Sentencia Contencioso-Administrativo 2003/2003 Audiencia Provincial de Zamora Civil-penal Única, Rec. 10509/1998 de 13 de marzo del 2003

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a trece de Marzo de dos mil tres.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida en Sección por los Señores reseñados al margen, el recurso de casación, que con el número 10.509/1.998, ante la misma pende de resolución, interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don José Granados Weil, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Salud, contra la Sentencia de fecha 15 de octubre de 1.998, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, en el recurso contencioso-administrativo número 1.627/1.995, sobre indemnización por daños sufridos como consecuencia de asistencia hospitalaria, habiendo comparecido en calidad de recurrido el Procurador de los Tribunales Don Felipe Ramos Arroyo, en nombre y representación de Doña Paloma

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 15 de octubre de 1.998, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, ha dictado Sentencia en el recurso contencioso-administrativo número 1.627/1.995, cuya parte dispositiva literalmente dice: "FALLAMOS: Estimamos parcialmente el recurso, anulando por contrarios a Derecho los actos impugnados y condenamos al Instituto Nacional de la Salud a indemnizar a la actora en la suma de CATORCE MILLONES SEISCIENTAS CINCUENTA MIL PTAS - 14.650.000 ptas -. Sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada la anterior resolución la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud, presenta escrito preparando recurso de casación contra la referida Sentencia, solicitando de la Sala de instancia tenga por preparado el recurso y en su virtud remita a la Sala Tercera del Tribunal Supremo las actuaciones y el expediente administrativo, previo emplazamiento de las partes para comparecer, en el plazo de treinta días, ante dicho Tribunal. Lo que así acuerda la Sala de instancia mediante providencia de fecha 3 de noviembre de 1.998.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones y el expediente administrativo procedentes de la Sala de instancia, la representación procesal del Instituto Nacional de la Salud, presenta escrito formalizando el recurso de casación preparado en la instancia, contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, suplicando a la Sala tenga por interpuesto en tiempo y forma el recurso de casación, y previo los trámites legales, dicte sentencia declarando la nulidad de la sentencia recurrida.

CUARTO.- Admitido el recurso a trámite, se concede a la representación procesal de Doña Paloma , personada en el presente recurso en concepto de recurrida en virtud de su escrito de personación presentado el día 27 de noviembre de 1.998, el plazo de treinta días a fin de que formalice su escrito de oposición, lo que verifica con fecha 23 de febrero de 2.000, en el que tras exponer los motivos de oposición que considera oportunos, suplica a la Sala desestime en su totalidad el recurso interpuesto de contrario con expresa imposición de las costas a la Administración recurrente.

QUINTO.- Conclusas las actuaciones, quedan pendientes de señalamiento para votación y fallo, cuando por su turno corresponda, fijándose posteriormente, a tal fin el día 3 de marzo de 2.003, fecha en la que ha tenido lugar el acto.

Fundamentos

PRIMERO.- El primer motivo de casación, fundamentado en una supuesta incompetencia objetiva de la Sala "a quo" para conocer habida cuenta que la competencia en vía administrativa para resolver correspondía al Ministro y no al INSALUD, no puede prosperar por cuanto tal cuestión no fue planteada en la instancia y por tanto constituye una cuestión nueva no admisible en casación, máxime cuando lo que sostiene el INSALUD en la instancia fue la competencia de la Jurisdicción social, no planteando cuestión alguna en alusión con la competencia a la Sala de lo Contencioso de la Audiencia Nacional que es lo que ahora suscita. El motivo por tanto no puede prosperar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo de casación el recurrente sostiene la prescripción de la acción de responsabilidad patrimonial por entender que el día "a quo" es aquel en que se dio el alta hospitalaria y por tanto como fecha tope opera el 21 de abril de 1.993, fecha en la que al hijo de la recurrente en vía contenciosa se le dio el alta en el Hospital de Alarcos en Ciudad Real.

El motivo no puede prosperar por cuanto la Sala "a quo" declara probado, lo que vincula a este Tribunal, que las secuelas no quedaron definitivamente establecidas en aquella fecha, ya que "la flexión y extensión como consecuencia de la rigidez de la rodilla se limitaron posteriormente sin que este precisado cuando se constató definitivamente dicha limitación..." Por otra parte afirma igualmente la Sala de instancia que hasta el 22 de noviembre de 1.993 no se produjo la sanidad de unas lesiones incapacitantes para su trabajo con carácter temporal. Por tanto, interpuesta la reclamación el 29 de julio de 1.994 es claro que el motivo no puede prosperar.

TERCERO.- En el tercer motivo de casación la Administración recurrente afirma la infracción por la Sala de instancia del artículo 139.1 y 2 en relación con el 141.1 de la Ley 30/1992 por entender que la lesión no es antijurídica y subsidiariamente estaríamos ante un caso de fuerza mayor.

Sostiene la administración que la actuación médico quirúrgica ha sido correcta y que conforme a abundante literatura jurídica, dice, pese a los controles y medidas preventivas existe un porcentaje de infecciones inherentes a la propia intervención quirúrgica que no es posible modificar. El motivo no puede prosperar en este punto por cuanto, de una parte, no se ha acreditado por la Administración que el pseudomona aerugionosa, elemento causante de la infección sufrida por la demandante, no pudiera ser detectado ni eliminado por los servicios de salud encargados y responsables de la debida esterilización de los quirófanos y demás instalaciones sanitarias. No cabe tampoco olvidar que la Ley 26/84 establece sin lugar a dudas la responsabilidad por daños originados por el correcto uso de los servicios cuando por su propia naturaleza o estar así establecido reglamentariamente, exijan la garantía de determinados niveles de seguridad y controles técnicos sistemáticos, considerando sometidos a este régimen los servicios de salud, correspondiendo a los servicios sanitarios efectuar dichos controles conforme a lo dispuesto en la Ley General de Sanidad 14/86, artículo 18.11, no habiéndose acreditado, como queda dicho, que dichos controles no pudiesen técnicamente detectar la presencia del elemento causante de la infección. Pero es más, la sentencia de instancia declara como probado que el tratamiento con "Bacidal", aún cuando se estimase correcto, no se estableció hasta transcurridos varios días que fueron determinantes para la terapéutica adecuada, de donde infiere la Sala "a quo" que hubo funcionamiento anormal por el retraso en el tratamiento, retraso que no cabe discutir en casación al no haberse articulado un motivo por infracción del artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, único medio para combatir la valoración de la prueba pericial efectuada por el Tribunal de Instancia.

En cuanto a la alegación de fuerza mayor tampoco puede prosperar pues no puede apreciarse que concurra aquella conforme tiene declarado esta Sala, por todas, sentencia de 1 de noviembre de 2.001, al declarar que importa recordar, y en esto se muestran hoy coincidentes la doctrina científica y la jurisprudencia, que fuerza mayor y caso fortuito son unidades jurídicas diferentes: a) En el caso fortuito hay indeterminación e interioridad; indeterminación porque la causa productora del daño es desconocida (o por decirlo con palabras de la doctrina francesa: "falta de servicio que se ignora"); interioridad, además, del evento en relación con la organización en cuyo seno se produjo el daño, y ello porque está directamente conectado al funcionamiento mismo de la organización. En este sentido, entre otras, la STS de 11 de Diciembre de 1.974: "evento interno intrínseco, inscrito en el funcionamiento de los servicios públicos, producido por la misma naturaleza, por la misma consistencia de sus elementos, con causa desconocida". b) En la fuerza mayor, en cambio, hay determinación irresistible y exterioridad; indeterminación absolutamente irresistible, en primer lugar, es decir aun en el supuesto de que hubiera podido ser prevista; exterioridad, en segundo lugar, lo que es tanto como decir que la causa productora de la lesión ha de ser ajena al servicio y al riesgo que le es propio. En este sentido, por ejemplo, la STS de 23 de Mayo de 1.986: "Aquellos hechos que, aun siendo previsibles, sean, sin embargo, inevitables, insuperables e irresistibles, siempre que la causa que los motive sea extraña e independiente del sujeto obligado". En análogo sentido: STS de 19 de Abril de 1.997 (apelación 1075/1992).

En consecuencia, desestimados los motivos de casación, procede la condena en costas al recurrente, por imperativo del artículo 102.3 de la Ley Jurisdiccional.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

No haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal del INSALUD, contra sentencia de fecha 15 de octubre de 1.998, dictada por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, con sede en Albacete, en el recurso contencioso-administrativo número 1.627/1.995, con expresa condena en costas a la Administración recurrente.

Así por esta nuestra sentencia, firme, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente Don José Manuel Sieira Miguez, estando la Sala celebrando audiencia pública el día de la fecha. De todo lo cual, yo, el Secretario, certifico.