubierto por alguno de los sistemas de provisión de puestos de trabajo, pero no se le garantiza un tiempo determinado de permanencia".

Quinto.- Debemos incidir en que no existe ni abuso ni fraude. Como hemos dicho, entre otras, en nuestras sentencias de 6 de mayo de 2019 (recurso de apelación 150/2018) y de 21 de enero de 2019 (recurso de apelación 224/2018), el fraude de ley no se presume, sino que debe ser probado, y que la mera reiteración de nombramientos como personal eventual no supone fraude, porque nada impide que necesidades de aquellas cuya cobertura la ley permite que sean atendidas a través de este tipo de nombramientos puedan reproducirse a lo largo del tiempo. Identificar sucesión de nombramientos con fraude es aplicar una presunción de fraude que el ordenamiento jurídico no ampara.

La mera sucesión de nombramientos no implica abuso si en cada momento es cierto que se cumple con el presupuesto de hecho previsto en la normativa aplicable para que tal llamamiento se produzca. Por otra parte, en nada afecta a nuestro razonamiento que la plaza sea estructural, que responda a necesidades permanentes; muy al contrario, el funcionario interino en un caso como el que aquí nos ocupa sirve en una plaza estructural (a diferencia del eventual), en una plaza estructural que no ha podido ser cubierta por funcionario de carrera por los mecanismos propios. Es claro en este punto el artículo 10.1 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público (TREBEP) en sus letras a) y b), que prevén los dos primeros supuestos de hecho que dan lugar al nombramiento de funcionarios interinos, a saber: existencia de plazas vacantes, cuando no sea posible su cobertura por funcionarios de carrera, por un máximo de tres años y sustitución transitoria de los titulares, durante el tiempo estrictamente necesario. Como podemos observar, en ambos casos la plaza ya existe, así que es una plaza estructural, una necesidad permanente y sin embargo si concurre alguna de aquellas dos circunstancias se nombra a un funcionario interino, que por supuesto atiende necesidades permanentes, pero sólo ínterin se prolongue la situación de hecho descrita en la norma y además pudiendo siempre el propio interino forzar el cese de la situación temporera y presentarse al procedimiento selectivo que le dará acceso a la condición de titular, con solo pedirlo.

No desconoce esta Sala y Sección que se están produciendo sentencias de otros Tribunales Superiores de Justicia e incluso que ha recaído ya alguna de la Sala Tercera del Tribunal Supremo que con base en datos de carácter objetivo declara el abuso en el nombramiento de funcionariado interino, limitándose además a dicha declaración.

A pesar de ello, esta Sala respetuosísimamente discrepa de tal doctrina y es su deseo en esta sentencia y en las que sobre misma problemática le sigan exponer nuestras razones para defender la continuidad en nuestra misma línea, sin que pueda pensarse que los hacemos por mera inercia o, más grave aún, por desconocimiento de lo que está sucediendo en otros Tribunales Superiores de Justicia o en el propio Tribunal Supremo.

El abuso de derecho es un concepto que procede del derecho privado y que parece casar mal con el derecho administrativo, en donde quizás podría ser más correcto hablar de desviación de poder, concepto propio y autónomo nuestro.

Anunciado el problema terminológico, sigamos con la exposición sobre el abuso. Éste halla su definición en el artículo 7.2 del Código Civil: «La Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que impidan la persistencia en el abuso»

El abuso del derecho lo que supone, por tanto, es que bajo la apariencia formal de un ejercicio legítimo de un derecho, facultad o potestad se oculta una actuación que en realidad debe considerarse ilícita.

No puede perderse de vista la cláusula "sobrepase manifiestamente los límites normales del ejercicio (.) con daño para tercero".

Debemos, por tanto, preguntarnos si el nombramiento de un funcionario interino porque concurre uno de los presupuestos de hecho para ello en el EBEP "sobrepasa manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho". La respuesta es negativa, por supuesto que no es un acto de desmesura, es la aplicación de un presupuesto de hecho definido en la ley. Asimismo, siguiente pregunta: ¿"con daño para tercero"? No parece que el nombramiento para trabajar al servicio de una administración pública, por supuesto con carácter retribuido, constituya un daño.

A esto aun puede añadirse el conocido adagio jurídico: volenti non fit iniuria, pues es claro que si se dice que abusiva es toda relación de interinidad por el mero transcurso de un lapso temporal determinado, habrá también que recordarse que el interino (en su caso, la interina) puede hacer cesar tan provisoria relación en cuanto lo desee, solicitando la convocatoria de la plaza y presentándose a la misma.

Es claro que la función pública interina es, dicho sea con todo respeto personal a quienes la integran o han integrado, una anomalía, pero el propio EBEP contiene el remedio: proveer la plaza, conclusión del programa temporal, etc. Remedio que además se ha intensificado con el Real Decreto Ley 14/2021 y la Ley 20/2021, que establecen límite trienal.

En cuanto a la desviación de poder, fue definida ya por Ernesto como "el hecho de una autoridad administrativa que, realizando un acto de su competencia, con observancia de las normas prescritas y no incurriendo en violación formal de Ley, usa su poder con fines y por motivos distintos de aquellos en vista de los cuales le fue conferido tal poder; es decir, distintos del bien del servicio" . Nuestro derecho positivo establece que: "Se entiende por desviación de poder el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico" ( artículo 70.2 LJCA).

Por tanto, habría desviación de poder si se acreditase que el nombramiento del personal interino obedeció a un fin distinto del ordenamiento jurídico. Supongamos ahora, hipotéticamente hablando, que esto se acreditase por la parte actora, que se pudiera dar por cierto que el personal interino fue nombrado con un fin espurio, en tal caso la consecuencia jurídica sería la anulación de su nombramiento, de manera que su situación jurídica vendría a ser peor que la precedente (reformatio in peius), y ello porque la desviación de poder es vicio de anulabilidad y el acto tachado por dicho vicio sería su propio nombramiento.

Tercer concepto en disputa, el fraude de ley. Según el artículo 6.4 del Código Civil:

"Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir"

En casos como el que aquí nos ocupa, lo que se intuye que podría tratar de defender la parte actora es que el nombramiento en interinidad podría ser fraudulento, pero es que si en un caso hipotético se aceptase que lo fue, la consecuencia jurídica es aplicar la norma eludida y lo que esta norma eludida reclamaría sería la convocatoria de una oposición, de un procedimiento de concurrencia competitiva, nunca la atribución directa de la plaza.

Llegados a este punto, hemos razonado por qué consideramos que nunca sería defendible una declaración judicial de abuso por mero transcurso del tiempo y que si pudiera apreciarse desviación de poder o fraude de ley en ambos casos las consecuencias jurídicas inderogables no serían provechosas para la persona reclamante.

Retomemos ahora el abuso y situémonos en el escenario de una sentencia que declara el abuso. De nuevo, dentro del mayor respeto a los órganos jurisdiccionales que vienen acordando tales declaraciones. En primer lugar, supone, por parte de quienes recurren, el ejercicio de una pretensión que la ley no concede; es jurisprudencia inveterada que no existe el pronunciamiento mero declarativo en el ámbito contencioso administrativo. Declarar que una persona ha sido funcionario/a interino con abuso por parte de la administración no le añade ningún derecho a su esfera jurídica, porque ni le atribuye derecho a compensación, ni mejor derecho a participar en los procesos de consolidación que han previsto el Real Decreto Ley 14/2021 y la Ley 20/2021, ni ninguna otra facultad. Podría, incluso, desarrollarse más este argumento y llegar al extremo de negar legitimación activa al recurrente. En efecto, para apreciar el requisito de la legitimación en una determinada persona física o jurídica, es preciso, salvo en los excepcionales supuestos en los que nuestro ordenamiento jurídico reconoce la existencia de una acción pública, que exista un interés legítimo en la pretensión ejercitada, que debe ser identificado en la interposición de cada recurso contencioso administrativo. Así, la legitimación, que constituye un presupuesto inexcusable del proceso, "implica la existencia de una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión deducida en el recurso contencioso- administrativo, en referencia a un interés en sentido propio, identificado y específico, de tal forma que la anulación del acto o la disposición impugnados produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio), actual o futuro, pero cierto". ( SSTS de 13 de diciembre de 2005 (recurso 120/2004 ) y 20 de marzo de 2012 (recurso 391/2010 )). En suma, la jurisprudencia existente define el interés legítimo, base de la legitimación procesal a que alude el artículo 19 LJCA , como "la titularidad potencial de una posición de ventaja o de una utilidad jurídica por parte de quien ejercita la pretensión y que se materializaría de prosperar ésta". Así que acaso cabría cuestionarse si existe legitimación activa para luchar ante los tribunales por un reconocimiento que no atribuye derecho material alguno, que es una mera declaración sin eficacia jurídica material.

Es cierto que estas declaraciones proceden de la práctica del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, pero aun cuando sea únicamente a título de obiter dictum, también quizás podría ser útil abrir una reflexión sobre esta jurisprudencia, puesto que podría llegar a considerarse que atenta contra nuestro derecho interno sin título para ello.

La Directiva 1999/70 CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, relativa al Acuerdo Marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el contrato de duración determinada(«DOCE» núm. 175, de 10 de julio de 1999, páginas 43 a 48) se dicta al amparo de los títulos competenciales de la Unión Europea tocantes a las relaciones laborales . La Unión Europea no tiene competencias en materia de función pública. Ya en su momento se planteó por algún sector doctrinal si el artículo 103.3 CE excluía la existencia de personal laboral al servicio de las administraciones públicas y llegado el debate al Tribunal Constitucional, se pronunció éste al respecto, validando la coexistencia del régimen funcionarial y del régimen laboral en el mismo ámbito de las administraciones públicas y asimismo validando la constitucionalidad de su distinto régimen jurídico:

"Se dice que el art. 33 de la Ley introduce una discriminación no justificada entre funcionarios públicos y personal sometido al Derecho laboral. Se puede decir, en efecto, que se da una diferencia de trato legislativo, que no resulta arbitraria. Se trata de regímenes jurídicos distintos, aplicables a situaciones diferentes, es decir, uno estatutario y otro laboral, puesto que no son los mismos los derechos y deberes de uno y otro personal y es razonable esa distinción, ya que, como se dijo en la STC 57/1982, fundamento jurídico 9.°, la igualdad de trato de funcionarios y trabajadores no se infiere de la Constitución, y de ello es prueba la también distinta regulación y previsión constitucional, cuyo art. 35.2 remite al Estatuto de los Trabajadores y el 103.3 al Estatuto de los funcionarios, lo que justifica «las regulaciones diferenciadas, que no parecen irrazonables». Si la distinción entre ambos regímenes es una opción constitucionalmente lícita del legislador, también lo será la diferencia en los elementos configuradores de los mismos, no justificándose por ello la sospecha de arbitrariedad." ( STC 99/1987, de 11 de junio(BOE núm. 152, de 26 de junio de 1987).

Y en la Declaración del Tribunal Constitucional sobre la constitucionalidad del Tratado de la Constitución Europea (DTC 1/2004, de 13 de diciembre de 2004), se contienen también afirmaciones de interés para lo que en este punto defendemos:

"debe destacarse además que la primacía que para el Tratado y su Derecho derivado se establece en el cuestionado Artículo I-6 se contrae expresamente al ejercicio de las competencias atribuidas a la Unión Europea. No es, por tanto, una primacía de alcance general, sino referida exclusivamente a las competencias propias de la Unión. Tales competencias están delimitadas con arreglo al principio de atribución ( Artículo I-11.1 del Tratado), en cuya virtud «la Unión actúa dentro de los límites de las competencias que le atribuyen los Estados miembros en la Constitución [europea] para lograr los objetivos que ésta determina» (Artículo I-11.2). La primacía opera, por tanto, respecto de competencias cedidas a la Unión por voluntad soberana del Estado y también soberanamente recuperables a través del procedimiento de «retirada voluntaria» previsto en el Artículo I-60 del Tratado."

(.) "Que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento español es cuestión que, aun cuando no se proclame expresamente en ninguno de sus preceptos, se deriva sin duda del enunciado de muchos de ellos, entre otros de sus Artículos 1.2, 9.1, 95, 161, 163, 167, 168 y disposición derogatoria, y es consustancial a su condición de norma fundamental; supremacía o rango superior de la Constitución frente a cualquier otra norma, y en concreto frente a los tratados internacionales, que afirmamos en la Declaración 1/1992 (FJ 1). Pues bien, la proclamación de la primacía del Derecho de la Unión por el Artículo I-6 del Tratado no contradice la supremacía de la Constitución."

(.) "En el caso difícilmente concebible de que en la ulterior dinámica del Derecho de la Unión Europea llegase a resultar inconciliable este Derecho con la Constitución española, sin que los hipotéticos excesos del Derecho europeo respecto de la propia Constitución europea fueran remediados por los ordinarios cauces previstos en ésta, en última instancia la conservación de la soberanía del pueblo español y de la supremacía de la Constitución que éste se ha dado podrían llevar a este Tribunal a abordar los problemas que en tal caso se suscitaran, que desde la perspectiva actual se consideran inexistentes, a través de los procedimientos constitucionales pertinentes, ello aparte de que la salvaguarda de la referida soberanía siempre resulta a la postre asegurada por el Artículo I-60 del Tratado, verdadero contrapunto de su Artículo I-6, y que permite definir en su real dimensión la primacía proclamada en este último, incapaz de sobreponerse al ejercicio de una renuncia, que queda reservada a la voluntad soberana, suprema, de los Estados miembros."

Por consiguiente, hallamos que podemos afirmar que la Constitución ha previsto la existencia de un estatuto específico para los funcionarios públicos ( art. 103.3 CE) y que el TC ha interpretado que esto no impide la existencia de personal laboral al servicio de las administraciones públicas, pero ello sin que suponga alteración de aquel régimen jurídico estatutario sino que, antes bien, coexistirán dos regímenes jurídicos: el funcionarial o estatutario y el laboral.

Esto es, por tanto, un caso de interpretación de nuestra Constitución, que sólo al Tribunal Constitucional corresponde, y no al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Si el Tribunal de Justicia de la Unión Europea declara que a los funcionarios se les deben aplicar las mismas normas jurídicas que a los trabajadores en régimen laboral, entonces deja de existir un estatuto propio del funcionariado, pero el artículo 103.3 CE garantiza la existencia de ese estatuto, así que no podemos asumir esa interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, que al amparo de competencias en materia de armonización de legislación laboral y de política social deja sin efecto un mandato constitucional. Este modo de proceder podría ir contra la citada Declaración del Tribunal Constitucional 1/2004: nuestra Constitución, expresión del poder constituyente y aprobada en referéndum por el pueblo español, prevalece frente a cualquier tratado internacional.

Y el apartamiento de los tribunales españoles de una declaración del Tribunal de Justicia en determinadas circunstancias es algo que se ha producido ya en el pasado, pudiendo citarse la sentencia de la Sección Quinta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo n.º 337/2022, de 16 de marzo.

Sexto.- Por virtud de lo expuesto, procede la estimación íntegra del recurso de apelación deducido por la administración y sustituir el pronunciamiento de primera instancia por el de desestimación.

Mientras que procede la desestimación del recurso de apelación del particular.

De conformidad con el artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA), sin condena en costas por las causadas por la tramitación del recurso de apelación de la administración, con condena en costas por la tramitación del recurso de apelación del particular hasta un límite máximo de 600 euros por todos los conceptos y con condena en costas de primera instancia por hallarnos ante sentencia idéntica a cuantas, por los mismos motivos, está rechazando esta Sala.

Por todo lo cual

Y en el nombre de Su Majestad el Rey