PRIMERO. - Se plantea en el presente recurso jurisdiccional la impugnación de la desestimación por silencio administrativo de la reclamación por responsabilidad patrimonial presentada ante la Consejería de Sanidad por la asistencia sanitaria prestada a Doña Carolina en el Hospital Virgen de la Concha de Zamora cuando acudió al servicio de urgencias el día 12 de octubre de 2018.
En la demanda origen de este recurso, tras narrar los hechos acontecidos, se concluye que concurren todos los requisitos previstos legalmente para apreciar la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración; se argumenta que si el profesional que atendió a la Sra. Carolina el día 12 de octubre de 2018, en el servicio de urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora, hubiera explorado correctamente a la paciente, especialmente cuando se le informó de los problemas anteriores en el ojo izquierdo tenidos por la demandante, se habría alcanzado un diagnóstico preciso de sus dolencias y no se le hubiera recomendado que hiciera vida normal sino que actuara con precaución de modo que se hubiera evitado el desprendimiento de retina que posteriormente sufrió. Considera que hay una pérdida de oportunidad evidente de cara a no tener las secuelas que ha tenido y el perjuicio de someterse a un sufrimiento extremo derivado de la intervención que sufrió posteriormente y demás padecimientos por ese erróneo diagnóstico y falta de precaución a pesar de los antecedentes que obraban en la historia clínica y que fueron advertidos al médico del hospital.
Y reclama por los daños y perjuicios que alega derivados de esta deficiente actuación sanitaria, concretamente y siguiendo el baremo de la Ley 35/2015, por los siguientes daños: Secuelas: .- físicas: perdida de agudeza visual en el ojo izquierdo, afectación de la acomodación, afectación del campo visual, y afectación del estado de ánimo; y .- estéticas: ptosis; Perdida de calidad de vida; perjuicio temporal básico de 327 días; y perjuicio personal moderado de 8 días.
Daños que cuantifica en 89.604,70 euros importe resultante de aplicar un factor de corrección del 50% debido a que considera que por su desprendimiento le corresponde el 100% y solo por el retraso del diagnóstico con afectación macular el 50%.
En apoyo de esta pretensión la recurrente aporta un informe pericial elaborado por la Doctora Sra. María Cristina, especialista en Oftalmología, en el que se concluye que el erróneo diagnostico alcanzado el día 12 de octubre de 2018 en el Servicio de Urgencias ha derivado en una agravación de las dolencias padecidas por la recurrente y en la necesidad de un tratamiento más invasivo; lo que inicialmente era un desgarro deriva posteriormente en un desgarro mayor con desprendimiento de retina y afectación de la macula que preciso de la práctica de una intervención de vitrectomía con inyección de aceite de silicona que se hubiera evitado de haber sido diagnosticada correctamente el día 12 de octubre.
Frente a dicho recurso la Administración demandada se opuso sosteniendo su desestimación con remisión a los informes obrantes en el expediente administrativo realizados por los profesionales que asistieron a la paciente, la Dra. Africa, Jefa del Servicio de Oftalmología del Complejo Asistencial de Zamora y el Dr. D. Emiliano, del Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Río Hortega.
La compañía de seguros SEGURCAIXA ADESLAS S.A se opone a la demanda sosteniendo que la asistencia sanitaria prestada a Doña Carolina fue ajustada a la lex artis. El día 12 de octubre ante los síntomas y antecedentes de la paciente se llevó a cabo la visualización del fondo de ojo que resulto normal no apreciándose la existencia de desprendimiento de retina. Sostiene que se ha producido una ruptura del nexo causal ya que desde el diagnóstico del desprendimiento el día 16 de octubre hasta la intervención quirúrgica transcurren únicamente tres días y desde la primera atención siete días, tiempo absolutamente adecuado. La literatura médica es clara: el plazo de 7 días desde un hipotético desprendimiento macular hasta la cirugía para recolocarlo no afecta a la AV. La cirugía transcurrió sin incidencias. En todo caso el pronóstico visual de la paciente era muy malo pues la AV preoperatoria es el principal factor determinante de la agudeza visual postoperatoria, y en el caso, la AV de la paciente ese día 12 de octubre era pésima. La AV de la paciente está justificada por las múltiples cirugías en el OI y resto de padecimiento en el mismo que nada tienen que ver con un posible retraso en la intervención quirúrgica.
SEGUNDO.- Sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración. Responsabilidad sanitaria.
El artículo 106.2 de la Constitución española reconoce el derecho de los ciudadanos a ser indemnizados de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo los casos de fuerza mayor, y que sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos.
Dicho derecho está regulado en los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público.
Como es sabido, existe una muy consolidada jurisprudencia que ha establecido los requisitos que deben concurrir para que se pueda declarar la responsabilidad de una Administración Pública y que deben ser examinados en cada caso concreto para decidir si la Administración ha incurrido en algún supuesto de responsabilidad.
Así la jurisprudencia del Tribunal Supremo en esta materia ha señalado como requisitos imprescindibles para poder declarar la responsabilidad patrimonial de una Administración Pública, los siguientes: a) la existencia de una lesión sufrida por el particular en sus bienes o derechos que sea antijurídica, esto es, que no tenga obligación de soportar, y que sea real y efectiva, individualizable, en relación a una persona o grupo de personas, y susceptible de valoración económica; b) que la lesión sea imputable a la Administración y consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, entendido éste como toda actuación, gestión, actividad, o tarea propia de la función administrativa que se ejerce, incluso por omisión o pasividad; y c) que exista una relación de causa-efecto entre el funcionamiento del servicio y la lesión, sin que concurra fuerza mayor.
Es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que la responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque, siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y reiteradamente se ha señalado por la jurisprudencia que solo son indemnizables las lesiones producidas provenientes de daños que no haya el deber jurídico de soportar de acuerdo con la ley.
La antijuridicidad del daño viene exigiéndose por la jurisprudencia, en sentencias, entre otras muchas, de 22 de abril de 1994, que cita las de 19 enero y 7 junio 1988, 29 mayo 1989, 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993, según la cual: "esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar" (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003).
En relación con la actividad sanitaria, que es la que aquí nos ocupa, la jurisprudencia ha establecido una serie de criterios que sirven para diferenciar aquellos casos en los que surge el deber de indemnizar por parte de la Administración y aquellos otros en los que, aun existiendo un daño, no existe esa obligación. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de marzo de 2007 dice que "la responsabilidad de la Administración sanitaria no deriva, sin más, de la producción del daño, ya que los servicios médicos públicos están solamente obligados a la aportación de los medios sanitarios en la lucha contra la enfermedad, mas no a conseguir en todos los supuestos un fin reparador, que no resulta en ningún caso exigible, puesto que lo contrario convertiría a la Administración sanitaria en una especie de asegurador universal de toda clase de enfermedades. Es por ello que, en cualquier caso, es preciso que quien solicita el reconocimiento de responsabilidad de la Administración acredite ante todo la existencia de una mala praxis por cuanto que, en otro caso, está obligado a soportar el daño, ya que en la actividad sanitaria no cabe exigir en términos absolutos la curación del enfermo u obtener un resultado positivo, pues la función de la Administración sanitaria pública ha de entenderse dirigida a la prestación de asistencia sanitaria con empleo de las artes que el estado de la ciencia médica pone a disposición del personal sanitario, más sin desconocer naturalmente los límites actuales de la ciencia médica y sin poder exigir, en todo caso, una curación". Igualmente las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero y 1 de febrero de 2008, con cita de otras anteriores como las de 7 y 20 de marzo, 12 de julio y 10 de octubre de 2007, dicen que "a la Administración no le es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", insistiendo la Sentencia de 11 de julio de 2007 en que "a la Administración sanitaria pública no cabe exigirle otra prestación que la de los medios disponibles por la ciencia médica en el momento histórico en que se produce su actuación, lo que impide un reconocimiento tan amplio de la responsabilidad objetiva que conduzca a la obtención de una indemnización aun en el supuesto de que se hubiera actuado con una correcta praxis médica por el hecho de no obtener curación, puesto que lo contrario sería tanto como admitir una especie de consideración de la Administración como una aseguradora de todo resultado sanitario contrarios a la salud del actor, cualquiera quesea la posibilidad de curación admitida por la ciencia médica cuando se produce la actuación sanitaria. Por el contrario, y partiendo de que lo que cabe exigir de la Administración sanitaria es una correcta aportación de los medios puestos a disposición de la ciencia en el momento en que se produce la prestación de la asistencia sanitaria pública, es lo cierto que no existiendo una mala praxis médica no existe responsabilidad de la Administración y, en definitiva, el paciente o sus familiares están obligados a sufrir las consecuencias de dicha actuación al carecer la misma del carácter antijurídico, que, conforme a lo dispuesto en el artículo 139.3 de la Ley 30/92 , es exigible como requisito imprescindible para el reconocimiento de responsabilidad de la Administración".
Nos parece también conveniente recordar que en materia de responsabilidad patrimonial adquiere gran importancia la correcta aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, de modo que corresponderá a quien sostiene que la Administración ha incurrido en responsabilidad patrimonial acreditar la concurrencia de los requisitos a los que nos hemos referido, incluidos los distintos conceptos por los que reclama una indemnización y el importe de los mismos, siendo carga de la Administración probar los hechos impeditivos u obstativos a la pretensión de la parte actora, conforme dispone el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, debiéndose recordar en este punto que a tal fin son admisibles tanto las pruebas directas como las indirectas.
Las normas de la carga de la prueba deben cohonestarse con el principio de facilidad probatoria (cuando a una de las partes le resulta fácil probar el hecho controvertido y no lo hace) y con el de la posibilidad probatoria (ya que no es posible exigir pruebas que resulten difíciles o de imposible realización).
TERCERO.- La teoría de la pérdida de la oportunidad es de creación jurisprudencial y no se presenta con unos perfiles nítidos.
La Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2018, recurso de casación nº 2820/2016 ( ECLI:ES:TS:2018:1096) en su Fundamento de Derecho Octavo dice: " Se precisa, ante todo, dejar consignados los precisos términos en que se pronuncian nuestras resoluciones, a las que apela la parte recurrente, como base para el desarrollo de su tercer motivo de casación. Tales resoluciones afirman ciertamente, como observa el recurso, que la doctrina de la pérdida de oportunidad constituye "una figura alternativa a la quiebra de la lex artis"; pero, se añade inmediatamente después, "que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio".
Es preciso, consiguientemente, reproducir la frase completa para que ésta adquiera todo su sentido, porque lo que se quiere así dar a entender, y no más, es que la pérdida de oportunidad puede hacerse valer más allá de la infracción de la " lex artis " (en los casos en que tal quiebra no se ha producido)-siempre, según se añade, en presencia de un daño antijurídico, consecuencia del funcionamiento del servicio-.
En el sentido expuesto, su aplicación rebasa el ámbito en que ordinariamente despliega su eficacia la institución de la responsabilidad patrimonial de la Administración en el concreto sector que nos ocupa de la asistencia sanitaria pública, en tanto que la infracción de la " lex artis "(responsabilidad por funcionamiento anormal de la Administración) constituye el criterio rector determinante de su procedencia en la mayor parte de las ocasiones.
Y ciertamente es así; aunque, desde luego, a propósito de esta cuestión de carácter general y por detenerse en ella un ápice, tampoco puede descartarse total y absolutamente, y en vía de principio, la improcedencia de dicha responsabilidad en otros casos en el ámbito de la sanidad pública; con base, siempre -eso sí-, en algún título específico distinto de imputación, más allá del defectuoso funcionamiento del servicio, como la creación de una situación de riesgo o en la irrogación de un sacrificio especial, porque sin imputación difícilmente puede prosperar la responsabilidad, en tanto que se trata de un requisito legalmente establecido al efecto no susceptible de soslayarse; y siempre que además el daño ocasionado resulte antijurídico, en la medida en que quien lo padece no tiene obligación de soportarlo.
En cualquier caso, y volviendo sobre el asunto de la perdida de la oportunidad que es el que ha de centrar nuestra atención, lo que quiere significarse con la doctrina establecida en nuestras resoluciones que se traen a colación por la parte recurrente es, como antes dijimos, que su invocación puede formularse incluso sin quiebra de la " lex artis ", no más".
Y añade el Fundamento de Derecho Noveno: " Y no puede ser ello de otro modo, porque la razón de la acogida por parte de la jurisprudencia de esta doctrina se mueve en distinto plano que el de la "lex artis". Concretamente, se sitúa en el terreno de la incertidumbre, como, entre tantas otras, resaltan las resoluciones que precisamente cita la sentencia recurrida, nuestras Sentencias de 19 de octubre de 2011 RC 5893/2006 y 22 de mayo de 2012 RC 2755/2010 ): "la denominada " pérdida de oportunidad" se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo".
Como, por otra parte, señala también la más reciente Sentencia de 27 de enero de 2016 RC 2630/2014 : "En el caso enjuiciado, lo que se considera indemnizable es la pérdida de oportunidad que se produjo como consecuencia del retraso de 18 y 20 minutos, respectivamente, en avisar enfermería al ginecólogo de guardia y al anestesista. Sobre la base de un supuesto de hecho diferente, como el aportado de contraste, se pretende una modificación al alza de la cuantía concedida. Y, es sabido, el "quantum" de la indemnización no es susceptible de ser combatido en casación.
Es decir, no se ha apreciado que haya mala praxis, sino pérdida de oportunidad, conceptos que no son estrictamente equiparables y que, por tanto, impiden apreciar la triple identidad en cuanto fundamentos, hechos y pretensiones del recurso de casación para la unificación de doctrina.
En sentencia de 3 de diciembre de 2012 -recurso de casación núm. 2892/2011 -, entre otras, se dijo: "Podemos recordar la Sentencia de esta Sala y Sección de veintisiete de septiembre de dos mil once, recurso de casación 6280/2009 , en la que se define la doctrina de la pérdida de oportunidad, recordando otras anteriores": Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009, recurso de casación 1593/2008 : "La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3 ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente". (FD 7º)".
En definitiva, como afirma la Sentencia de 21 de diciembre de 2012 RC 4229/2011 , la doctrina de la pérdida de oportunidad "existe en aquellos supuestos en los que es dudosa la existencia de nexo causal o concurre una evidente incertidumbre sobre la misma". En este sentido cumple señalar que se trata de una regla de imputación causal alternativa a la tradicional resultante de las cláusulas generales de responsabilidad ("un régimen especial de imputación probabilística", atendiendo a lo establecido por la Sala Primera de este Tribunal: Sentencia de 16 de enero de 2012 )".
CUARTO. - La responsabilidad que aquí se está tratando es de carácter objetivo o por el daño, con abstracción hecha, por lo tanto, de la idea de culpa. Basta que este se haya producido y que sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal del servicio público, en los términos que se acaban de indicar, para que surja el deber de indemnizar.
Resulta que cuando, para apreciar algún punto de hecho de relevancia para resolver el proceso, sean necesarios o convenientes conocimientos especiales, se establece, como cauce adecuado para hacerlos llegar al mismo, el de la prueba pericial, aunque se ha de señalar que los informes periciales no acreditan por sí mismos y de una forma irrefutable una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos aportados al proceso, sino que expresan el juicio o convicción de los peritos con arreglo a los antecedentes que se les han facilitado, sin que necesariamente prevalezcan sobre otros medios de prueba, ya que no existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de los medios probatorios traídos al proceso, pero es claro que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside en gran medida en la cualificación técnica de los peritos, en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes y en la fundamentación y coherencia interna de sus informes.
Las alegaciones sobre negligencia médica deben acreditarse con medios probatorios idóneos, como son las pruebas periciales medicas pues se está ante una cuestión eminentemente técnica y como este Tribunal carece de conocimientos técnicos-médicos necesarios debe apoyarse en las pruebas periciales que figuren en los autos. En estos casos los órganos judiciales vienen obligados a decidir con tales medios de prueba empleando la lógica y el buen sentido o sana crítica con el fin de zanjar el conflicto planteado.
QUINTO.- Hechos que resultan de las actuaciones y de los que partimos para la resolución de la controversia.
1.- Doña Carolina, de 46 años al momento de los hechos, contaba con antecedentes personales de intervención en el IOBA de desprendimiento de retina en ojo izquierdo el 14 de marzo de 2011 mediante cerclaje, vitrectomía, láser y gas y reintervención por nuevo agujero en retina superior el 28 de abril de 2011 mediante retinopexia neumática con SF6 y láser, obteniéndose un buen resultado, con una AV de 1 (el máximo posible)
2.- En fecha 12 de octubre de 2.018 Doña Carolina acude al servicio de urgencias del Hospital Virgen de la Concha de Zamora refiriendo sensación de destello ocular y de agujero en región periférica con retinopexia previa. En dicho Hospital se procede a la exploración de la paciente observándose una AV en OD de 0'8 y en OI de cuentadedos a 1m, Presión Intra Ocular de 20 mm/hg en ambos ojos y en el fondo de ojo se describe la retina aplicada en ambos ojos y la macula de aspecto normal.
La paciente es dada de alta del servicio de urgencias con la recomendación de hacer vida normal y diagnóstico de catarata de OI.
3.- El 15 de octubre de 2.018,a las 23:56 h, la paciente acude de nuevo al servicio de Urgencias del Hospital Virgen de la Concha refiriendo disminución de visión de tres días de evolución que ha ido en aumento.
Se procede a la exploración, con una AV en OD de 0.8 y en el OI de percepción de luz, presión intraocular normal de 16/21 mm/Hg. Se aprecia una catarata en el polo anterior del OI, indicando la revisión por oftalmólogo de urgencias al día siguiente en el Hospital Provincial.
4.- El día 16 de octubre de 2.018 acude al Hospital Provincial apreciándose una AV en OD de 0'9 y en OI de percepción de luz. El polo anterior del OD es normal y en el OI se aprecia una catarata subcapsular posterior, con PIO de18/12 mm/Hg y apreciándose una diálisis nasal superior y desprendimiento de retina con afectación macular en OI, siendo remitida de urgencia al Hospital Universitario Río Hortega de Valladolid para la realización de cirugía.
5.- En el momento de la primera consulta en el Hospital Rio Hortega (18 de octubre) la agudeza visual era de 1 en ojo derecho y 0,05 en el ojo izquierdo, y presentaba cristalino transparente en ojo derecho y desprendimiento de retina completo del ojo izquierdo, con desgarro extenso desde el meridiano de las 10 hasta el de las 12, manteniéndose solo aplicada la zona previamente tratada en cirugías anteriores y catarata N3 con componente subcapsular en el ojo izquierdo. Se planteó cirugía combinada de vitrectomía con inyección de aceite de silicona en el ojo izquierdo y cirugía de catarata en dicho ojo. La intervención se llevó a cabo el 19 de octubre a excepción del tensado del cerclaje por la gran fibrosis tenoniana que presentada la paciente. El cálculo de la lente intraocular se realizó a partir del ojo contralateral, dado que no era posible hacerlo en el OI por estar la macula desprendida.
6.- El postoperatorio inmediato curso con normalidad con retina aplicada y sin elevaciones de presión intraocular, si bien presento un edema macular identificado el 4 de diciembre que fue tratado con gotas tópicas con seguimiento irregular por parte de la paciente, e inicio de una membrana epiretiniana (febrero de 209) y una discreta uveítis anterior (abril de 2019) trata mediante corticoides tópicos.
7.- La extracción del aceite de silicona se lleva a cabo el día 8 de noviembre de 2.019 con postoperatorio dentro de la normalidad salvo un discreto hemovitreo y un episodio de hipertensión ocular transitorio (20 de noviembre) siendo dada de alta el 27 de noviembre con agudeza visual de 0,5 en el ojo izquierdo, retina aplicada y presión intraocular normal.
SEXTO.- Sobre la base de estos hechos ya hemos expuesto que la recurrente reclama por lo que considera ha sido una defectuosa asistencia sanitaria recibida el día 12 de octubre de 2018 al no ser debidamente explorada, lo que, según su tesis, habría evitado, sino todas, muchas (el 50%) de las secuelas que padece. En apoyo de esta pretensión aporta en informe pericial elaborado por la Doctora Sra. María Cristina, especialista en Oftalmología, en el que así se concluye.
Las codemandadas niegan la existencia de infracción de la lex artis remitiéndose a los informes obrantes en el expediente administrativo elaborados la Dra. Africa, Jefa del Servicio de Oftalmología del Complejo Asistencial de Zamora y el Dr. Emiliano, del Servicio de Oftalmología del Hospital Universitario Río Hortega y al elaborado a instancia de la compañía de seguros por la Dra. Ofelia, Licenciada en Medicina y Cirugía y especialista en Oftalmología.
Junto a estos informes periciales en la tramitación de este recurso ha sido emitido informe por el médico forense adscrito a los Juzgados de Zamora al ser la recurrente beneficiaria del justicia gratuita ( art. 6.6 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita ).
La resolución de las cuestiones litigiosas de este recurso pasa por examinar y valorar estos elementos probatorios a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento del servicio, su relación con el daño antijurídico causado y si el mismo pudo haberse evitado empleándose medios y procedimientos distintos a los utilizados.
Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual corresponde al demandante "la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda", y corresponde al demandado "la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior". Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se "deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio", si bien se ha de señalar que en este caso las partes han tenido una facilidad probatoria similar, por cuanto que en el expediente administrativo y en los autos obra la documentación necesaria para la defensa de sus respectivos derechos.
Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008 . A esta prohibición de regreso desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico se refieren también las SSTS, Sala 1ª, de 14 y 15 de febrero de 2006 , 7 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2010 , y 20 de mayo y 1 de junio de 2011 ; es decir, no es posible sostener la insuficiencia de pruebas diagnósticas, el error o retraso diagnóstico o la inadecuación del tratamiento, sólo mediante una regresión a partir del curso posterior seguido por el paciente ya que dicha valoración ha de efectuarse según las circunstancias en el momento en que tuvieron lugar; en definitiva, es la situación de diagnóstico actual la que determina la decisión médica adoptada valorando si conforme a los síntomas del paciente se han puesto a su disposición las exploraciones diagnósticas indicadas y acordes a esos síntomas, no siendo válido, pues, que a partir del diagnóstico final se considere las que pudieron haberse puesto si en aquel momento esos síntomas no se daban.
Y de este análisis conjunto extraemos las conclusiones siguientes.
Los síntomas y antecedentes médicos de la paciente el día 12 de octubre de 2018 hacían sospechar una afectación de la retina, afectación que debe ser confirmada mediante la visualización del fondo del ojo, prueba que se llevó a cabo constando en la Historia Clínica que el resultado fue normal a salvo de la catarata diagnosticada; ante ello tanto el Médico Forense como la perito que ha informado a instancia de la aseguradora concluyen que la asistencia prestada ese día fue correcta.
Sin embargo, tal y como declaran las peritos oftalmólogos que han intervenido en autos, la exploración del fondo del ojo debe llevarse a cabo previa dilatación de la pupila, actuación previa que no consta fuera realizada (nada se indica en la historia clínica al respecto).
Además, como también informan estas peritos y el médico forense, la exploración de la retina se encontraba dificultada por la existencia de la catarata (que fue diagnosticada) lo que tampoco consta que fuera valorado en el servicio de urgencias como hecho que podía poner en duda el resultado de la exploración.
Junto a ello el diagnostico alcanzado -catarata- si bien explicaba la pérdida de visión sufrida por la paciente no justificaban el resto de los síntomas manifestados (destellos y visión por agujero en región periférica) y que eran indicativos de una afectación de la retina.
En definitiva estimamos que el diagnostico alcanzado el día 12 de octubre fue incompleto no habiéndose llevado a cabo una exploración de la paciente acorde a la lex artis y que hubiera exigido, primero, dilatación pupilar de la pupila y, segundo, valorar la posible interferencia de su resultado por la catarata objetivada.
De esta exploración incompleta se derivó que no fuera hasta el día 16 de octubre (4 días después) cuando se confirma el desprendimiento de retina (DR en adelante) con afectación de la macula.
SEPTIMO.- Teoría de la perdida de oportunidad.
Todo ello nos lleva a concluir que se privó a la paciente de la oportunidad de obtener un tratamiento en las mejores condiciones posibles y que quizás hubieran disminuido las secuelas que padece.
La teoría de la pérdida de oportunidad se aplica en aquellos supuestos en los que un paciente tiene la posibilidad de curarse o sobrevivir pero la acción u omisión del facultativo provoca que la enfermedad sea definitiva, se agrave o provoque la muerte. Así, la oportunidad de un resultado diferente no es segura, sólo probable, por lo que la indemnización no será total sino parcial. Dicho esto, se señala que no procederá la indemnización cuando no exista una probabilidad razonable de que con una actuación diferente se hubiera evitado el daño o, cuando el retraso o el error en el diagnóstico no haya influido en el desarrollo de la enfermedad, por lo que el resultado en caso de una actuación correcta habría sido el mismo.
Llegados a este punto, procede concretar la indemnización que corresponde a la recurrente, teniendo en cuenta que en supuestos como el presente de " pérdida de oportunidad" lo que se indemniza no es el daño material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación.
Sobre el derecho a una indemnización en supuestos de pérdida de oportunidad, en la sentencia de 15 de marzo de 2018, dictada en recurso de casación 1016/2016 , se dice:
"La Sentencia de esta Sala de 24 de noviembre de 2009, indica que " La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio" y que "Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación".
Más recientemente, la sentencia de 14 de octubre de 2014 se reitera en el criterio mantenido como doctrina consolidada por la Sala en el sentido de que: "La pérdida de oportunidad se caracteriza por la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste ( STS de 19 de octubre de 2011, recurso de casación núm. 5893/2006 ).".
Es decir, recuerda que hay dos aspectos esenciales a valorar cuando intentemos demostrar la posible existencia de un supuesto de actuación médica en la que no se han aplicado los medios, modos o formas ordinarios o protocolizados para evitar un mal que, finalmente, se produjo y que podía haberse evitado con carácter previo si se hubiera actuado de forma diferente a como se hizo, pero que no se aplicó en el momento oportuno:
1º. Grado de Probabilidad de que una actuación diferente hubiera tenido como efecto la evitación del mal posterior.
2º. Grado o entidad del daño ocasionado.
Habiendo exigido en la sentencia de 25 de mayo de 2016 que "la doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética".
OCTAVO.- En el presente supuesto se privó a la paciente de la oportunidad de obtener un tratamiento precoz que hubiera evitado en parte alguna de sus secuelas.
A la hora de fijar la indemnización procedente debemos tener en cuenta lo siguiente:
. No está acreditado que una correcta exploración de la paciente el día 12 de octubre hubiera evitado la cirugía y consecuencias inherentes a la misma. En la demanda se considera concausa de las secuelas que padece la actora el retraso de la cirugía descartando con ello que el DR y la posterior intervención derivada -vitrectomía- se hubieran podido evitar.
La perito que ha depuesto a instancia de la parte actora manifestó en el acto de ratificación de su informe que, bajo su criterio, ese día aún no se había producido el desprendimiento de retina y sí el desagarro y que este podría haberse solucionado con una mínima intervención. A pesar de ello en su informe pericial imputa al retraso diagnostico el 50% de las secuelas padecidas por la recurrente lo que en definitiva supone partir de que el día 12 de octubre ya estaba presente el desprendimiento desconociéndose su alcance.
Por su parte la perito que ha informado a instancia de la compañía de seguros indica, con referencia a la asistencia del 12 de octubre, que "No podemos saber si realmente en este momento la paciente no tenía el desprendimiento como consta en la historia o si lo tenía y no se visualizó debido a la opacidad que produce la catarata."(página 10 de su informe).
El Doctor Emiliano considera que lo ocurrido ha sido un retraso en el diagnóstico del DR que, bajo su criterio, pudo dar lugar a un peor resultado anatómico o visual (que en este caso considera no se ha producido) e igualmente el médico forense informa que es posible que se produjese un retraso en el diagnóstico de DR (aunque bajo su criterio el retraso no ha tenido incidencia en el estado de salud de la paciente).
En conclusión, no es posible descartar que la paciente, aun habiendo sido correctamente diagnosticada el día 12 de octubre, hubiera precisado la cirugía -vitrectomía-.
.Contrariamente a lo manifestado por las demandadas el retraso en la intervención de vitrectomía no es irrelevante aunque se haya llevado el día 19 de octubre dentro de los siete días siguientes al posible diagnostico el día 12. Únicamente en el supuesto de que ya el día 12 estuviera afectada la macula (lo que no es posible conocer) el transcurso de 7 días seria irrelevante.
Así el informe de la perito de la compañía aseguradora, folio 11, expone "En el caso de que el día 12 de octubre cuando fue a urgencias ya tuviera el desprendimiento de retina, con o sin afectación macular, la cirugía está dentro del plazo aceptable, pues si la macula se desprende y el desprendimiento se resuelve entre el primer y séptimo día de producido no modifica o incide en la agudeza visual final", en el mismo sentido el Doctor Emiliano, en el expediente administrativo, considera aceptable el periodo de 7 días "en un desprendimiento de retina con la macula desprendida", el informe de la actora "si la macula estuvo comprometida por menos de una semana, la visión generalmente mejorara..." y el informe del médico forense expone "Aunque se considera que la cirugía de esta patología debe realizarse lo antes posible, no se trata de una urgencia inmediata, considerándose aceptable realizarla en un plazo máximo de siete días, ya que si el desprendimiento con afectación de la macula se resuelve en ese periodo temporal se estima que no se modifica la agudeza visual final".
. El objetivo de la cirugía de DR es conservar la función anatomiza y visual del ojo afectado estando condicionado su resultado a la magnitud del desprendimiento a su localización y al tiempo de la evolución. En el presente supuesto el resultado funcional ha sido optimo y la visual ha quedado reducida al 0,6 difícil. Dado el grado de incertidumbre que envuelve el resultado de esta cirugía en cuanto a la visión es difícil conocer cual hubiera sido su resultado de haberse actuado con prontitud y más aun con las complicaciones surgidas que constan en la relación de hechos y que son inherentes a la intervención.
.La secuela que padece la actora consistente en perdida de acomodación es causada por la pseudofaquia, es decir por la sustitución del cristalino opacificado (catarata) por una lente intraocular y no del retraso en el diagnóstico y posterior tratamiento del desprendimiento.
.La afectación del estado ánimo de la paciente, la afectación del campo visual, la ptosis palpebral, parecen más relacionadas con la necesaria intervención que con el retraso apreciado.
Pues bien, en atención a lo hasta ahora expuesto y a la edad del paciente (46 años) cuando acontecieron los hechos fijamos una indemnización de 15.000 euros cantidad que ha de entenderse ya actualizada a la fecha de la sentencia, sin perjuicio de los intereses legales procedente por demora en el pago ( artículo 106, apartado 2, de la Ley reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa ).
NOVENO.- De conformidad con el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción las costas se imponen a la parte demandada, al estimarse la demanda esencialmente y no apreciar dudas de hecho, ni de derecho.
En aplicación del principio de moderación, del que se hacen eco diversas sentencias del Tribunal Supremo, como son las de 19 y 25 de febrero de 2010 , en atención a la dificultad del asunto, a la labor efectivamente realizada en el procedimiento y a la pluralidad de partes, se considera que la cantidad máxima a que debe ascender la tasación de costas a realizar por todos los conceptos, excepto el Impuesto sobre el Valor Añadido, ha de ser la cifra de 2.500 euros, a satisfacer por mitad por ambas partes demandadas.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,
