Sentencia Contencioso-Administrativo 913/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 498/2022 de 12 de abril del 2023

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº SIETE de Málaga dictó la sentencia nº 557/2021, de 24 de noviembre, al PA 656/19, que falla desestimar el recurso interpuesto por el ahora apelante frente a resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía, por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la resolución dictada por el Subdelegado del Gobierno de Málaga por la que se acordó la devolución del recurrente por intento de entrada irregular en el expediente NUM000.

SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante alega, en síntesis:

- AUSENCIA DE MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA IMPUGNADA

Se infringe lo dispuesto en el artículo 35.1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación en las fechas en que se tramitó la devolución, y que se muestra como vicio invalidante de la resolución de devolución dictada, sin que se haya apreciado así en la Sentencia dictada.

En efecto, existiendo una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, ésta se incumple por la Subdelegación, ya que el artículo 35.1 a) de la Ley 39/2015 de de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incluye, con carácter general, el requisito de motivación del acto dictado con "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos.

Esta exigencia reproduce el artículo 20 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, de conformidad con el cual:

"Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones".

En este sentido, tal y como ha destacado la STC 72/1986, de 2 de junio:

"Es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad. Lo que sí se ha exigido, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional número. 26/1981, de 17 de julio, es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. debe justificarlos suficientemente y "explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" el derecho cuestionado".

En el mismo sentido el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines, añadiendo que el requisito de la motivación no se cumple con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, siendo la motivación necesaria para el debido conocimiento de las razones de la decisión administrativa por los interesados en términos que haga posible la defensa de sus derechos e intereses ( SSTS 16 junio 1982 , 4 noviembre y 5 diciembre 1997 , 12 enero 1998 y 27 enero 2003).

En las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de motivación de los actos, se ha destacado que el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, y que responde a una técnica de racionalización del trabajo si bien es admisible, debe en todo caso dar respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente ( SSTS 15 diciembre 2005 y 19 marzo 2008).

Por ello, y en aplicación de la referida doctrina jurisprudencia, en este caso existe un defecto de motivación en la resolución impugnada, ya que no ha posibilitado al extranjero conocer las razones tomadas en consideración por la Administración para acordar la devolución, sin referencia suficiente a aquellas circunstancias fácticas y jurídicas que sirvieran de justificación a dicha medida. Es decir, no se recogen las razones concretas; es un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular, valorando la situaciones personales de cada uno de los integrantes de la patera rescatada; y con ello se le ha impedido al recurrente poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, ensu caso, a la decisiónacordadaporlaBrigadaProvincial de Extranjería y Documentación de Málaga.

En este sentido se manifiesta la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 donde dice:

"La motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempoeselmediodequelosdemás interesado puedancombatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho".

Por tanto, con el defecto de motivación no apreciado en la Sentencia apelada, se ha impedido claramente la aplicación efectiva del principio de contradicción, situándose a mi representado en una posición de desigualdad, por lo que se está produciendo una clara indefensión, con la consiguiente infracción de los Artículos 9.3, 24 y 103 de la Constitución Española y en relación con el Derecho de Presunción de Inocencia recogido en el Artículo 24 de dicha Norma, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 1 de Abril de 1982, declara:

"La Presunción de Inocencia es un Derecho Fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata y debe entenderse también que preside la adopciónde cualquier Resolución....pues elejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el Artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones".

Se entiende por ello que la Sentencia es inmotivada, ya que solamente cita los preceptos legales que considera aplicables, con vulneración de la jurisprudencia según la cual, la decisión de devolución y expulsión debe estar específicamente motivada, sin que sea suficiente citar los hechos que originan la iniciación del expediente. La Resolución resulta carente de toda motivación, ni tan siquiera sucinta, pues se basa en la entrada ilegal en España, sin señalar dato alguno de cuales fueran las circunstancias en que se produjo.

De esta forma se genera clara indefensión al no saber ni poder conocer qué circunstancias fueron valoradas por la administración para acordar su devolución. En este supuesto concreto y ante una absoluta falta de motivación de la resolución que acuerda su devolución, se debiera estimar la anulabilidad de la resolución, y en este sentido, revocar la Sentencia dictada.

TERCERO.- La parte apelada opone:

- Con objeto de evitar reiteraciones innecesarias se dan por reproducidos, en sus acertados términos, los fundamentos de la sentencia recurrida de fecha de 24 de noviembre de 2021 que por sí solos son suficientes para desvirtuar la pretensión impugnatoria del actor.

Nos encontramos ante un supuesto de devolución de un ciudadano extranjero, por lo que resulta de aplicación lo dispuesto en el art. 58.3 de la LOEX:

"3. No será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos:

a) Los que habiendo sido expulsados contravengan la prohibición de entrada en España.

b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país."

El supuesto enjuiciado en el presente caso es el del apartado b) por cuanto el recurrente se encontraba a bordo de la patera rescatada por Salvamento Marítimo, cuando intentaba entrar de forma irregular en España.

En la medida de que la embarcación fue localizada a la deriva con evidente riesgo para la vida de sus ocupantes las autoridades españolas, por un criterio de humanidad así como por exigirlo normas de Derecho Internacional Público procedió a interceptar y rescatar a la citada embarcación trasladando a sus ocupantes al puerto de Málaga.

El encuadramiento de los anteriores hechos en el supuesto previsto en la letra c) del art. 58.3 LOEX no requiere mayores explicaciones ni tampoco la parte demandante aporta una justificación de porque el recurrente se encontraba a bordo de una patera acompañado de otras personas de origen subsahariano en las proximidades de la costa española distinta a la de tener intención de entrar en territorio español.

Por tanto, la motivación de la resolución es completa, pues los antecedentes de hecho describen la situación fáctica y, por otro lado, la fundamentación jurídica, indica la norma aplicable y la consecuencia jurídica, en este caso, la devolución del demandante.

Por último, el expediente resulta igualmente completo, pues en el mismo constan acreditados los antecedentes fácticos en los que se basa la Administración Pública para acordar la devolución del recurrente. En efecto, consta el acta de entrega de los inmigrantes irregulares interceptados en la mar con indicación de las circunstancias del tiempo y del lugar de la interceptación, el número de personas halladas y la embarcación utilizada. Asimismo se observa el informe elaborado por la Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras en el que además de las anteriores circunstancias se relacionan los extranjeros que iban a bordo de la embarcación indicando su identidad, sexo, fecha de nacimiento y filiación.

El recurrente aparece en la citada lista, de forma que queda perfectamente acreditado que iba a bordo de la embarcación y, por tanto, la decisión de la Administración Pública es conforme a Derecho.

Lo hasta aquí expuesto ha sido ratificado por esta Ilma. Sala en reiteradísimos recursos interpuestos frente a los acuerdos de devolución, mencionándose entre otras, la reciente Sentencia 2794/2021, de 3 de diciembre.

CUARTO.-La sentencia impugnado, tras exponer la normativa aplicable a las devoluciones en general, desarrollar que la devolución no es una sanción, contiene la siguiente fundamentación:

TERCERO.- MOTIVACIÓN. SUPUESTO LEGAL DE DEVOLUCIÓN.

Recuerda la jurisprudencia que la motivación del acto administrativo cumple diferentes funciones: desde el punto de vista interno viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración; pero en el terreno formal, esto es, la exteriorización de los fundamentos por cuya virtud se dicta un acto administrativo, no es solo una elemental cortesía sino que constituye una garantía para el administrado, que podrá así impugnar el acto administrativo con posibilidad de criticar las bases en que se funda de tal modo que, en último término, la motivación facilita el control jurisdiccional de la Administración, que sobre su base podrá desarrollarse con conocimiento de todos los datos necesarios. Y dice también la jurisprudencia que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Ahora bien, ha declarado el Tribunal Supremo en numerosas sentencias que el empleo de modelos normalizados en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando la elección y aplicación del formulario de resolución sea fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del interesado y se resuelvan las cuestiones planteadas en el expediente.

Por último, es doctrina jurisprudencial reiterada que la falta de motivación o la motivación defectuosa pueden integrar un vicio de anulabilidad o una mera irregularidad no invalidante, y que el deslinde de ambos supuestos se ha de hacer indagando si realmente ha existido una ignorancia de los motivos que funda la actuación administrativa y si, por tanto, se ha producido o no la indefensión del administrado.

Descendiendo a las circunstancias de nuestro caso debe rechazarse que la orden devolución incumpliera la exigencia de motivación sucinta impuesta por el artículo 34 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , y que el propósito del ciudadano extranjero de entrar irregularmente en territorio español, como fundamento de la orden de devolución, fuera una simple conjetura.

En primer término hay que significar que la actuación de los funcionarios que realizaron el rescate de los ocupantes de la embarcación no es sospechosa de irregularidad, y venía impuesta por razones humanitarias y de Derecho Internacional, siendo especialmente relevante sobre este extremo el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo 1979 (SAR), hecho en Hamburgo el 27 de abril de 1979 (BOE núm. 103, de 30 de abril de 1993), con las enmiendas de 1998 (Resolución MSC.70(69) y 2004 (Resolución MSC 155(78), en cumplimiento de cuyo convenio las Partes han de garantizar que se preste auxilio a cualesquiera personas que se hallen en peligro en el mar, sean cuales ueran la nacionalidad o la condición jurídica de dichas personas o las circunstancias en que éstas se encuentren, debiendo tenerse en cuenta además que para los fines establecidos en el Convenio se han definido unas Regiones de Búsqueda y Salvamento (SAR) que no equivalen a las aguas territoriales de los Estados.

Sentado lo anterior, es necesario concluir que la resolución impugnada y la documentación incorporada al expediente administrativo relacionan con suficiente detalle las circunstancias en las que fue hallado el actor, cuando se encontraba en una precaria embarcación, en el punto geográfico que se especifica, en compañía de un número elevado de personas, careciendo de visado, autorización o cualquier tipo de documento o título jurídico que permitiera su entrada o estancia en el país, conducta que solo cabe interpretar racionalmente como un intento de entrada irregular en España, lo que justifica la aplicación del artículo 58.3 b) de la LOREX y preceptos concordantes del Reglamento, que trascribe o cita la orden de devolución.

Así lo ha entendido la Sala de Málaga del TSJ de Andalucía en su reciente sentencia de 30 de abril de 2018, dictada en el recurso 1296/2017 , cuando con cita de otras anteriores argumenta "...no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima, por todo lo cual, procede la desestimación del recurso".

CUARTO.- OTROS MOTIVOS DEL RECURSO.

-Se reprocha que la resolución impugnada vulnera la prohibición de las devoluciones colectivas que consagra el Derecho Internacional, argumento que debo rechazar a la vista de la propia literalidad de la resolución, que se refiere y afecta únicamente al ahora demandante, al margen de que las circunstancias de tiempo y lugar en que fue interceptado sean las mismas para los demás compañeros de viaje; y sin que pueda reprocharse que la resolución no realice un estudio individualizado de las circunstancias del actor, que no acreditado la concurrencia de alguna circunstancia especialísima que hiciera inaplicable en su caso la regla general que impone la devolución en los supuestos de intento de entrada irregular en el país.

- La invocación del derecho a la presunción de inocencia no viene al caso, ya que no nos hallamos ante un expediente sancionador.

- No cabe invocar con éxito que no se hubiera ofrecido al ahora demandante su colaboración con las autoridades contra los responsables del tráfico ilícito de seres humanos, inmigración ilegal, explotación laboral, tráfico ilícito de mano de obra, explotación en la prostitución o trata de personas, conforme a lo previsto en los artículos 59 y 59 bis de la Ley Orgánica de extranjería, pues no consta se hubiera incoado ningún procedimiento contra posibles autores o cooperadores de dicho tráfico... ".

QUINTO.- Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.

En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:

" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,

<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."

También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.

Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.

Estas consideraciones no son tenidas en cuenta por la parte apelante, que reitera la argumentación realizada en instancia sobre falta de motivación de la resolución administrativa que es de lo que en realidad trata bajo el título falta de motivación de la sentencia, sin argumentos concretos que desvirtúen lo dicho en la sentencia al respecto. Consecuentemente el recurso debe ser desestimado, sin que la adolezca de falta de motivación.

Una abundante doctrina del Tribunal Constitucional, recogida entre otras en la STC 101/92 (FD 4º), ha declarado que la exigencia constitucional de motivación no impone una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que basta con que la resolución judicial esté argumentada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate, habiendo añadido la STC 186/92 (FD 2º) que sólo una motivación que por arbitraria deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución . Por otra parte, esta Sala no excluye la posibilidad de una argumentación escueta y concisa ( STS de 5 de noviembre de 1992 ), y considera que hay motivación suficiente cuando la lectura de la resolución permita comprender las reflexiones tenidas en cuenta por el Juzgador para llegar al resultado o solución contenida en la parte dispositiva (aparte de otras, STS de 15 de febrero de 1989 ), o, en otros términos, se expresen las razones de hecho y de derecho que las fundamentan, es decir, el proceso lógico-jurídico que conduce a la decisión o fallo (entre otras, SSTS 30 de abril de 1991 , 7 de marzo de 1992 y 1 de febrero de 2006 ).

No cabe duda que la sentencia apelada cumple con esos requisitos, expresando con claridad los motivos de la desestimación del recurso. Cuestión distinta es que esa fundamentación no sea compartida por la apelante.

SEXTO.- A mayo abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que "no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....

5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...

7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."

En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:

"1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran

en alguno de los siguientes supuestos:(...)

b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.

2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.

3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."

El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.

Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.

A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12- 2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".

Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.

Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.

Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.

Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.

SÉPTIMO.- Por otra parte, como dice la sentencia apelada el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".

En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."

Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.

Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes), , máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).

OCTAVO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98