Sentencia Contencioso-Administrativo 2068/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 750/2021 de 12 de julio del 2023

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Consejería de Fomento, Infraestructuras y Ordenación del Territorio (Junta de Andalucía), de fecha 16 de enero de 2020, que desestimó recurso de alzada interpuesto por los actores contra la resolución de la Secretaría General de Ordenación del Territorio y Sostenibilidad Urbana, dictada en expediente de protección y restauración de la legalidad urbanística n º NUM000, que ordenó a los recurrentes en su condición de propietarios promotores la reposición de la realidad física alterada, y el restablecimiento del orden jurídico perturbado al estado anterior al que se encontraba la parcela NUM001 polígono NUM002 de Carboneras justo antes del inicio de las obras de construcción de la vivienda edificada sobre la subparcela NUM003 de referencia. Imponiendo como medidas concretas (resolución de 21.10.2016 folio 135 del expediente) de reposición las siguientes: "La demolición de obras y gestión adecuada de todos residuos de las obras ejecutadas. Se ordena asimismo la retirada de todos los materiales de obra y construcción que estén depositados en la parcela de referencia, que hayan sido objeto de acopio, así como la retirada de residuos que genere la demolición. "

En el apartado segundo de dicha resolución se concedía a los afectados el plazo de dos meses para el cumplimiento de lo ordenado, de conformidad con el art. 183.4 LOUA con advertencia de ejecución subsidiaria. En el apartado tercero de la parte dispositiva de la resolución se ordenaba a las compañías suministradoras de servicios urbanos para el cese de su prestación y en el apartado cuarto y último se advertía para el caso de incumplimiento de la orden dada, de la posibilidad de multas coercitivas.

En la resolución administrativa que desestimó el recurso de alzada, de fecha 16.01.2020, en su parte dispositiva tras desestimar el recurso "se ordena la reposición de la realidad física alterada y el restablecimiento del orden jurídico perturbado al estado anterior (lo que incluye la demolición de la vivienda) en relación con las actuaciones urbanísticas materializadas en la subparcela NUM003 de la parcela NUM001 del polígono NUM002 del Catastro, del término municipal de Carboneras (Almería)".

Debemos reseñar que esta Sala tuvo ocasión de examinar el recurso seguido con el n º 1170/20 a instancias de los mismos recurrentes y que tenía por objeto la resolución que ordenaba la demolición de las obras realizadas en la subparcela NUM004 de la misma parcela y polígono, dictándose Sentencia el día 3/11/2022 a cuyos pronunciamientos estaremos reproduciéndolos ahora en la medida en que el planteamiento del asunto es idéntico, por el principio de unidad de doctrina.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación de los actores, y que inicialmente hemos de analizar, se fundamenta en la nulidad de los artículos 188 y 195 de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), en la redacción dada por el artículo 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de medidas para la vivienda protegida y suelo, que fueron declarados inconstitucionales por la sentencia del Tribunal Constitucional número 154/2015, de 9 de julio, que de apreciarse viciarían las resoluciones impugnadas por manifiesta falta de competencia de la Consejería, y cuyo fallo fue como sigue:

"1.° Declarar inconstitucionales y nulos los arts. 31.4, 188 y 195.1 b), párrafos primero y segundo, así como el inciso "o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso" del art. 183.5, todos de la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de ordenación urbanística de Andalucía, en la redacción dada por el art. 28 de la Ley 13/2005, de 17 de noviembre, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, de medidas para la vivienda protegida y suelo.

2. ° Declarar que el 74.2 de la Ley 7/2002, en la redacción dada por el art. 24.11 de la Ley 13/2005, no es inconstitucional interpretado en los términos del fundamento jurídico 7 e).

3. ° Desestimar el recurso de inconstitucionalidad en todo lo demás. "

El motivo de impugnación se fundamenta en la citada sentencia del Tribunal Constitucional, en la vulneración de la competencia municipal, por lo que nos exige un análisis de esta y la aplicación al caso aquí enjuiciado. La STC 154/15 resolvió un recurso de inconstitucionalidad contra diversos preceptos de la Ley 13/2005, que modificó el art. 188 de la LOUA, precepto que decía así:

"1. En las actuaciones llevadas a cabo sin licencia u orden de ejecución, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurridos diez días desde la formulación del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensión de dichas actuaciones, podrá adoptar las medidas cautelares de suspensión previstas en el artículo 181.1 cuando los actos o los usos correspondientes:

a) Supongan una actividad de ejecución realizada sin el instrumento de planeamiento preciso para su legitimación.

b) Tengan por objeto una parcelación urbanística en terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable.

c) Comporten de manera manifiesta y grave una de las afecciones previstas en el artículo 185.2.B) de esta Ley.

2. La Administración que haya adoptado la medida cautelar prevista en el apartado anterior lo pondrá inmediatamente en conocimiento de la otra Administración, que deberá abstenerse de ejercer dicha competencia.

3. Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal, podrá adoptar las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada. Todo ello sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización, mediante licencia, de los actos y usos, cuando proceda.

4. El transcurso de los plazos citados en los apartados 1 y 3, sin que sea atendido el correspondiente requerimiento, dará lugar, además, a cuantas responsabilidades civiles, administrativas y penales se deriven legalmente. "

El Tribunal Constitucional declaró la inconstitucionalidad y nulidad de tal precepto, al igual que el art. 183.5 de la LOUA, que disponía:

"El Ayuntamiento o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes. " En este precepto la inconstitucionalidad afectó exclusivamente a la frase " o la Consejería con competencias en materia de urbanismo

Dejando al margen otros preceptos, también anulados por inconstitucionalidad en la citada sentencia, al no tener relación con el objeto de este recurso, podemos resumir la doctrina constitucional en las siguientes consideraciones que de modo sintético exponemos:

A. El ordenamiento jurídico contempla dos tipos de controles o límites de la actividad de las Administraciones locales, también afectando al ámbito urbanístico, un control derivado de la propia Constitución ( art. 137 CE) que reconoce la autonomía municipal, (en este sentido la sentencia STC 4/1981, fundamento jurídico 3), que exigiría que los controles sobre la actividad local deben reunir para ser constitucionales los siguientes requisitos: 1) estar previstos en normas legales; 2) ser concretos y precisos, no pudiendo ser genéricos e indeterminados que sitúen a las Corporaciones Locales en una posición de subordinación o dependencia jerárquica; 3) tener por objeto actos en los que incidan intereses supralocales, controlando la legalidad de la actuación. No se permiten los controles de oportunidad.

B. El segundo tipo de control o límite de la actividad local es el contemplado en los artículos 60, 61, 65, 66 y 67 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de Bases de Régimen Local (LBRL), exigiendo a la legislación autonómica tener en cuenta tales bases en el establecimiento de la subrogación o sustitución de competencias, por lo que se consideran inconstitucionales las normas autonómicas que no respeten dicha Ley de Bases de Régimen Local, en este caso las normas urbanísticas que permiten la actuación autonómica "por sustitución" de la acción municipal, cuando no se ajusten a la normativa de la LBRL.

C. En el caso de actuación de la Administración autonómica, por sustitución, se encuentra regulada en el art. 60 LBRL que dispone: "Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local." Por tanto, la STC 154/2015 analizada permite regular la sustitución en materia urbanística, pero respetando los "elementos relevantes" del régimen establecido en el precepto antes transcrito como reflejo del "canon de constitucionalidad" exigido, no siendo constitucional un mayor control o más intenso por parte de la Administración Autonómica. Lo que exige que en todo caso se tenga en cuenta si están concernidos intereses supralocales.

D. El Tribunal Constitucional, en la sentencia aludida por la actora en su demanda, declara la nulidad de los artículos de la LOUA 188 y 195.1.b), párrafos primero y segundo, y la frase de " o la Consejería en materia de urbanismo, en su caso" del artículo 183.5, por no respetar lo establecido en el art. 60 LBRL en cuanto a plazos al no respetar el plazo de un mes, pues este es un elemento relevante ( STC 159/2001, FJ 5), que el legislador autonómico no puede rebajar. En segundo lugar, porque el incumplimiento que autoriza la LOUA a la Junta a actuar por sustitución debe afectar al ejercicio de competencias que afecten a la Comunidad Autónoma, en cambio el art. 188.1 LOUA no lo respeta pues se fundamenta exclusivamente en el criterio de la gravedad de la infracción urbanística.

En segundo lugar, el TC declara la nulidad del art. 188.1 y 183.5 por cuanto el criterio manejado en dichos preceptos para intervenir por sustitución tiene su fundamento en el criterio de gravedad de la actuación ilícita urbanística, cuando la actuación de la Comunidad ha de estar relacionada con el ejercicio de competencias de la Comunidad Autónoma, que aunque es cierto que tiene competencias en materia urbanística, no puede obviarse que el urbanismo es un ámbito de interés municipal preferente ( art. 25.2 LBRL).

E. Respecto del anulado apartado 5 del art. 183 de la LOUA, modificado por la Ley 13/2005, la STC 154/2015 dice lo siguiente:

"b) Se impugna el art. 28.9 de la Ley andaluza 13/2005, que añade un nuevo apartado 5 al art. 183 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, que dispone:

"El Ayuntamiento o la Consejería con competencias en materia de urbanismo, en su caso, sin perjuicio de la correspondiente medida de suspensión acordada, dispondrá la inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación que sean manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística, previa audiencia del interesado, en el plazo máximo de un mes."

La demanda razona que el apartado transcrito instituye un nuevo control de legalidad contrario a la garantía constitucional de la autonomía local por permitir, sin necesidad de requerimiento previo, que la Comunidad Autónoma suplante a la entidad local en supuestos de mero interés local.

El precepto se refiere a una concreta facultad de restablecimiento del orden jurídico perturbado (demolición de construcciones manifiestamente ilegales) que corresponde tanto a los Ayuntamientos como a la Administración autonómica. Las facultades autonómicas de restauración de la legalidad urbanística están reguladas más ampliamente en el art. 188 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía, relativo, precisamente, a las "competencias de la Comunidad Autónoma de Andalucía en materia de protección urbanística". Tal precepto establece el procedimiento a seguir por aquella Consejería para reaccionar ante construcciones realizadas sin licencia u orden de ejecución en los supuestos descritos en las letras a), b) y c) del art. 188.1. Las intervenciones de la indicada Consejería consisten en la adopción, por un lado, de "medidas cautelares de suspensión" (art. 188.1 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía) y, por otro, de "medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada" (art. 188.3 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía). Las medidas cautelares son las que la Consejería puede establecer "transcurridos diez días desde la formulación del requerimiento al Alcalde para que adopte el pertinente acuerdo municipal sin que se haya procedido a la efectiva suspensión de dichas actuaciones". Se trata de la previsión que hemos declarado inconstitucional y nula en la letra A) de este fundamento jurídico. El art. 188.3 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía regula las otras medidas del modo siguiente:

"Cuando se lleve a cabo alguno de los actos o usos previstos en el apartado 1, la Consejería con competencias en materia de urbanismo, transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal, podrá adoptar las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada. Todo ello sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización, mediante licencia, de los actos y usos, cuando proceda."

Conforme a este precepto, la Consejería puede acordar "las medidas necesarias para la reparación de la realidad física alterada" "transcurrido sin efecto un mes desde la formulación de requerimiento al Alcalde para la adopción del pertinente acuerdo municipal". Como destaca la Letrada del Parlamento de Andalucía, fluye con naturalidad la interpretación de que una de estas medidas es la descrita en la disposición impugnada: la "inmediata demolición de las actuaciones de urbanización o edificación manifiestamente incompatibles con la ordenación urbanística" que "en su caso" corresponde a la Consejería conforme al precepto recurrido (art. 183.5 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía) constituye así una de las medidas que este órgano autonómico puede acordar ajustándose al procedimiento regulado en el art. 188.3 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía.

Consecuentemente, el art. 183.5, leído en conexión con el art. 188. 3, establece un control administrativo de la actividad local que permite a la Consejería acordar por sí la demolición en los supuestos de las letras a), b) y c) del art. 188.1 si en el plazo de un mes el Alcalde no atiende el requerimiento previo "para la adopción del pertinente acuerdo municipal" ( art. 188.3 de la Ley de ordenación urbanística de Andalucía). Corresponde, pues, contrastar este control administrativo con el art. 60 LBRL y verificar si el primero se ajusta a los elementos relevantes que regula el segundo. "

TERCERO. - La Administración demandada se opone a la estimación del recurso contencioso administrativo pues en la STC 11/1999 se declaró la constitucionalidad de la previsión de actuación de la Comunidad Autónoma en "sustitución cuando los actos de edificación y uso del suelo se realicen sin licencia", por ajustarse al art. 60 de la LBRL. Señala la Administración demandada que en este caso se ha construido la vivienda objeto de este recurso sin licencia, por lo que aplicando la doctrina constitucional reseñada no existe vulneración de la competencia municipal.

La cuestión controvertida, en la aplicación del art. 60 LBRL, a resolver es si la inactividad del Ayuntamiento de Carboneras de ejercer su potestad de protección de la legalidad urbanística en este caso, afecta también al ejercicio de competencias de la Administración Autonómica, pues el resto de los requisitos se encuentran cumplidos en el requerimiento previo de actuación en el plazo de un mes (27 de enero de 2016 folio 26 del expediente) realizado por la Junta de Andalucía, en segundo lugar también consta que fue incumplido por el Ayuntamiento de Carboneras el mandato de protección de la legalidad. Para determinar si se ven concernidas competencias autonómicas ha de examinarse en el caso concreto en el que la Administración actúa por subrogación en aplicación del art. 60 LBRL, pues los supuestos previstos en el art. 188 LOUA, al anularse por la STC 154/2015, no pueden ser un modelo de actuación al haber sido anulados. Pero tampoco puede decirse que tales supuestos en casos concretos no puedan permitir la actuación sustitutoria de dicho precepto, sino que ha de hacerse mediante la constatación de la afectación de las competencias autonómicas en el supuesto concreto.

A juicio de esta Sala el motivo alegado por los demandantes de falta de competencia en virtud de la sentencia del TC ha de desestimarse, pues nos encontramos que la actuación que motivó el procedimiento de restablecimiento de la legalidad urbanística fue en suelo no urbanizable, un suelo excluido de transformación urbanística, tal como se desprende del vigente Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLS/2015), y también en la norma urbanística estatal refundida (TRLS/2008), en su artículo 21.2.a), señalando aquel que está en la situación de suelo rural: "a) En todo caso, el suelo preservado por la ordenación territorial y urbanística de su transformación mediante la urbanización, que deberá incluir, como mínimo, los terrenos excluidos de dicha transformación por la legislación de protección o policía del dominio público, de la naturaleza o del patrimonio cultural, los que deban quedar sujetos a tal protección conforme a la ordenación territorial y urbanística por los valores en ellos concurrentes, incluso los ecológicos, agrícolas, ganaderos, forestales y paisajísticos, así como aquéllos con riesgos naturales o tecnológicos, incluidos los de inundación o de otros accidentes graves, y cuantos otros prevea la legislación de ordenación territorial o urbanística. "

Lo anterior en cuanto a la legislación estatal, que muestra que el interés de protección de este suelo trasciende del mero interés local, operando también el interés de la Administración Autonómica, en donde la Ley 7/2002, de 17 de diciembre, de Ordenación Urbanística de Andalucía (LOUA), atribuye competencia en inspección urbanística y en protección de la legalidad. Lo que exige la aplicación del art. 60 LBRL es valorar si en la actuación subrogatoria o de sustitución se ven involucrados intereses autonómicos, y, que, en el caso del suelo no urbanizable, tal como está configurado en el sentido de que tiene un interés más próximo a la ordenación del territorio que del urbanismo, lo que se desprende de la configuración que de este suelo se contiene en el art. 46.1 LOUA, que reza de la siguiente manera:

"1. Pertenecen al suelo no urbanizable los terrenos que el Plan General de Ordenación Urbanística adscriba a esta clase de suelo por:

a) Tener la condición de bienes de dominio público natural o estar sujetos a limitaciones o servidumbres, por razón de éstos, cuyo régimen jurídico demande, para su integridad y efectividad, la preservación de sus características.

b) Estar sujetos a algún régimen de protección por la correspondiente legislación administrativa, incluidas las limitaciones y servidumbres así como las declaraciones formales o medidas administrativas que, de conformidad con dicha legislación, estén dirigidas a la preservación de la naturaleza, la flora y la fauna, del patrimonio histórico o cultural o del medio ambiente en general.

c) Ser merecedores de algún régimen especial de protección o garante del mantenimiento de sus características, otorgado por el propio Plan General de Ordenación Urbanística, por razón de los valores e intereses en ellos concurrentes de carácter territorial, natural, ambiental, paisajístico o histórico.

d) Entenderse necesario para la protección del litoral.

e) Ser objeto por los Planes de Ordenación del Territorio de previsiones y determinaciones que impliquen su exclusión del proceso urbanizador o que establezcan criterios de ordenación de usos, de protección o mejora del paisaje y del patrimonio histórico y cultural, y de utilización racional de los recursos naturales en general, incompatibles con cualquier clasificación distinta a la de suelo no urbanizable.

f) Considerarse necesaria la preservación de su carácter rural, atendidas las características del municipio, por razón de su valor, actual o potencial, agrícola, ganadero, forestal, cinegético o análogo.

g) Constituir el soporte físico de asentamientos rurales diseminados, vinculados en su origen al medio rural, cuyas características, atendidas las del municipio, proceda preservar.

h) Ser necesario el mantenimiento de sus características para la protección de la integridad y funcionalidad de infraestructuras, servicios, dotaciones o equipamientos públicos o de interés público.

i) Presentar riesgos ciertos de erosión, desprendimientos, corrimientos, inundaciones u otros riesgos naturales.

j) Proceder la preservación de su carácter no urbanizable por la existencia de actividades y usos generadores de riesgos de accidentes mayores o que medioambientalmente o por razones de salud pública sean incompatibles con los usos a los que otorga soporte la urbanización.

k) Ser improcedente su transformación teniendo en cuenta razones de sostenibilidad, racionalidad y las condiciones estructurales del municipio.

Confluyen, por tanto, en este suelo competencias autonómicas que también conciernen a la Comunidad Autónoma pues pertenece a la ordenación estructural las medidas de evitar la formación de núcleos en el suelo no urbanizable (ex art. 10.1.A.h, LOUA), por lo que la aplicación del art. 60 LBRL, en este caso se encuentra justificada. Ello si tenemos en cuenta que el ilícito urbanístico que se persigue es la construcción de una vivienda en el suelo no urbanizable, pero en una parcela en la que también se han construido otras viviendas, con el consiguiente peligro de formación de un núcleo de población al margen del planeamiento general municipal, cuya competencia de aprobación definitiva corresponde a la Administración Autonómica, existiendo un interés superior al municipal en la posibilidad de crear un núcleo de población -cercano al núcleo urbano- en un suelo preservado para ello sobre el que posteriormente sea susceptible de servicios urbanísticos una vez consolidado, y al margen de cualquier procedimiento de gestión urbanística y de participación de la comunidad en las plusvalías correspondientes que genera la acción urbanística y que se encuentra reguladas en la legislación urbanística ( art. 47 CE).

Debe tenerse en cuenta que el art. 2 LBRL establece que la autonomía local no tiene que traducirse siempre en competencias exclusivas y que puede respetarse reconociendo a los municipios sólo "su derecho a intervenir en cuantos asuntos afecten directamente al círculo de sus intereses"

Por otra parte, el 25.2 de la misma Ley de Bases Local establece el ejercicio de competencias municipales se ejercerá en los términos establecidos en la legislación del Estado y de la Comunidad Autónoma. En la propia Exposición de motivos de la LOUA, apartado II, 6, se menciona que la propia Comunidad Autónoma también dispone de competencias urbanísticas al señalar:

"Desde esta consideración, y en desarrollo del principio de subsidiariedad plasmado, a su vez, en el Pacto Local Andaluz, esta Ley avanza en la asignación de competencias en materia de urbanismo a los municipios andaluces, asignación que ha tenido un antecedente inmediato en la delegación de competencias urbanísticas en dichos municipios que se hiciera a través del Decreto 77/1994, de 5 de abril, por el que se regula el ejercicio de las competencias de la Junta de Andalucía en materia de ordenación del territorio y urbanismo, determinándose los órganos a los que se atribuyen. Se refuerza con esta Ley el ámbito de decisión y responsabilidad local en materia de urbanismo, sin que ello quiera decir que la Administración de la Comunidad Autónoma de Andalucía deje de ejercer sus competencias efectivas en las cuestiones que le son propias. "

Todo lo anterior conduce a la desestimación del motivo de nulidad de pleno derecho de la resolución impugnada por falta de competencia de la Consejería por mor de la doctrina de la STC 154/2015,examinada, pues la Administración realizó una actuación por subrogación amparada por el art. 60 LBRL, cumpliendo los requisitos competenciales y al estar concernidos competencias urbanísticas y territoriales de la Comunidad Autónoma, que dispone de competencia en esta materia, dimanante del art. 148.1.3 CE, y en el Estatuto de Autonomía en su artículo 56 apartados 3 y 5 donde se pormenorizan las competencias andaluzas en urbanismo, además de los preceptos de la legislación urbanística antes expuestos. En este sentido puede citarse el art. 31.2.B.a) LOUA en los que la competencia para la modificación estructural corresponde a la Comunidad, y la competencia atribuida también a la Comunidad Autónoma en Inspección urbanística (ex art. 179.2 LOUA).

Competencia también reconocida en la sentencia del Tribunal Constitucional 164/2001, al decir que "(...) las Comunidades Autónomas son titulares, en exclusiva, de las competencias sobre urbanismo. La competencia legislativa sobre urbanismo permite a las Comunidades Autónomas fijar sus propias políticas de ordenación de la ciudad y servirse para ello de las técnicas jurídicas que consideren más adecuadas. "

CUARTO. - La resolución impugnada, tanto el acto origen de como la resolución de la Consejería que desestimó el recurso de alzada se amparan -así figura en las resoluciones administrativas- en el ejercicio de la competencia que le otorga el art. 60 de la LBRL, que permite la actuación por sustitución en los siguientes términos:

"Cuando una entidad local incumpliera las obligaciones impuestas directamente por la Ley de forma que tal incumplimiento afectara al ejercicio de competencias de la Administración del Estado o de la Comunidad Autónoma, y cuya cobertura económica estuviere legalmente o presupuestariamente garantizada, una u otra, según su respectivo ámbito competencial, deberá recordarle su cumplimiento concediendo al efecto el plazo que fuere necesario. Si, transcurrido dicho plazo, nunca inferior a un mes, el incumplimiento persistiera, se procederá a adoptar las medidas necesarias para el cumplimiento de la obligación a costa y en sustitución de la entidad local. "

Precepto que entendemos respetado, en primer lugar, porque como ya hemos visto en el fundamento de derecho anterior la actuación autonómica estuvo basada en una infracción urbanística que hubiera permitido al Ayuntamiento de Carboneras actuar, y que sin embargo mostró pasividad en el requerimiento que la Administración Autonómica le realizó en materia de disciplina que es una potestad cuyo ejercicio no es discrecional de ejercicio por las Administraciones, sino una actuación debida (arts. 168 y 182 LOUA).

Consta en el expediente número NUM005, que la Administración requirió al Ayuntamiento de Carboneras, para que ejerciera las competencias en materia de disciplina urbanística, iniciando el correspondiente procedimiento sancionador y de restablecimiento de la legalidad, con advertencia de ejercicio subsidiario. Siendo el acuerdo de inicio del expediente de restablecimiento de la legalidad urbanística por obras en la parcela catastral NUM001, polígono NUM002, de fecha 11 de julio de 2016, sin que el Ayuntamiento realizara actuación alguna, inactividad que obligó a la Consejería a actuar por subrogación o sustitución, por lo que se han cumplido los requisitos del art. 60 de la LBRL, pues se da el supuesto de incumplimiento de la obligación del Ayuntamiento de actuar en protección de la legalidad urbanística, siendo una obligación debida la de exigir el cumplimiento de la legalidad urbanística (ex art. 168 LOUA, y artículo 37 del Decreto 60/2010, de 16 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística de Andalucía, RDUA).

La resolución de iniciación del procedimiento y la resolución final del mismo se acomodan a lo dispuesto en el art. 60 LBRL, pues permitió al Ayuntamiento la actuación previa en el plazo de un mes, respetando, pues la competencia inicial del municipio, establecida en la LOUA y en el art. 9.1.g) de la Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, que establece como competencia de los municipios la de "protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado" pero teniendo en cuenta que en este caso también estaba afectada la competencia autonómica.

QUINTO. - Un segundo grupo de motivos opuestos por los demandantes contra la resolución administrativa se fundamenta en el hecho, que no discuten las partes, de que disponían de licencia municipal consistente, según el Ayuntamiento en contestación a la solicitud de información a la Secretaria General, para nave almacén concedida el 4 de abril de 2011 a favor de D. Jesús, licencia para nave de aperos, concedida el 23 de septiembre de 2015 a favor de los Hermanos Baltasar, y licencia para nave de explotación vinícola, el 20 de noviembre de 2015, a favor de D. Jesús.

Pero resulta acreditado por las Actas levantadas por los Inspectores de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda, y por el amplio reportaje fotográfico que acompañó a las actas realizadas, tras las visitas que realizaron en fecha 18.12.2015 (expediente NUM006), 18.12.2015 (expediente NUM007) y 10.05.2016, que lo realmente realizado en la subparcela NUM003, que es el objeto de este recurso, fue una vivienda de unos 64 metros cuadrados. Constatación que tenemos por acreditada por la condición de Agentes de la Autoridad de los Inspectores, que viene recogida en el art. 21 del Decreto 225/2006, de 26 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización y Funciones de la Inspección de Ordenación del Territorio, Urbanismo y Vivienda de la Junta de Andalucía, dictada en desarrollo de la Ley 13/2005, de 11 de noviembre, de Medidas para la Vivienda Protegida y el Suelo (Disposición Adicional cuarta). Y, en consecuencia, con la presunción de veracidad de los hechos constatados por ellos en el ejercicio de sus funciones y con las formalidades legales, según se dispone en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre (LRJPAC), igualmente en la vigente Ley 39/2015, de 1 de octubre (artículos 137.3 en aquélla, y 77.5 en la vigente Ley de Procedimiento Administrativo Común establecen soporte de prueba a las Actas de los Inspectores). Por tanto, se trata tales pruebas de documentos públicos realizados por Inspectores competentes para ello tras diversas visitas, que predomina sobre un acta de presencia notarial, otorgada por la Sra. Notaria el 18.08.2016 teniendo en cuenta que aquéllos están especializados en materia urbanística y con competencia expresa atribuida. En igual medida no podemos tener por justificada la actuación de nave agrícola, por los informes técnicos de parte (Ingeniero Técnico Agrícola Sr. Fabio, y por el Ingeniero en Geomática y Topografía Sr. Germán), que fueron aportados, según manifiestan al procedimiento sancionador, sin que fueran tenidos en cuenta en la tramitación del procedimiento administrativo, y que se aportan en fase de prueba, pero sin que ofrezcan un testimonio que pueda desvirtuar los hechos constatados en las Actas de la Inspección, tratándose de informes encargados por los interesados en uso de su derecho y sin la independencia que se atribuye a los Inspectores.

Lo acreditado según lo anteriormente expuesto es que en un suelo clasificado en el PGOU como no urbanizable de carácter natural o rural, sobre la parcela NUM001, polígono NUM002 de Carboneras, se han edificado en tres subparcelas de manera que en la 1 existe una nave de unos 118 m2, sobre la número NUM004 una vivienda de unos 64 m2 en una parcela de 1.700 m2, y sobre la NUM003 una vivienda unifamiliar en construcción de unos 64 m2. No existiendo una explotación agrícola que justifique tal construcción, de hecho no se ha acreditado una actividad empresarial de tipo agrícola, forestal o ganadera que permita su relación con tal actividad.

Consta en el expediente, sin que se haya refutado tal normativa, que la construcción en dicho terreno no urbanizable, según el art. 5.3.4.1 del PGOU de Carboneras, exige una parcela mínima en dicho suelo de 2,5 ha, que claramente se incumple. También consta la existencia de riesgo de formación de núcleo de población no permitido en el planeamiento, que viene justificado por tratarse de terrenos situados a escasa distancia del núcleo de población, rodeado de otras edificaciones realizadas sobre parcelas NUM008, NUM009 y NUM010, segregadas de la original parcela NUM011. Vulnerando con ello los artículos 52.1.A), en relación con el 50.B).a) de la LOUA, que no permiten la construcción de viviendas unifamiliares en el suelo no urbanizable con el fin de preservar el carácter rústico del suelo. Asimismo, otros preceptos de la LOUA exigen a la Administración que en aplicación de los PGOU aprobados preserven el carácter rural, según los artículos 46.2.c) y 46.1.f) LOUA.

En otros motivos del recurso contencioso administrativo interpuesto se impugna la resolución de protección de la legalidad porque lo construido fueron naves agrícolas, de conformidad con la licencia concedida por el Ayuntamiento y no viviendas, pese a su apariencia. Consta en cambio, relatado en las resoluciones administrativas pero basado en las Actas de Inspección, que se trata de una vivienda de una planta de tipo unifamiliar, con su puerta de entrada, ventanas con rejas, carpintería acabada, vallado exterior e interior que la aislan del resto de subparcelas de la parcela NUM001, con puerta de entrada independiente. Asimismo su altura, forma, distribución y acabados son típicos de una vivienda. Por otra parte, los reportajes fotográficos realizados con ocasión de las diversas visitas de los Inspectores son acreditativos de la indudable tipología de la construcción como vivienda y no como una nave. En el Acta levantada el 1.12.2016 (folios 209 a 215 del expediente) se señala que en la edificación existe distribución y división en habitaciones, comedor y cuarto de baño. No puede, en consecuencia, aceptarse el alegato de los actores de que se trata construcciones de naves agrícolas que se realizaron con arreglo a las licencias concedidas.

Téngase en cuenta que el legislador andaluz ha tenido especial interés en dotar al suelo no urbanizable de una normativa que proteja y favorezca eficazmente su destino natural, impidiendo así actuaciones que no sólo actualmente sino también potencialmente pudieran perturbarlo. De ahí que utilizando una terminología con matices claramente preventivos aluda, como hemos visto, a actuaciones "que puedan inducir" a la formación de nuevos asentamientos o que sean ''susceptibles de generar demandas" de infraestructuras o servicios colectivos, impropios de la naturaleza de esta clase de suelo. En suma, valoradas objetivamente las circunstancias enunciadas de las parcelas resultantes, puede concluirse que la actuación de la entidad recurrente puede contribuir a acentuar el riesgo de formación o consolidación de asentamientos residenciales en el ámbito, lo que está expresamente proscrito por la normativa referencia.

SEXTO. - Deben desestimarse los motivos relativos a la inexistencia de infracción de parcelación urbanística, de la parcela catastral NUM001, polígono NUM002 de Carboneras, que ya fue una segregación de la parcela NUM011, con fecha 4 de septiembre de 2000, según se refiere en el acuerdo iniciador del procedimiento de protección de la legalidad urbanística, porque las Actas de la Inspección dan cuenta de la actuación de división mediante obras de explanación, ejecución de muros de contención o abancalamiento, vallado perimetral y división en tres subparcelas iguales, que mantienen entradas independientes, aunque también exista una común. Dándose el supuesto previsto en el artículo 66 LOUA, que en sus dos primeros apartados dice:

"1. Se considera parcelación urbanística:

a) En terrenos que tengan el régimen propio del suelo urbano y urbanizable, toda división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas, parcelas o solares.

b) En terrenos que tengan el régimen del suelo no urbanizable, la división simultánea o sucesiva de terrenos, fincas o parcelas en dos o más lotes que, con independencia de lo establecido en la legislación agraria, forestal o de similar naturaleza, pueda inducir a la formación de nuevos asentamientos.

2. Se consideran actos reveladores de una posible parcelación urbanística aquellos en los que, mediante la interposición de sociedades, divisiones horizontales o asignaciones de uso o cuotas en pro indiviso de un terreno, fincas, parcelas, o de una acción, participación u otro derecho societario, puedan existir diversos titulares a los que corresponde el uso individualizado de una parte del inmueble equivalente o asimilable a los supuestos del apartado anterior, sin que la voluntad manifestada de no realizar pactos sobre el uso pueda excluir tal aplicación. En tales casos será también de aplicación lo dispuesto en esta Ley para las parcelaciones urbanísticas según la clase de suelo de la que se trate. "

Prohibición de parcelación que también se encuentra en el art. 16.2 del TRLS/2015, y en el anterior TRLS/2008 (R. Decreto Legislativo 2/2008). En este caso se acredita que la adquisición de la parcela se realizó por los hermanos Baltasar que constituyeron un proindiviso, cada uno con el 33,33% del pleno dominio, según se alude a la Sede Electrónica del Catastro (resolución de 11.07.2016), existiendo en cada subparcela edificaciones distintas y separadas, con elementos de separación entre ellas que los actores manifiestan que son balates para evitar la erosión provocada por el agua, pero en el Acta de fecha 10.05.2016 se hace constar: "Se constata que la subparcela está vallada interior y exteriormente con vallas de aluminio, separada de las otras dos subparcelas por taludes construidos con piedras, con entrada independiente con puerta y vallas propias. " Por tanto, no acogeremos el motivo de inexistencia de parcelación, pues la actuación realizada muestra indicios de su realización.

SEPTIMO. - Por último, en el apartado III de la demanda los demandantes impugnan la resolución objeto del recurso porque existe caducidad de la acción de restauración de la legalidad urbanística, según determina el art. 185 de la LOUA, así como del procedimiento. Aducen que los actos que la Administración califica indebidamente de parcelación se produjeron en el año 2011, por lo que siendo el plazo del precepto el de cuatro años y la notificación de la resolución que inició el procedimiento el 4 de noviembre de 2016, en esa fecha ya se había producido la caducidad, por lo que la resolución es nula.

Este motivo también debe desestimarse, pues el procedimiento de protección de la legalidad se inició el 11.07.2016 y finalizó con la resolución de 21.10.2016, que consta notificada el 04.11.2016, en acuse de recibo de correos, entregada a Da María Cristina, por lo que no se incumplió el plazo de un año existente para la tramitación del procedimiento, según dispone el art. 182.5 LOUA: "El plazo máximo en el que debe notificarse la resolución expresa que recaiga en el procedimiento de restablecimiento del orden jurídico perturbado será de un año a contar desde la fecha de su iniciación."

En cuanto al plazo que la Administración disponía para ejercitar la potestad de protección de la legalidad urbanística, si bien en la redacción original de la LOUA, artículo 185.1, el plazo establecido fue de cuatro años, la Ley 2/2012, de 30 de enero, elevó el plazo para reaccionar contra las actuaciones de protección de la legalidad urbanística y restablecimiento del orden jurídico perturbado a seis años. Sin que pueda aplicarse el plazo de cuatro años a la edificación por haber estado realizadas las obras de edificación antes de la entrada en vigor del plazo legal de seis años, pues la carga de la prueba que recae en quien alegue prescripción por el transcurso del plazo, lo que no se ha acreditado, por el contrario consta que a fecha de las actas de inspección estaban aún en ejecución (fotografía obrante el folio 47 del expediente) las obras por lo que no ha transcurrido el plazo de los seis años previsto.

OCTAVO.- Procede, en consecuencia, la desestimación del recurso contencioso administrativo interpuesto por las razones antes expuestas. En cuanto a costas procede su imposición a la parte demandante en aplicación el art. 139 de la Ley Jurisdiccional, que establece el principio del vencimiento en su imposición, si bien deben limitarse las mismas a un máximo de dos mil euros.