PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº CUATRO de Málaga dictó la sentencia nº 281/2022, de 18 de julio, al PA 970/19, que desestima el recurso presentado contra la resolución dictada por la Delegación del Gobierno en Andalucía el 14 de noviembre de 2019, que desestimó el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo dictado por el Sr. Subdelegado del Gobierno en Málaga de 30 de octubre de 2019, que acordaba la devolución del ahora demandante por su entrada ilegal en el territorio español.
SEGUNDO.-Frente a dicha sentencia la parte apelante, alega:
- Se entiende por esta parte que es procedente la revisión de la Sentencia que se apela, para su depuración por reputarla esta parte disconforme con el ordenamiento jurídico, petición que se motiva en lo siguiente:
Se infringe lo dispuesto en el artículo 35.1. a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, de aplicación en las fechas en que se tramitó la devolución, y que se muestra como vicio invalidante de la resolución de devolución dictada, sin que se haya apreciado así en la Sentencia dictada.
Existiendo una obligación legal de motivar las resoluciones administrativas, ésta se incumple por la Subdelegación, ya que el artículo 35.1 a) de la Ley 39/2015 de de 1 de octubre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común incluye, con carácter general entre los requisitos de los actos administrativos, el requisito de motivación del acto dictado con "sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho", tratándose de actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos y de los resolutorios de recursos administrativos.
Esta exigencia reproduce, en este concreto ámbito de la extranjería el artículo 20 de la Ley 4/2000, de 11 de enero, de conformidad con el cual "Los procedimientos administrativos que se establezcan en materia de extranjería respetarán en todo caso las garantías previstas en la legislación general sobre procedimiento administrativo, especialmente en lo relativo a publicidad de las normas, contradicción, audiencia del interesado y motivación de las resoluciones".
En este sentido, tal y como ha destacado la STC 72/1986, de 2 de junio "es necesario decir que no es doctrina de este Tribunal imputar en todo caso indefensión a los actos administrativos no sancionadores por causa de inmotivación de los mismos, dada su naturaleza y la exigencia de operatividad y eficacia propios de aquéllos, hasta el punto de predicarse de los mismos una presunción de legitimidad. Lo que sí se ha exigido, y así la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 26/1981, de 17 de julio, es que la Administración en los supuestos de actos o disposiciones limitativos de derechos fundamentales reconocidos en la C.E. debe justificarlos suficientemente y "explicarse con el fin de que los destinatarios conozcan las razones por las cuales se sacrificó y los intereses a los que se sacrificó" el derecho cuestionado".
En el mismo sentido el Tribunal Supremo, en reiterada jurisprudencia, declara que la Administración Pública, mediante la motivación de sus actos, ha de permitir comprobar que su actuación merece la conceptuación de objetiva, por adecuarse al cumplimiento de sus fines, añadiendo que el requisito de la motivación no se cumple con fórmulas convencionales, sino que ha de darse razón del proceso lógico y jurídico que determina la decisión, siendo la motivación necesaria para el debido conocimiento de las razones de la decisión administrativa por los interesados en términos que haga posible la defensa de sus derechos e intereses ( SSTS 16 junio 1982 , 4 noviembre y 5 diciembre 1997 , 12 enero 1998 y 27 enero 2003).
En las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo en materia de motivación de los actos, se ha destacado que el empleo de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación, y que responde a una técnica de racionalización del trabajo si bien es admisible, debe en todo caso dar respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente ( SSTS 15 diciembre 2005 y 19 marzo 2008 ).
Por ello y en aplicación de la referida doctrina jurisprudencial, en este caso existe un defecto de motivación en la resolución impugnada, ya que no ha posibilitado al extranjero conocer las razones tomadas en consideración por la Administración para acordar la devolución, sin referencia suficiente a aquellas circunstancias fácticas y jurídicas que sirvieran de justificación a dicha medida.
Es decir, no se recogen las razones concretas; es un mero formulario que no se ajusta a cada caso particular, valorando la situaciones personales de cada uno de los integrantes de la patera rescatada; y con ello se le ha impedido al recurrente poder argumentar frente a ningún razonamiento que haya podido servir de base, en su caso, a la decisión acordada por la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de Málaga.
En este sentido se manifiesta la Sección 3a de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo, en Sentencia de 31 de octubre de 1.991 donde dice :"la motivación de los actos administrativos es una garantía de que la decisión administrativa no se toma arbitrariamente sino fundada y razonadamente y al propio tiempo es el medio de que los demás interesado puedan combatir esa fundamentación cuando haya discurrido fuera de los márgenes legales y jurídicos, lo que determina que admitir una motivación implícita equivale a dar un cheque en blanco a la Administración; debiendo realizarse con la amplitud necesaria para el debido conocimiento de los interesados y su posterior defensa de derechos; ya que la falta de motivación impide la defensa adecuada al no conocer las razones por las que se deniega el ejercicio de un derecho".
Por tanto, con el defecto de motivación no apreciado en la Sentencia apelada, se ha impedido claramente la aplicación efectiva del principio de contradicción, situándose a mi representado en una posición de desigualdad, se está produciendo una clara indefensión, con la consiguiente infracción de los Artículos 9.3, 24 y 103 de la Constitución Española.
Concretamente en relación con el Derecho de Presunción de Inocencia recogido en el Artículo 24 de dicha Norma, laSentencia del Tribunal Constitucional de 1 de Abril de 1982, declara: "la Presunción de Inocencia es un Derecho Fundamental que vincula a todos los poderes públicos y es de aplicación inmediata y debe entenderse también que preside la adopción de cualquier Resolución.... ; pues el ejercicio del ius puniendi en sus diversas manifestaciones está condicionado por el Artículo 24.2 de la Constitución al juego de la prueba y a un procedimiento contradictorio en el que puedan defenderse las propias posiciones".
Se entiende por ello por esta parte que la Sentencia dictada debió apreciar que la resolución es inmotivada, ya que solamente cita los preceptos legales que considera aplicables, con vulneración de la jurisprudencia que dice que la decisión de devolución y expulsión debe estar específicamente motivada, sin que sea suficiente citar los hechos que originan la iniciación del expediente. La Resolución resulta carente de toda motivación, ni tan siquiera sucinta, pues se basa en la entrada ilegal en España, sin señalar dato alguno de cuales fueran las circunstancias en que se produjo.
De esta forma se le genera clara indefensión al no saber ni poder conocer qué circunstancias fueron valoradas por la administración para acordar su devolución. En este supuesto concreto y ante una absoluta falta de motivación de la resolución que acuerda su devolución, se debiera estimar la anulabilidad de la resolución, y en este sentido, revocar la Sentencia dictada.
TERCERO.- La parte recurrida opone:
- Reiteración de argumentos vertidos en primera instancia. Como puede ver- se, la pretensión revocatoria es una reproducción literal de los motivos de impugnación que se articularon en la primera instancia para atacar la decisión administrativa recurrida, relativos a la falta de motivación e impo- sibilidad de ejecutar la medida devolutiva, por lo que no podemos entender que se entiendan tales alegacio- nes como una crítica motivada de los fundamentos en que la resolución judicial apelada se basó para recha- zarlo, lo que contradice la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Su- premo de 17 de marzo de 1999 (EDJ 1999/1587), en la que se declaraba que "los recursos de apelación deben contener una argumentación dirigida a combatir los razonamientos jurídicos en los que se basa la sentencia de instancia. No es admisible, en esta fase del proceso, plantear, sin más, el debate sobre los mismos términos en que lo fue en primera instancia, como si en ella no hubiera recaído sentencia, pues con ello se desnaturaliza la función del recurso".
En este sentido se pronuncia esa Sala a la que tenemos el honor de dirigirnos en múltiples resolu- ciones -entre otras muchas, su reciente sentencia no 927/22, de 8 abril (rec. apelación 4191/2019), que en su F.D. primero señala: (...)
Por tanto, consideramos que tal cuestión bastaría para desestimar el recurso, puesto que ninguna consideración hace el apelante sobre la Sentencia recurrida; y aunque si bien el recurso de apelación tiene un carácter devolutivo, no es menos cierto que el juicio se hace sobre la base de las concretas alegaciones o motivos en los que la parte apelante basa su recurso ( artículo 458. 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 85.1 LJCA). Esto exige a quien recurre no simplemente impugnar la resolución de la que discrepa, sino exponer las concretas razones por las que entiende que esa resolución recurrida es con- traria al Derecho; no basta por tanto, recurrir y reiterar los alegatos bien sea de la demanda, bien de la con- testación.
- Sobre la presunta nulidad y falta de motivación. Entrando al fondo del asunto, y en cuanto a la presunta falta de motivación, invocamos el criterio de ese Sala en su Sentencia núm. 1796/2007 de 26 octubre [JUR 2010\55270], recaída en el recurso de apelación número 140/2005: (...)
CUARTO.- La sentencia impugnada, expuesta las alegaciones de las partes, la normativa y jurisprudencia que estima aplicables, en cuanto al motivo por el que se apela contiene la siguiente fundamentación, una vez expuesta la normativa y jurisprudencia que estima aplicables:
" ...SEXTO.- Hay que destacar que en la normativa citada no se tipifica como infracción la entrada ilegal en el país ni se establece por tanto la devolución como sanción y además se recoge expresamente que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de lo que resulta que la devolución no tiene naturaleza sancionadora y por tanto no será preceptiva la tramitación de expediente sancionador ni la audiencia del interesado y en el presente supuesto resulta que nos encontramos ante una resolución que acuerda la devolución del recurrente por haber entrado ilegalmente en territorio Español debido a que fue interceptado el día 28/10/2019 por la embarcación de Salvamento Marítimo "MARÍA ZAMBRANO" en las coordenadas 36o43,287N- 002o28.363W cuando navegaba a bordo de una embarcación tipo neumático (patera), habiendo sido rescatados cuando intentaban entrar de formar irregular en España, arribando al puerto de Málaga a las 08:30 horas del día 29/10/2019. En consecuencia, no hay contradicción en los hechos imputados y siendo que por el mismo en ningún momento ni siquiera se ha alegado que se encuentre en ninguno de los supuestos que establece la ley para acordar la suspensión de la ejecución de la devolución, que la Administración ha procedido en todo momento de conformidad con lo establecido en la legislación aplicable y anteriormente expuesta y que no puede considerarse además que la resolución carezca de motivación ya que en la misma se recoge expresamente las circunstancias, fecha y lugar en el que fue interceptado el recurrente así como los preceptos que son de aplicación, figurando el recurrente perfectamente identificado e individualizado, constituyendo jurisprudencia reiterada que la devolución no tiene carácter sancionador, por lo que no resultan aplicables las formalidades y garantías que el recurrente considera indebidamente omitidos, y singularmente el trámite de audiencia. En todo caso, el recurrente gozó de asistencia letrada, e interpuso recurso de alzada contra el acuerdo de devolución, lo que despeja cualquier sospecha de indefensión.
La devolución del interesado sin expediente de expulsión queda justificada en este caso al haber sido interceptado en la frontera o sus inmediaciones, no concurriendo arraigo del recurrente ni habiéndose acreditado tampoco razones de índole humanitaria, de interés nacional u obligaciones internacionales que impongan admitir la entrada o residencia del interesado en España.
El caso es que el interesado fue detenido en el preciso momento de ingresar clandestinamente en territorio español, de forma que se constata el presupuesto de hecho del artículo 58.3.b/ de la Ley orgánica 4/2000 en cuanto a la devolución del afectado sin expediente de expulsión.
Resultando competente la Subdelegación del Gobierno en Málaga, para acordar la devolución del recurrente, por ser el puerto donde finalmente arribó el recurrente junto con otros ciudadanos tras ser rescatados en alta mar por Salvamento Marítimo, la competencia se determina pues por la llegada al Puerto de Málaga, sin que exista indicios ni prueba alguna de que el recurrente arribó con carácter previo en el Puerto de Almería, tratándose de meras alegaciones del recurrente carentes de cualquier soporte probatorio Encontrándose la resolución que acuerda la devolución del recurrente, firmada por órgano competente, Inspector Jefe, Jefe de Sección de la Brigada de Extranjería y Fronteras de la Comisaría Provincial de la Policía Nacional de Málaga, que actúa por delegación del Subdelegado del Gobierno en Málaga en virtud de resolución de fecha 22 de septiembre de 2016. Siendo que el artículo 12 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público establece: "1.- Los titulares de los órganos administrativos podrán, en materias de su competencia, que ostenten, bien por atribución, bien por delegación de competencias, delegar la firma de sus resoluciones y actos administrativos en los titulares de los órganos o unidades administrativas que de ellos dependan, dentro de los límites señalados en el artículo 9. 2.- La delegación de firma no alterará la competencia del órgano delegante y para su validez no será necesaria su publicación. 3.- En las resoluciones y actos que se firmen por delegación se hará constar esta circunstancia y la autoridad de procedencia", por lo que pese a lo alegado por el recurrente la resolución que acuerda su devolución esta dictada por órgano competente.
SÉPTIMO.- La parte opone frente al acto administrativo recurrido, como causas de nulidad además de la ausencia de procedimiento, la ausencia de motivación Lo cierto es que ninguna de ellas concurre.
Así, para que un acto administrativo se entienda suficientemente motivado debe exigirse que del mismo se desprenda con claridad cuáles han sido los motivos por los que se ha adoptado el acuerdo, y, en definitiva, que el interesado conozca las razones que fundamentan el mismo, bastando que la motivación sea sucinta ( Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 1997 ). Por ello, la motivación de los actos administrativos no es mas que la exteriorización de las razones o motivos que la Administración ha tenido para adoptar una resolución, de tal forma que ni puede consistir en una mera declaración de conocimiento ni, menos aún, en una manifestación de voluntad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). La exigencia de la motivación es, pues, directa consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 73/2000 ), y comporta ya no solo una elemental cortesía para con el administrado, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos ( Sentencia del Tribunal Constitucional 26/1981 ).
La motivación del acto administrativo cumple, por tanto, diversas funciones. En primer lugar, asegura la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública. En segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar , en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta. Por último, y en tercer lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido conforme a lo prescrito en el artículo 106.1 de la Constitución , como reiteradamente tiene proclamado la jurisprudencia (a.e. Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de abril de 1990 o de 4 de junio de 1991 , por citar algunas). En consecuencia con lo expuesto, si el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, ya que con ello se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad ( Sentencia del Tribunal Constitucional 77/2000 ). Ello no obstante, ha de remarcarse que, como pone de manifiesto reiterada jurisprudencia (v. gr., Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002 ) la motivación exigible a los actos administrativos es una motivación sucinta, pudiendo considerarse bastante si la misma permite conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. Y para ello, como ponen de relieve Sentencias como la de la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 5 de diciembre de 2006 -casación 5313/2004 - ( citando la previa de 19 de noviembre de 2001 y la Sentencia del Tribunal Constitucional 112/1994 ) resulta admisible que la motivación se efectúe por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, siempre que los mismos permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente.
Si se aplican dichas reflexiones al supuesto enjuiciado se concluye que tal supuesta ausencia de motivación no concurre. Es cierto que el acto impugnado es prácticamente idéntico a la generalidad de resoluciones dictada en esta materia, lo cual indica el uso de un modelo normalizado o formulario para su redacción. Pero no lo es menos que, conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (a.e. Sentencias de 10 de mayo de 2005 , 27 de mayo de 2005 , 7 de julio de 2005 o 16 de junio de 2006 ), el mero uso de modelos normalizados, en que aparezcan ya incorporados ciertos textos o argumentos de común aplicación, responde a una técnica de racionalización del trabajo que no cabe calificar apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando ofrezca respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente. Es más, en esta singular materia es jurisprudencia constante y reiterada del Tribunal Supremo la que entiende que resulta en exceso formalista no entender motivada la resolución por el hecho de no constar en la misma los motivos por los que se adopta la decisión, siempre que aquellos constasen en el expediente administrativo. Teniendo presente tales reflexiones, se comprueba que, tal y como se consignaba en la propia resolución impugnada de 30 de octubre de 2019, el recurrente fue rescatado y posteriormente trasladada por Salvamento Marítimo al puerto de Málaga junto con otros 60 ciudadanos extranjeros de origen subsahariano (41 hombres, 17 mujeres y 3 menores evidentes) cuando se encontraba a bordo de una embarcación neumática que se hallaban a la deriva (aportando coordenadas exactas del lugar donde fue rescatada la citada embarcacion, lo que permite calcular la distancia existente a la costa española). Igualmente se refleja en el acto originariamente impugnado cómo se aplica lo dispuesto en los artículos 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social y 23 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social (transcribiendo parcialmente su contenido). Por último, se consigna en aquel cómo la consecuencia de todo lo anterior es la decisión de devolución de la recurrente a su país de origen. Consecuentemente, del contenido del expediente y la resolución antes aludida se desprende con claridad cuales los hechos apreciados, los preceptos legales aplicados y la consecuencia de dicha aplicación; de lo que se deduce que no cabe aseverar la existencia de tal vulneración, ya que, conforme a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Málaga) de 7 de junio de 2007 , el requisito de motivación de los actos administrativos ha sido interpretado por el Tribunal Constitucional en Sentencias, entre otras, de 11 de julio de 1983 y 6 de octubre de 1986 , entendiéndolo cubierto cuando en la resolución constan los hechos y los razonamientos jurídicos que conducen al fallo plasmado en aquel (como en este supuesto), encontrándose además la recurrente perfectamente individualizado en la resolución objeto de impugnación, por lo que ningún reproche cabe realizar a la misma.
OCTAVO.- De la misma forma, refiere la parte que, a su juicio, el acto impugnado infringe el propio tenor del artículo 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, al no haber el recurrente "entrado en territorio español". De hecho, sostiene, que nos encontramos ante un rescate en alta mar y no ante un intento de entrada irregular en España y que la entrada se produce a consecuencia del estado de necesidad
Se ha de disentir de tal planteamiento. Es necesario recordar cómo, según se hace constar en los informes previamente citados, el recurrente resultó rescatado por personal de Salvamento Marítimo mientras navegaba a la deriva (es decir, a merced de la corriente o del viento, sin dirección o rumbo fijo), a bordo de una embarcación rudimentaria -lancha semirigida-, de escasas dimensiones, sin víveres, pertrechos ni patrón identificado en las proximidades de la costa española (de hecho se aportan unas coordenadas exactas en el expediente que no corresponden con las aguas internacionales o "alta mar" a la que se alude - que se sitúan más allá de las 200 millas náuticas, conforme a los artículos 86 y 57 de la Convención de Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar hecho en Montego Bay en 1982); circunstancias todas ellas de las que no cabe sino deducir (obviando hipótesis completamente absurdas, tales como encontrarse camino a un tercer país en tan precarias condiciones, o con la intención de regresar a su punto de partida) que aquellos pretendían entrar en aguas territoriales españolas, encontrándose en sus inmediaciones (artículo 23 del Reglamento de aplicación de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social). Es esta la conclusión que igualmente alcanza la Superioridad de este Juzgado, como se desprende de la lectura de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de 22 de noviembre de 2018 (apelación 1369/2017 ), en la que se afirmaba que el solo hecho de encontrarse el recurrente "en una embarcación a la deriva, en alta mar, con independencia las coordenadas concretas en que se ubicase, pero siendo la costa española la más próxima puesto que otro modo no se habría procedido a su rescate por los servicios de salvamento marítimo españoles, debe dar lugar a la devolución, si se comprueba que carece de la documentación requerida para entrar y permanecer en España". Ello se ha reiterado en Sentencia posteriores tales como las de 31 de julio de 2019 -apelación 1719/2018 -, 27 de junio de 2019 -apelación 1414/2018 -, 14 de junio de 2019 - 1714/2018 -, 10 de junio de 2019 -apelación 1175/2018 -, 13 de mayo de 2019 -apelación 934/2018 - o 30 de abril de 2018 -apelación 1296/2017 - (entre otras muchas); en las que se refiere que "(...) una vez que consta que el recurrente, a bordo de una patera, pretendía acceder a la costa más cercana de donde se encontraba, que era la española, siendo recogidos por una embarcación de Salvamento Marítimo, y disponiendo el art 58.1.b) de la L.O. 4/2000 , que procederá la devolución a su país de origen, del extranjero que pretenda entra ilegalmente en el país, no se aprecia la falta de motivación que la parte alega, pues de los hechos, tal cual ocurrieron fácilmente se puede presumir que la intención del recurrente era la de penetrar en el territorio nacional, no pudiendo argüirse ni que su intención no era esa, pues podría ser otra, como estar de tránsito, pues, sin necesidad de mayor razonamiento, la alegación no deja de ser inaceptable, so pena de concluir que una persona que en condiciones de extrema pobreza se embarca en una patera para simplemente transitar por el mar, ni que su intención era ir a otro país como Francia, pues, a la vista de la lejanía, se habría hecho necesario hacer acopio de víveres y bebidas, aparte de la necesidad de aparatos de navegación marítima para poder guiarse en el mar, y de personal experto en la navegación marítima".
En tales condiciones ha de entenderse que la actuación desplegada por la Administración (a través de la Entidad Pública Empresarial Salvamento Marítimo, dependiente del Ministerio de Fomento) se encuadra dentro de las contempladas en el Convenio Internacional sobre Búsqueda y Salvamento Marítimo hecho en Hamburgo el 27 de abril 1979, ratificado por Instrumento de 29 de enero 1993 (BOE 30 de abril de 1993), que, desde luego, no pueden ser calificada de "apresamiento" de la citada embarcación. Así, y conforme consta en el Anexo del mismo (en concreto, en su apartado 2.1, relativo a la "medidas de creación y coordinación de servicios de búsqueda y salvamento"), el Reino de España, como parte del Convenio, procedió a la creación de servicios adecuados de búsqueda y salvamento de personas que se hallan en peligro cerca de sus costas en el mar (apartado 2.1.1), estableciéndose por las Partes del mismo regiones de búsqueda y salvamento (apartado 2.1.4), que no son más que "áreas de dimensiones definidas dentro de la cual se prestan servicios de búsqueda y salvamento" (apartado 1.3). En cumplimiento de dicha previsión, el Comité de Seguridad Marítima de la Organización Marítima Internacional (organismo especializado de las Naciones Unidas responsable de la seguridad y protección de la navegación y de prevenir la contaminación del mar por los buques) dividió los océanos del mundo en 13 zonas de búsqueda y salvamento o regiones SAR (acrónimo de la expresión "search and rescue"), asignando la responsabilidad de cada una de ellas a ciertos países. En concreto, a España se le ha asignado tal responsabilidad en una extensa superficie marina (de 1,5 millones de kilómetros cuadrados, con un perímetro exterior de 7.489 Km) que, a su vez, aparece subdividida en cuatro subzonas denominadas Atlántico, Estrecho, Mediterráneo y Canarias (incluyendo, por cierto, las aguas del Sáhara Occidental, y extendiéndose hasta Mauritania -cuyas aguas se reparten, a efectos de responsabilidad internacional, entre España y Senegal-).
Pues bien, hallándose la embarcación en la que se encontraba el recurrente dentro del perímetros de dicha zona, y, como se ha referido, encontrándose el mismo y resto de tripulantes en una situación objetiva de riesgo o peligro (embarcación neumática a la deriva con multitud de personas a bordo -huelga efectuar mayor comentario acerca del número de personas que periódicamente perecen en condiciones similares, dada la ausencia de medida alguna de seguridad de tales naves-); se procedió, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado quinto del Anexo, y tras valorar la fase de emergencia correspondiente (apartado 5.1.3) a prestarle el auxilio inmediato a la misma en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 5.3.1 (por encontrarse en peligro grave o inminente) y, posteriormente, a llevar a cabo su "salvamento" por las unidad mejor equipada (apartado 5.12.1), lo que, conforme al Convenio tan citado, no es sino la "operación realizada para recuperar a personas en peligro, prestarles auxilios médicos iniciales o de otro tipo y transportarlas a un lugar seguro". Consecuentemente, se procedió a trasladar a la misma y a sus ocupantes al puerto más cercano a tales efectos (que, en este caso, era el de la ciudad de Málaga).
Es en esta clave en la que ha de entenderse la operación desarrollada por la embarcación de la citada Entidad Pública, que, desde luego, no puede ser considerada (ni remotamente) como un "apresamiento" proscrito en la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar Salvamento Marítimo. Conforme a lo dispuesto en los artículos 105 y 107 de la precitada (esto es, de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar, hecho en Montego Bay el 10 de diciembre de 1982, ratificado por Instrumento de 20 de diciembre de 1996 -BOE de 14 de febrero de 1997-) el apresamiento en alta mar tan solo resulta procedente por causa de piratería y por buques de guerra, aeronaves militares o buques estatales autorizados a tal fin (desde luego, ajeno a Salvamento Marítimo), a salvo de haberse iniciado una persecución previa en aguas interiores (artículo 111), lo que tampoco es el caso. Es más, tal apresamiento se efectuaría siempre para el posterior ejercicio de potestades sancionadoras (para la represión de infracciones) y no para prestar auxilio a quien se encuentra en la situación de riesgo ya referida. Tampoco asiste la razón a la parte cuando esgrime la aplicabilidad de la "Convención de Ginebra de 1949" en caso de riesgo de los tripulantes. Ninguna de los cuatro Convenios Internacionales hechos en Ginebra el de 12 de agosto de 1949 (el concebido para " aliviar la suerte que corren los heridos y los enfermos de las Fuerzas Armadas en Campaña", el relativo "al trato debido a los prisioneros de guerra", el relativo a "la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra", y, por el último, el concebido para " aliviar la suerte que corren los heridos, los enfermos y los náufragos de las Fuerzas Armadas en el Mar") resulta de aplicación, ya que todos ellos se aplican en caso de guerra declarada o de cualquier otro conflicto armado, así como en supuestos de ocupación total o parcial del territorio (artículo 2).
Ahora bien, sin perjuicio de llevarse a cabo la referida operación de rescate y salvamento (imprescindible para preservar la vida de las personas que se hallaban a bordo de la rudimentaria embarcación), al ser manifiesto que los tripulantes pretendían entrar ilegalmente en España (eludiendo los puestos fronterizos habilitados, en los que, con toda probabilidad, se rechazaría la entrada de aquellos) resultaba procedente su devolución, al verificarse el presupuesto contemplado en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica que regula los Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y su Integración Social, sin que se haya infringido por tanto el principio de proporcionalidad, pues como ya se ha indicado la devolución no es una sanción .
Finalmente tampoco se aprecia que la resolución impugnada haya infringido en modo alguno el artículo 17 de la Constitución Española , ni la inobservancia sobre la posibilidad real de ejecutarse la repatriación, al encontrarse el recurrente perfectamente identificado, siendo por otra parte que la ejecución de la orden de devolución y sus consecuencias, correspondería en todo caso a un momento posterior al dictado de la resolución objeto de impugnación
En definitiva, el acto recurrido (y aquel que resulta confirmado por el mismo) se ajusta plenamente a derecho, por lo que el recurso no puede prosperar en los términos apuntados por la parte.."
QUINTO.-Conforme al articulo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que los Tribunales de segunda instancia limiten el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
En este sentido, el Tribunal Supremo en distintas ocasiones, cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso, señaló en varias ocasiones que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable. Así la STS del 15 de julio de 2009, Recurso: 1308/1988, FD 2º, o la STS 4595/2014 de 7/11/2014 , REC 3504/2012, que en su FD 3º, dice:
" Como señala para un caso semejante la sentencia de la Sección Quinta de esta Sala de 22 de noviembre 7 de diciembre de 2010 (casación 5951/2006 ), que cita otros pronunciamientos anteriores,
<< [el] método seguido por la representación del recurrente sería reprobable incluso si se tratase aquí de un recurso de apelación, pues aunque en este pueden ser replanteados y revisados todos los aspectos fácticos y jurídicos de la controversia, su articulación no puede consistir en una mera reiteración de la demanda. Pero la técnica empleada resulta de todo punto inaceptable tratándose, como aquí sucede, de un recurso de casación, pues éste no constituye una segunda instancia sino un juicio a la sentencia; esto es, una vía singular de impugnación tendente a constatar si es o no ajustada a derecho la interpretación y aplicación de las normas realizada por el Tribunal de instancia. Y mal puede este Tribunal Supremo realizar esa labor si el recurso de casación no trata de rebatir o desvirtuar las razones dadas en la sentencia, sino que, sin mencionarlas siquiera, se limitar a reproducir de forma prácticamente literal lo alegado en la demanda >>..."
O como señala la STS 20/2021, de 18 de enero de 2021, Recurso: 1832/2019, al FD 8º ".....Como establece el artículo 456 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , aplicado supletoriamente al proceso contencioso administrativo, el recurso de apelación, puede suponer un nuevo examen de las actuaciones realizadas por la sentencia dictada en primera instancia, de acuerdo con los motivos impugnatorios que se articulan en el mismo, lo que hace que este Tribunal de segunda instancia limite el conocimiento de lo litigioso al examen y valoración de sus motivos de apelación, sin que sea preciso un examen completo y por segunda vez de todo lo actuado en la instancia.
Efectivamente, el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones ---por todas SSTS 15 de junio y 22 de noviembre de 1997 , así como 23 de julio de 1998 --- cuando era competente para conocer del antiguo recurso de apelación frente a las sentencias dictadas por las Salas de lo Contencioso de los Tribunal Superiores de Justicia, puso de manifiesto que el recurso de apelación ha de tender a hacer valer los motivos por los que una decisión jurisdiccional dictada en la instancia es jurídicamente vulnerable, en el marco de las pretensiones articuladas en el recurso de apelación. En dicha línea la STS del 15 de julio de 2009 señaló "(...) reiteramos la Jurisprudencia consolidada de esta Sala acerca de la naturaleza de la apelación que viene declarando que este recurso tiene por objeto depurar el resultado procesal obtenido con anterioridad, de suerte que el contenido del escrito de alegaciones de la parte apelante ha de consistir precisamente en una crítica de la sentencia impugnada, que sirva de fundamento a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en la primera instancia por otro distinto, siendo, por tanto, el recurso de apelación un remedio procesal que se concede a las partes para combatir aquellos fallos que se consideran contrarios a sus intereses, actuándose, a su través, una pretensión revocatoria que, como toda pretensión procesal, requiere la individualización de los motivos que le sirven de fundamento, a fin de que el Tribunal de apelación pueda examinarlos y pronunciarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que venga ejercitada", pues, según insiste la STS, "si bien el recurso de apelación traslada al Tribunal ad quem el total conocimiento del litigio, no está concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia ante un Tribunal de distinta jerarquía, sino como una revisión de la sentencia apelada tendente a depurar la resolución recaída en aquél, y, de ahí, la necesidad de motivar la pretensión de que la sentencia apelada sea sustituida por otra diferente, pues, aunque ante el Tribunal ad quem siga combatiéndose el mismo acto que se impugnaba ante el Tribunal a quo, lo que se recurre en apelación son, ciertamente, los pronunciamientos de éste último, y, por ello, y en consecuencia, el ignorar tales pronunciamientos y eludir todo análisis crítico en torno a los mismos debería conducir a la desestimación del recurso de apelación"."
También el Tribunal Constitucional en su sentencia de 27 de diciembre de 1994 , afirma que el no incorporar un estudio crítico de las argumentaciones de la sentencia apelada es omisión que debe conducir a la desestimación del recurso de apelación.
Con esta doctrina jurisprudencial se pretende evitar un eterno retorno sobre los planteamientos dialécticos resueltos por el juzgador a quo, cuando por el apelante no se ha pretendido en la alzada un juicio analítico razonado de la motivación jurídica que integra la sentencia combatida.
Estas consideraciones son obviadas por la parte apelante que se limita a alegar de nuevo la falta de motivación, sin razonamiento alguno que contradiga lo dicho en la sentencia partiendo de los datos que señala. Motivos bastantes para desestimar el recurso.
SEXTO.- A mayor abundamiento, el art. 58.3.b) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 diciembre dispone que " no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los siguientes supuestos: b) Los que pretendan entrar ilegalmente en el país....
5. La devolución será acordada por la autoridad gubernativa competente para la expulsión...
7. La devolución acordada en el párrafo a) del apartado 3 de este artículo conllevará la reiniciación del cómputo del plazo de prohibición de entrada que hubiese acordado la resolución de expulsión quebrantada. Asimismo, toda devolución acordada en aplicación del párrafo b) del mismo apartado de este artículo llevará consigo la prohibición de entrada en territorio español por un plazo máximo de tres años.."
En el mismo sentido, el art. 23.1.b) del Real Decreto 557/2011, de 20 abril, que aprueba el Reglamento de la L.O. 4/2000, al dispone:
" 1. De conformidad con lo establecido en el artículo 58.3 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , no será necesario un expediente de expulsión para la devolución, en virtud de resolución del Subdelegado del Gobierno, o del Delegado del Gobierno en las Comunidades Autónomas uniprovinciales, de los extranjeros que se hallaran
en alguno de los siguientes supuestos:(...)
b) Los extranjeros que pretendan entrar irregularmente en el país. Se considerarán incluidos, a estos efectos, a los extranjeros que sean interceptados en la frontera o en sus inmediaciones.
2. En el supuesto del párrafo b) del apartado anterior, las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado encargadas de la custodia de costas y fronteras que hayan interceptado a los extranjeros que pretenden entrar irregularmente en España los conducirán con la mayor brevedad posible a la correspondiente comisaría del Cuerpo Nacional de Policía, para que pueda procederse a su identificación y, en su caso, a su devolución.
3. En cualquiera de los supuestos del apartado 1, el extranjero respecto del cual se sigan trámites para adoptar una resolución de devolución tendrá derecho a la asistencia jurídica, así como a la asistencia de intérprete, si no comprende o habla las lenguas oficiales que se utilicen. Ambas asistencias serán gratuitas en el caso de que el interesado carezca de recursos económicos suficientes, de acuerdo con lo previsto en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita...."
El legislador establece una actuación sumaria, contemplada en los transcritos preceptos, que sin precisar expediente de expulsión, permite repatriar a los extranjeros que pretenden entrar ilegalmente en España, es la que se observa en el caso de autos, lo que quiere decir que pretendía eludir los controles migratorios. Siendo interceptado en frontera o inmediaciones, en todo caso sin haberse consumado la entrada ilegal, o de consumarse, ello en inmediación temporal y física (ilicitud flagrante) con la aprehensión misma. Para tales situaciones la Ley arbitra, como solución expeditiva, una medida de alejamiento inmediato, la devolución. Que es lo que se acuerda.
Ahora bien, Ap. 7 inciso segundo del trascrito art. 58.3.b) de la LO 4/2000, fue declarado inconstitucional y nulo por fallo de TC (Pleno) 1772013, de 31 enero, como consecuencia de la redacción del ap. 6 añadido por el art. 1.31 de la LO 14/2003, de 20 de noviembre, trasladado al ap. 7 por la modificación del mismo artículo efectuada por la LO 2/2009, de 11 de diciembre.
A la innecesariedad de expediente de expulsión se refiere el Tribunal Supremo (Sala Tercera, de lo Contencioso-administrativo), en su Sentencia de 6-10-2006 (Recurso núm. 2593/2003, reitera doctrina, sentada desde STS de 22-12-2005 (Casación 3743/2002 ), de la que se desprende que, según art. 58.2 L.O. 4/2000 , no es menester expediente de expulsión para la devolución en los supuestos de tal precepto, pero que sí se debe tramitar un expediente administrativo para acordarla ( devolución) en cualquier otro caso, ello por "... no poderse extender las normas restrictivas de derechos (se refiere al citado art. 58.2) a supuestos no contemplados expresamente en las mismas, y no cabe duda de que la devolución sin tramitar un expediente administrativo implica una limitación de garantías ...".
Sin embargo, lo cierto es que, en cuanto a la devolución, parece evidente que no se trata de medida de naturaleza sancionadora, sino tendente a restablecer la legalidad alterada -mediante restitución del ciudadano extranjero al país de procedencia-, lo que explica la no necesidad de expediente de expulsión, ni en suma de trámite al que deban trasladarse las exigencias del art. 24 C.E . Porque no se trata de procedimiento sancionador, sino del dirigido a constatar el cumplimiento de requisitos que para entrada en España se establecen, o dicho de otra manera, procedimiento de ejercicio de las funciones de policía de fronteras.
Tampoco es claro que la devolución pueda considerarse como medida restrictiva de derechos. Es cierto que los extranjeros pueden ser titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente - art. 19 C.E .-. Pero como indicó la STC 94/1993, de 22 de marzo , "... la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado, y el concomitante derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana ( art. 10.1 C.E ., y STC 107/1984 , fundamento jurídico 3), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano. De acuerdo con la doctrina sentada por la citada sentencia, es pues lícito que las leyes y los tratados modulen el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, introduciendo tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros en lo que atañe a entrar y salir de España, y a residir en ella ...". A mayor abundamiento, la STC 116/1993, de 29 de marzo , matiza que "... los extranjeros son titulares de los derechos fundamentales a residir y a desplazarse libremente que recoge la Constitución en su artículo 19 , si bien en los términos que establezcan los tratados y la Ley ( artículo 13.1. C.E .) ...", lo que significa que el reconocimiento y efectividad de este derecho está supeditado al cumplimiento de los requisitos establecidos para el acceso y estancia en territorio español por parte de los ciudadanos extranjeros.
Por tanto, los extranjeros sólo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados internacionales y la Ley ( arts. 13 y 19 C .E., SS.TC. 99/1985, de 30 de septiembre , y 94/1993, de 22 de marzo ; y Declaración de 1-06-1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Conclusión que se ve reafirmada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SS.TEDH Abdulaziz, de 28 de mayo de 1985 , Berrehab, de 21 de junio de 1988 , Moustaquim, de 18 de febrero de 1991 , y Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 ), lo que también ha tenido ocasión de recordar el T.C. en Sentencia 242/1994, de 20 de julio , y Auto 331/1997 , de 3 de octubre.
Todo ello explica que, al no tener carácter sancionador, y ni siquiera tampoco restrictivo de derechos (por no haber ningún derecho previo de los extranjeros a la entrada en territorio español), la norma del art. 58.2 L.O. 4/2000 , al decir que no será preciso expediente de expulsión para la devolución de los extranjeros en los supuestos que se contemplan, dicha norma no merezca tacha alguna de posible inconstitucionalidad como ha reconocido, con la salvedad mentada, la STC 17/2013 antes referida. Y explica que en el procedimiento en que se acuerda la devolución, por alguno de esos supuestos de reiterado art. 58.2, no sea exigible el traslado para alegaciones al interesado o audiencia del art. 84 de la Ley 30/1992 , con anterioridad a la decisión que le pone fin (no obstante lo cual el interesado podrá manifestar en vía de recurso de alzada cuanto tenga por conveniente). Como, del mismo modo, que lo relativo a probanza de hechos que fundamentan la resolución discutida, no deba abordarse desde la perspectiva del principio de presunción de inocencia, sino desde la de la carga de la prueba de las partes.
SÉPTIMO.- Como dice la sentencia apelada, partiendo del datos que refleja , el acto administrativo está suficientemente motiva, baste añadir que el Tribunal Supremo considera igualmente válida la motivación in aliunde, y así cabe citar la STS de 11 de febrero de 2011, rec número 161/2009 " Siguiendo con la exigencias propias de la motivación, debemos añadir que la motivación puede contenerse en el propio acto, o bien puede realizarse por referencia a informes o dictámenes, ex artículo 89.5 de la Ley 30/1992 , cuando se incorporen al texto de la misma". Ahora bien, esta exigencia de la incorporación de los informes, contenida en el mentado artículo 89.5 "in fine", ha sido matizada por la jurisprudencia de este Tribunal Supremo (Sentencias de 21 de noviembre de 2005 , 12 de julio de 2004 , 7 de julio de 2003 , 16 de abril de 2001 y 14 de marzo de 2000 ) en el sentido de considerar que " si tales informes constan en el expediente administrativo y el destinatario ha tenido cumplido acceso al mismo, la motivación mediante esta técnica "in aliunde" satisface las exigencias de la motivación, pues permite el conocimiento por el receptor del acto de la justificación de lo decidido por la Administración".
En definitiva, como dice STS del 19 de febrero de 2019, Recurso: 1368/2016, en su FD º 6º " La motivación, aunque puede expresarse de diversas maneras, según reiterada jurisprudencia [recogidas, entre las más recientes, en las sentencias n.º 1799/2018, de 18 de diciembre (casación n.º 3947/2017 ); n.º 1401/2018, de 20 de septiembre, (casación n.º 2338/2016 ) y las que en ella se citan; n.º 1149/2018, de 5 de julio (casación n.º 2215/2016 ); n.º 481/2018, de 21 de marzo (recurso n.º 754/2014 ); sentencia de 2 de junio de 2015 (casación n.º 3487/2013 )], ha de contemplar las circunstancias concretas sobre las que se ha de proyectar y justificar, considerándolas, la decisión que se debe adoptar."
Además, que los argumento al resolver sean análogos o los empleados al resolver sobre otras personas, no determina la ilegalidad de la resolución impugnada. La jurisprudencia, v. gr., la STS de 16 de noviembre de 2006, RJ. 9398, tiene reiterado que la motivación de resoluciones administrativas se puede realizar a través del empleo de modelos formalizados, en que aparezcan ya incorporados determinados textos o argumentos de común aplicación. Esto responde a una técnica de racionalización del trabajo que no puede calificarse apriorísticamente de reprobable, siempre y cuando dé respuesta a las cuestiones planteadas en el expediente, como en el caso ocurrió, pues aun siendo cierto que la resolución administrativa se sirve de algunos razonamientos redactados conforme a un formulario aplicado en otros casos, su conclusión es el fruto de un análisis y valoración específica de la situación personal del recurrente, que como señala la sentencia.
Constando en autos los hechos base de la devolución desde la incoación del expediente y recoge la sentencia. Las circunstancias del Salvamento (localización, tipo de embarcación, personas ocupantes) se desprende la voluntad de entrar ilegalmente en territorio nacional, máxime cuando no existe explicación alternativa verificable sobre el destino de la embarcación. Es decir, existen elementos o datos objetivos, hecho base que ha de estar suficientemente acreditado, del que parte la inferencia u la operación lógica que lleva al hecho consecuencia, sin incidir en incoherencia, irrazonabilidad y la arbitrariedad que es el límite a la admisibilidad de la presunción como prueba (V.gr. SSTS de 8 de octubre de 2012 (casación 7067/10, FJ 2 º) y 18 de marzo de 2013 (casación 392/11 , FJ 2º, o de 17/02/2014, recurso 651/2013).
OCATAVO.- La desestimación del recurso de apelación determina que proceda la imposición de costas a la parte apelante, si bien con el límite de 200 euros ( art. 139.2 y 3 Ley 29/98).
