VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Ramón Fernández Flórez, que expresa el parecer de la Sala.
PRIMERO.- En el presente recurso contencioso-administrativo se ha impugnado la resolución de 22 de febrero de 2023, del Secretario General Técnico, por delegación de la Secretaria de Estado de Energía, por la que se desestima el recurso de alzada formulado por Energía Inagotable de Eolo, SL contra la resolución de 24 de febrero de 2022, de la Dirección General de Política Energética y Minas, por la que se acordó la cancelación, por incumplimiento, de la inscripción en el Registro de régimen retributivo especifico, en estado de preasignación, para una potencia de 50.000 KW, asociada al código de expediente ERP-000039-2018, de la entidad Energía Inagotable del Eolo, SL es titular, correspondiente a la instalación denominada "Parque Fotovoltaico Torrubia".
La recurrente justifica su legitimación activa en que era la Administradora única de la sociedad propietaria de la instalación. Que la sociedad Onix Asigurari, SA prestó la garantía exigida por el RD 413/2014, para proceder a la inscripción en el registro de régimen retributivo especifico, en estado de preasignación, que precisaba la sociedad Energía Inagotable de Eolo, SL; y, que la sociedad Fernando Sol, SL se comprometió frente a dicha aseguradora a actuar como fiador solidario de la sociedad Energía Inagotable de Eolo, SL, para que caso que se ejecutara dicha garantía.
En el suplico de la demanda se solicita:
" Que, teniendo por presentado este escrito y sus copias, junto con sus documentos adjuntos, se admitan, teniendo por formulada en tiempo y forma la presente demanda de recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de 24 de febrero de 2022 de la Dirección General de Política Energética y Minas, contra la que se interpuso recurso de alzada por escrito de 24 de marzo de 2022, y frente a la resolución de 22 de febrero de 2023, confirmatoria de la anterior y desestimatoria del recurso de alzada interpuesto,
a)Se declare la nulidad de la Resolución de 24 de febrero de 2022 de la Dirección General de Política Energética y Minas por la que se procede a la cancelación de la inscripción en el registro del régimen retributivo específico en estado de preasignación, y a la incautación de la garantía por importe de 1.500.000€ (30€/kW), así como de 702,72€ (18€/kW)y de la resolución de 22 de febrero de 2023 por la que se desestima el recurso de alzada presentado frente a la anterior, al no ser conformes a Derecho, procediéndose al mantenimiento de inscripción en el RRRE en estado de preasignación y se mantenga vigente la garantía prestada sin que se proceda a su ejecución.
b) Subsidiariamente, de entenderse que procede la cancelación de la inscripción en el registro del régimen retributivo específico en estado de preasignación, se acuerde la nulidad de la incautación de la garantía por importe de 1.500.000 €(30€/kW)y 702,72 € (18€/kW)acordada en la Resolución de 24 de febrero de 2022, y confirmada por la Resolución de 22de febrero de 2023, al no ser conformes a Derecho, procediéndose a la devolución de la garantía prestada;
c)Mas subsidiariamente, que en caso de entenderse que procede la cancelación de la inscripción en el registro del régimen retributivo específico en estado de preasignación,
así como,la ejecución de la garantía acordadas en la Resolución de 24 de febrero de 2022, y confirmada por la resolución de 22de febrero de 2023, desestimatoria del recurso de alzada, se determine que la ejecución de la garantía deberá ser moderada en función del incumplimiento".
SEGUNDO.- Para la resolución del presente procedimiento es preciso puntualizar, siquiera someramente, los siguientes hechos, siguiendo el acertado resumen que se recoge en la contestación a la demanda:
" a) Por resolución de la Dirección General de Política Energética y Minas de 10 de octubre de 2017 (BOE 13 de octubre) fue inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación la solicitud presentada por OTRAS PRODUCCIONES DE ENERGÍA ELÉCTRICA S.L. para la construcción de plantas fotovoltaicas por una potencia de 200.000 kW, que fue una de las que resultaron adjudicatarias en la subasta celebrada el 26 de julio de 2017 (Resolución de la DGPEM de 30 de junio) para la asignación del régimen retributivo específico, asignándosele el código de inscripciónERP-000072-2017-E.
En la resolución acordando la inscripción se indicaba expresamente que los adjudicatarios disponían de un plazo hasta el 31 de diciembre de 2019 para el cumplimiento de los requisitos exigidos por el artículo 46 del Real Decreto413/2014, de 6 de junio , y para su inscripción en el Registro de régimen retributivo en estado de explotación.
Posteriormente, mediante diversas resoluciones de la Dirección General de Política Energética y Minas, se procedió a modificar la titularidad de la potencia asignada originalmente al ERP-000072- 2017-E, de modo que actualmente bajo titularidad de ENERGIA INAGOTABLE DE EOLO, S.L. figura inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación con código de inscripción ERP-000039-2018-E una potencia de 50.000,00Kw, identificada como "PARQUEFOTOVOLTAICOTORRUBIA", en el municipio de La Muela (Zaragoza). Cabe señalar que tras la toma de razón en el Registro de la autorización administrativa de construcción, la potencia nominal de la instalación quedó fijada finalmente en 49.960,96 kW, quedando por tanto una potencia restante no acreditada de 39,04 kW.
b) Vencido el plazo sin haberse acreditado el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 46 del R.D. 413/2014 -lo cual constituye un hecho pacífico y no controvertido-, la Administración inició procedimiento para la cancelación de la inscripción y la ejecución de la garantía, en el que formuló alegaciones la mercantil ENERGÍA INAGOTABLE DE EOLO S.L., titular de la instalación.
c) Con fecha 24 de febrero de 2022, la Dirección General de Política Energética dictó resolución desestimando las alegaciones y resolviendo cancelar por incumplimiento la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación que regula el Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, y en consecuencia revocar el derecho a la percepción de dicho régimen, para 50.000,00 kW de la totalidad de la potencia inscrita, asociada al código ERP-000039-2018- E. Al propio tiempo se acuerda la incautación dela garantía correspondiente a la potencia inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación que, habiendo sido identificada, no ha sido inscrita en dicho registro en estado de explotación, que asciende a 50.000,00 kW, y que a razón de 30€/kW supone un importe de 1.500.000,00€, así como a la incautación de la cuantía correspondiente al a potencia inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación que, habiendo sido identificada, no quedó acreditada en plazo la obtención de la autorización administrativa de construcción, que asciende a 39,04 kW y que a razón de 18€/kW supone un importe de 702,72€.
d) Frente a esa resolución, ENERGÍA INAGOTABLE DE EOLO S.L. interpuso recurso de alzada, que fue desestimado por resolución de la Secretaría de Estado de Energía de 22 de febrero de 2023.
e)Estas resoluciones fueron objeto de recurso contencioso-administrativo por parte de FERNANDO SOL S.L., cuya legitimación para ello, según alega y acredita documentalmente, se basaría en el contrato suscrito entre dicha mercantil y ONIX ASIGURARI por el que se obliga a responder solidariamente frente a dicha aseguradora del cumplimiento por ENERGÍAINAGOTABLE DEL EOLO S.L. de las obligaciones asumidas por ésta en la póliza del seguro de garantía aportado en su día a la DG de Política Energética y Minas para asegurar el cumplimiento delas obligaciones de la sociedad derivadas del procedimiento de inscripción en el régimen retributivo específico de 50 MW de potencia.
FERNANDO SOL S.L. impugna el acuerdo de cancelación de la inscripción de la instalación y la incautación de la garantía, alegando que si bien es cierto que la mercantil titular de la instalación no había formulado solicitud de inscripción en el Registro en estado de explotación, en el plazo máximo del mes establecido en el artículo 47 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio a contar desde la fecha límite establecida en la Orden ETU/315/2017, de 6 de abril (31 de diciembre de 2019) -en el presente caso, el 31 de enero de 2020 -acreditando el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 46 del Real Decreto 413/2014, de 6 de junio , el incumplimiento no fue culpable, sino que se debió a "retrasos en la emisión por parte de la Administración de la resolución por parte de la Dirección de Patrimonio relativa a las limitaciones que debían seguirse durante la construcción de la instalación habida cuenta los estudios arqueológicos realizados en el emplazamiento; alega además la ausencia de daño a la Administración o a los intereses generales, ya que la garantía prestada tiene por objeto garantizar la seriedad de la solicitud de autorización para la construcción de la instalación de régimen especial, y en el caso que nos ocupa la instalación se ha construido y se encuentra en funcionamiento".
TERCERO.- Del régimen jurídico aplicable:
El Real Decreto 413/2014, de 6 de junio, por el que se regula la actividad de producción de energía eléctrica a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración y residuos (en redacción vigente a la fecha de la convocatoria de la subasta), disponía, en cuanto a los procedimientos relativos al registro de régimen retributivo específico:
Artículo 43. Registro de régimen retributivo específico:
" 1. El registro de régimen retributivo específico se regirá en cuanto a su organización y funcionamiento por lo dispuesto en el presente capítulo.
2. El registro de régimen retributivo específico tendrá como finalidad el otorgamiento y adecuado seguimiento de la retribución específica de las instalaciones de producción a partir de fuentes de energía renovables, cogeneración de alta eficiencia y residuos.
3. Las inscripciones en el registro de régimen retributivo específico se realizarán en uno de los siguientes dos estados: estado de preasignación o estado de explotación. Para poder realizar la inscripción en el registro en estado de explotación, será condición necesaria la inscripción con carácter previo en estado de preasignación..."
Artículo 44. Garantías.
" 1. Para la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación será necesaria la presentación, ante la Dirección General de Política Energética y Minas, del resguardo de la Caja General de Depósitos acreditativo de haber depositado una garantía económica por la cuantía que se especifique por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo.
La garantía se constituirá en la modalidad de efectivo o aval prestado por entidades de crédito o sociedades de garantía recíproca, de acuerdo con lo previsto en el Real Decreto 161/1997, de 7 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de la Caja General de Depósitos.
El objeto de la garantía será la inscripción de la instalación en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación cumpliendo, en todo caso, los requisitos establecidos en el artículo 46...
5. Una vez resuelta favorablemente la solicitud de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación, el desistimiento en la construcción de la instalación supondrá la ejecución de la garantía.
Ello no obstante, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá exceptuar la ejecución de la garantía depositada por el titular de una instalación, si el desistimiento en la construcción de la misma viene dado por circunstancias impeditivas que no fueran ni directa ni indirectamente imputables al interesado y así fuera solicitado por éste a la Dirección General de Política Energética y Minas con anterioridad a la fecha límite para el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 46 .
6. Asimismo, si el solicitante no responde en el plazo máximo de tres meses a los requerimientos de la Administración de información o actuación, se entenderá por desistida la solicitud. En el requerimiento de información se recogerá expresamente dicho extremo en aplicación del artículo 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común ".
Artículo 46. Requisitos necesarios para la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación.
" En todo caso, para que una instalación pueda ser inscrita en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, serán requisitos imprescindibles los siguientes:
a) que la instalación esté totalmente finalizada en la fecha límite, que es la determinada por el cómputo del plazo máximo y, como tal, improrrogable, que se establezca por orden del Ministro de Industria, Energía y Turismo desde la publicación de la resolución de adjudicación del procedimiento de concurrencia competitiva y de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación en el "Boletín Oficial del Estado".
En aquellos casos en que tal adjudicación e inscripción sea consecuencia de la debida ejecución de la resolución estimatoria de un recurso administrativo o judicial, el referido plazo máximo se computará desde la notificación al interesado del acto de ejecución.
A los efectos previstos en este real decreto, se considerará que una instalación está totalmente finalizada si cuenta con todos los elementos, equipos e infraestructuras que son necesarios para producir energía y verterla al sistema eléctrico, incluyendo, cuando corresponda, los sistemas de almacenamiento, ha obtenido la inscripción con carácter definitivo en el registro administrativo de instalaciones de producción de energía eléctrica dependiente del órgano competente y ha comenzado a verter energía eléctrica.
La acreditación del comienzo del vertido de energía eléctrica deberá realizarse mediante un certificado emitido por el encargado de la lectura en el que se indiquen expresamente las medidas y las fechas de lectura de las mismas. A estos efectos, el encargado de la lectura deberá realizar una lectura en el plazo máximo de 15 días desde la comunicación por el titular de la instalación del inicio del vertido en pruebas...".
Artículo 47. Procedimiento de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación.
" 1. El titular de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación solicitará la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación a la Dirección General de Política Energética y Minas con anterioridad a la finalización del plazo máximo de un mes a contar desde la fecha límite definida en el apartado 1.a) del artículo 46...
2. La Dirección General de Política Energética y Minas, previa comprobación del cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 46, resolverá, si procede, inscribir la instalación en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación, cancelar de oficio la inscripción en dicho registro en estado de preasignación, y dictar de oficio la orden de cancelación de la garantía definida en el artículo 44.1, sin perjuicio de lo previsto a continuación.
Si la potencia inscrita en el registro en estado de explotación o, en el caso previsto en el artículo 12.4, la suma de las potencias de las instalaciones, es inferior a la que resultó inscrita en el registro en estado de preasignación, se cancelará en el registro en estado de preasignación la inscripción correspondiente a la potencia inscrita en el registro en estado de explotación. Asimismo, se dictará orden de cancelación de la fracción de la garantía correspondiente a dicha potencia, salvo que la diferencia entre las citadas potencias sea inferior al 5 por ciento de la potencia originalmente inscrita en el registro en estado de preasignación y dicha fracción de garantía sea inferior a 1000 euros, en cuyo caso se dictará orden de cancelación de la garantía correspondiente a la totalidad de la potencia.
Asimismo, una vez transcurrido el plazo máximo establecido en el apartado 1 de este artículo, se iniciará el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro en estado de preasignación correspondiente a la diferencia entre las potencias citadas en el párrafo anterior, de acuerdo con lo previsto en el artículo 48. Esta cancelación tendrá como efectos la ejecución de la fracción de la garantía correspondiente a dicha diferencia, salvo en los casos en que ésta hubiera sido cancelada de acuerdo a lo previsto en el párrafo anterior...".
Artículo 48. Cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación:
" 1. En aquellos casos en los que el titular no presente, en el plazo establecido en el artículo 47.1, las solicitudes de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación por la totalidad de la potencia inscrita en estado de preasignación, la Dirección General de Política Energética y Minas podrá iniciar el procedimiento de cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación de acuerdo con lo previsto en el presente artículo.
Asimismo, se iniciará dicho procedimiento de cancelación por incumplimiento una vez transcurrido el plazo máximo establecido en el artículo 47.1, en aquellos casos en que haya resultado inadmitida o desestimada la solicitud de inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de explotación.
El citado procedimiento de cancelación, incluirá, en todo caso, la audiencia al interesado.
2. La cancelación por incumplimiento de la inscripción en el registro de régimen retributivo específico en estado de preasignación supondrá la pérdida de los derechos asociados a la misma y la ejecución de la garantía depositada de acuerdo con el artículo 44 de este real decreto, sin perjuicio de lo previsto con relación con las garantías en el artículo 47.2...".
CUARTO.- De la exoneración de la incautación de la garantía en casos de cancelación de la inscripción en el Registro de régimen retributivo especifico, en estado de preasignación, por causas no voluntarias, imputables a la intervención de terceros o de la propia Administración.
La sentencia de esta Sección 6ª, de 5 de octubre de 2022, recaída en el procedimiento ordinario 929/2021, recoge los siguientes razonamientos, que si bien son predicables respecto del RDL 6/2009 y del RD 1578/2008, son extrapolables al caso de autos, por ser la regulación semejante al RD 413/2014, aplicado:
" Cuarto.- Por la parte recurrente se invoca que, finalmente, no pudo instalar toda la potencia concedida (168 Kw), fue por problemas surgidos en la fase de replanteo de la obra previa al inicio de las labores de ejecución de la instalación...
En este mismo sentido se ha pronunciado esta Sala y Sección 6ª, en la sentencia de 3 de julio de 2022, procedimiento ordinario 521/2020 :
"se añade la reciente Jurisprudencia del TS sobre esta materia., que guarda relación con el argumento del recurrente de que cabría no ejecutar el aval cuando la falta de cumplimiento de los requisitos establecidos se debe a la actuación de terceros o a circunstancias que no pudo prever o de las que no es responsable de manera clara y directa.
Así partiendo de la doctrina sentada por el TS en Sentencia de 19 de julio de 2021, rec. 7274/2020 que analiza un caso semejante, si bien tiene en cuenta la regulación del RD ley 6/2009 pero en este punto es idéntica a la contenida en el RD 1578/2008, se dispone:
Así dando respuesta a las cuestiones planteadas debe afirmarse que el incumplimiento de las obligaciones previstas en el artículo 4.8 del Real Decreto-ley 6/2009, de 30 de abril , en el plazo marcado por la norma, lleva aparejada también, como regla general, la incautación por parte de la Administración de la garantía aportada por el solicitante al inscribirse en el Registro de preasignación.
Ahora bien, la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a la conducta de un tercero o de la Administración que resulta determinante para poder ejecutar en plazo el proyecto pretendido.
Por tanto, la regla general es la prevista, y solo si estuviera claro que no es imputable el interesado el incumplimiento cabe llegar a otra conclusión. Así lo ha considerado el propio Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de noviembre de 2021, rec. 4751/2020 , en la que sigue su doctrina anterior, examinando las circunstancias de cada caso. Y en esta sentencia recuerda que:
La conclusión alcanzada por este Tribunal afirma que existen supuestos en los que no procede la ejecución del aval por cuanto el incumplimiento de las obligaciones asumidas con la preinscripción no le era imputable al solicitante. A tal efecto, la STS nº 1999/2017, de 7 de julio de 2017 (recurso de casación 161/2016 ), ya declaró que la cancelación de la inscripción no resultaba procedente cuando, aun habiéndose superado objetivamente el plazo máximo establecido para la inscripción, el retraso no se deba a circunstancias imputables al solicitante, que ha cumplido por su parte todas las obligaciones que le corresponden, determinadas por el artículo 8.1 del RD 1578/2008 .
Y en sentencias posteriores - SSTS nº 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017 ) y nº 1777/2018, de 14 de diciembre de 2018 (RCA 393/2018 )- se consideró que "el artículo 9.2 del Real Decreto 1578/2008, de 26 de septiembre , puesto en relación con el artículo 8.2 del mismo Real Decreto , ha de interpretarse en el sentido de que cuando la inejecución de la instalación fotovoltaica no sea debida al desistimiento voluntario del solicitante sino imputable a un tercero la cancelación de la inscripción en el Registro administrativo de instalaciones de producción en régimen especial no ha de llevar aparejada la ejecución del aval sino que procede su devolución". En dicha sentencia ya sostuvimos que no cabe equiparar incumplimiento con desistimiento voluntario respecto a la ejecución del aval argumentando que "[...] no cabe dar el mismo tratamiento al supuesto en que, como aquí sucede, no hay un desistimiento "voluntario" sino que la instalación prevista resulta inviable por causas ajenas a la voluntad del solicitante, como es el hecho de que, por decisión de un tercero, que altera de forma sustancial las condiciones técnicas no vaya a ejecutarse la instalación.
Solo impropiamente puede hablarse en este caso de "desistimiento"; y lo que no cabe, desde luego, es calificarlo de "voluntario". En consecuencia, aunque proceda la cancelación de la inscripción, porque la instalación ciertamente no se va a realizar, no resulta procedente la ejecución del aval sino su devolución, pues falta la nota de voluntariedad sin la cual no cabe equiparar el desistimiento a un incumplimiento".
En la sentencia STS 2026/2017, de 19 de diciembre de 2017 (rec. 1198/2017 ) se consideraron circunstancias ajenas a la voluntad del solicitante que debían de ser tomadas en consideración para la devolución del aval, el supuesto en el que después de haber obtenido la conformidad de los afectados por las servidumbres y las licencias urbanísticas correspondientes se produjo el cambio de criterio de uno de los afectados por las servidumbres y la posterior denegación de la licencia urbanística por parte del Ayuntamiento para el nuevo trazado.
Igual criterio mantuvimos en otro supuesto en el que un tercero incurrió en retrasos en las obras de conexión necesarias para la instalación (RCA 21/2017) o en aquéllas en que el retraso en la inscripción que hubiese determinado la pérdida del aval fue imputable a la tramitación administrativa de la solicitud. "
Y continúa diciendo:
Por todo ello, se considera que la pérdida de la caución o garantía depositada debe ser devuelta cuando el incumplimiento no es imputable al solicitante sino a un tercero o a la conducta de la Administración.
En el caso examinado, la actora presentó varios escritos, una vez concluido el plazo para ejecución, alegando imposibilidad de aquélla por problemas derivados de la crisis económica y falta de financiación, así como de los cambios normativos. Estas cuestiones no se han acogido. Se ha acordado la cancelación tal como se ha detallado, siendo resolución firme en vía administrativa, y se ha resuelto en Sentencia de esta Sección sobre la devolución del aval, rechazando su procedencia. No se aprecian en el caso examinado circunstancias excepcionales de exoneración de responsabilidad en la actuación del interesado que no ha puesto en marcha la instalación, y solo cuando concluyó el plazo, prorrogado a su instancia, manifestó que no iba a hacerlo. Desistiendo por tanto, aunque alegando que era debido a la situación económica y cambios normativos, aspectos insuficientes para exonerar su responsabilidad.
Como dice el TS en la Sentencia citada de 4 de noviembre de 2021 , "En conclusión, el incumplimiento de la empresa que inicialmente era la titular no es imputable aquí a la intervención o conducta de un tercero o de la Administración. Y si no se ha producido esa intervención ajena como causa del incumplimiento, no procede la aplicación del principio de responsabilidad individual para atemperar las consecuencias y, por tanto, el incumplimiento comporta la incautación de la garantía. -"
En fin, ha de acudirse a cada supuesto concreto y examinar las particulares circunstancias. En el caso examinado, el recurrente no cumplió las obligaciones establecidas en el art. 8 del Real decreto puesto que no llevó a cabo la instalación. Y cuando comunicó que no lo haría fue después de que hubiera finalizado el plazo, prorrogado a su instancia.
No existe motivo que pueda servir de justificación a su actuación, tema ya examinado como se ha explicado. Y rechazando la causa alegada de caducidad y preclusión de la facultad de la Administración, el recurso ha de ser desestimado".
QUINTO.- En lo que respeta a la inadmisión solicitada, por aplicación el artículo 69.b en relación con el artículo 19.1, ambos de la LJCA, por falta de legitimación activa de la recurrente.
El Abogado del Estado solicita la inadmisión aduciendo que la recurrente no tiene interés legítimo en el presente procedimiento; puesto que la titular de la instalación es Energía Inagotable del Eolo, SL, a cuyo nombre figura la instalación y es quien prestó la garantía.
Y, la recurrente no tiene relación directa con la Administración, en la medida en que únicamente está vinculada con la aseguradora Onix Asegurari, en virtud del cumplimento de un contrato de fianza, en la que se compromete a responder solidariamente, frente a la aseguradora, de los posibles incumplimientos de la sociedad avalada, Energía Inagotable del Eolo, SL; sin que la ejecución de la resolución impugnada le provoque directa ni indirectamente, daño o perjuicio alguno.
La sentencia de esta Sección 6ª, de 29 de junio de 2022, recaída en el procedimiento ordinario nº 619/2016, respecto del interés legítimo, recoge:
" En lo que hace referencia a la alegación sobre la inadmisión por falta de legitimación activa de los recurrentes.
En el orden contencioso-administrativo la legitimación activa se deduce, según una consolidada jurisprudencia, en consideración a la titularidad de un derecho o interés legítimo que suponga una relación material entre el sujeto y el objeto de la pretensión, de suerte que, de estimarse ésta, se produzca un efecto positivo o beneficio o la eliminación de un efecto negativo o perjuicio que no necesariamente ha de revestir un contenido patrimonial. Esta ventaja ha de ser concreta y efectiva.
El criterio de delimitación de la legitimación fundado en la existencia de un derecho o interés legítimo ( art. 19.1.a LJCA 1998 ), como superador del inicial interés directo ( art. 28 LJCA 1956 ) en el orden contencioso-administrativo, ha sido reiteradamente declarado por el Tribunal Constitucional (entre otras SSTC 60/2001, de 29 de enero , 203/2002, de 28 de octubre , y 10/2003, de 20 de enero ).
La sentencia del Tribunal Supremo de 17-11-09 (EDJ 283257) dispone: "Así la STC 52/2007, de 12 de marzo, FJ 3 nos recuerda que en relación al orden contencioso-administrativo, "el interés legítimo se caracteriza como una relación material unívoca entre el sujeto y el objeto de la pretensión (acto o disposición impugnados), de tal forma que su anulación produzca automáticamente un efecto positivo (beneficio) o negativo (perjuicio) actual o futuro pero cierto, debiendo entenderse tal relación referida a un interés en sentido propio, cualificado y específico, actual y real (no potencial o hipotético). Se trata de la titularidad potencial de una ventaja o de una utilidad jurídica, no necesariamente de contenido patrimonial, por parte de quien ejercita la pretensión, que se materializaría de prosperar ésta. O, lo que es lo mismo, el interés legítimo es cualquier ventaja o utilidad jurídica derivada de la reparación pretendida ( SSTC 252/2000, de 30 de octubre, FJ 3; 173/2004, de 18 de octubre, FJ 3; y 73/2006, de 13 de marzo, FJ 4; con relación a un sindicato, STC 28/2005, de 14 de febrero, FJ 3")."
Por otra parte, el Tribunal Supremo ha venido insistiendo (por todas, las SSTS de 24 de mayo de 2006, recurso de casación 957/2003 , y de 22 de mayo de 2007, recurso de casación 6841/2003 , con cita por ambas de la STS de 30 de enero de 2001 , en que la respuesta al problema de la legitimación debe ser casuística, de modo que no es aconsejable ni una afirmación ni una negación indiferenciadas para todos los casos"
La recurrente, en un escrito de alegaciones que presentó para contestar la causa de inadmisión invocada por el Abogado del Estado, acredita que era la cabecera de un grupo empresarial del que formaba parte la sociedad Energía Inagotable Eolo, SL; por escritura otorgada ante el notario de Madrid, Pablo de la Esperanza Rodríguez, el 6 de septiembre de 2021, vendió esa última sociedad a un tercero; pero, que en el contrato de compraventa, se comprometió con la aseguradora Onix Asegurari, SA a que, en el caso de ejecución de la garantía, Fernando Sol, SL reembolsaría su importe al garante (Onix Asegurari, SA) y soportaría la pérdida del importe de la caución.
Por ello, la actora tiene un evidente interés directo, actual y real, en que se deje sin efecto la decisión de ejecutar la garantía objeto del presente procedimiento; ya que, en caso contrario, y de incautarse la misma, la pérdida patrimonial recaerá, finalmente en ella.
Por ello, se desestimará la causa de inadmisión invocada.
SEXTO.- Análisis del fondo de la Litis.
El plazo límite para finalizar la instalación y comenzar el vertido de energía eléctrica era el 31 de diciembre de 2019; que no se cumplió.
Pero, como asumen ambas partes, la instalación se ha ejecutado, y actualmente, está en funcionamiento; pero sin recibir las retribuciones por inversión y operación.
En el primer apartado del suplico de la demanda, la recurrente solicita que se declare disconforme a Derecho la cancelación de la inscripción y que se mantenga la inscripción en el RRE en estado de preasignación, con mantenimiento de la vigencia de la garantía, sin que proceda su ejecución.
La recurrente, evidentemente, no tiene legitimación para cuestionar la decisión de cancelar la inscripción; puesto que, no es la sociedad promotora de la planta fotovoltaica; sino, tan solo la fiadora de la avalada. Esa pretensión podrá formularse por la titular de la instalación, más no por un tercero; que, incluso, actualmente, no es, siquiera, la cabecera del grupo empresarial, que desde 2021, es propietaria de las participaciones sociales de la sociedad titular de la instalación. Por ello, ha de ser desestimado el primer apartado del suplico de la demanda.
Pero, la actora si tiene legitimación para formular la segunda pretensión del suplico (que se confirme la cancelación de la inscripción en el RREE, pero que se acuerde la nulidad de la incautación de la garantía); tal y como se ha analizado en el fundamento de Derecho que antecede.
Como se dijo en el fundamento de Derecho segundo de la presente resolución, la demandante solicita que no se acuerde incautar ni ejecutar la garantía sobe la base que el incumplimiento del plazo de finalización de las obras y vertido de energía (31 de diciembre de 2019) no le es imputable; sino que se debe a la intervención de un tercero. Así, sostiene que se ha demorado la concesión por parte del Gobierno de Aragón de la correspondiente autorización de instalación de la Planta.
El 22 de mayo de 2018 el Departamento de Educación, Cultura y Deporte del Gobierno de Aragón concedió autorización para realizar prospecciones arqueológicas en las zonas afectadas por la instalación, ya que en las proximidades se habrían encontrado restos arqueológicos, entre otros, de la Edad del Bronce; el 23 de octubre de 2018, la Dirección General de Cultura y Patrimonio, concretó la forma en que habrían de realizarse las citadas prospecciones (retirada con ayuda mecánica de los niveles de suelo hasta alcanzar el substrato litológico inalterado, excavación de las zonas positivas, si se encuentran restos; y, que, los resultados de dichas actuaciones arqueológicas serían valorados por la citada Dirección General de Cultura y Patrimonio, que resolvería las medidas de protección/conservación pertinentes. La recurrente, contrató una empresa para que realizará dichas prospecciones arqueológicas el 3 de diciembre de 2018; los resultados fueron remitidos a la citada Dirección General del Gobierno de Aragón, que no emitió resolución, con las medidas preventivas definitivas, hasta el 29 de julio de 2021. Es decir, la autorización definitiva, sobre el emplazamiento de las instalaciones no se obtuvo hasta el 29 de junio de 2021, un año y siete meses después de la fecha límite (del 31 de diciembre de 2019) para terminar y empezar el vertido de energía. Por consiguiente, en procedimiento ante el Gobierno de Aragón para resolver los problemas arqueológicos ha durado tres años.
Fruto de dichos retrasos, por resolución de 8 de marzo de 2021, de la Dirección General de Energía y Minas, del Departamento de Economía, Industria y Empleo del Gobierno de Aragón se amplió en un año más, de los tres concedidos (por su resolución de 11 de octubre de 2018 que concedió la autorización administrativa previa y de construcción de la Planta) para obtener la autorización de explotación.
Por consiguiente, esta Sala entiende que el incumplimiento de la fecha límite del 31 de diciembre de 2019, para finalizar la instalación, verter energía y comienzo del cómputo del plazo del mes, para solicitar la inscripción en el RRE en estado de explotación, no ha sido imputable a la recurrente; sino que se ha debido a los problemas, en cuanto a las prospecciones y decisiones en materia de protección del patrimonio arqueológico, que dependen del Gobierno de Aragón.
Todo ello, con estimación del apartado segundo del suplico de la demanda; sin que quepa analizar el tercero, por su carácter subsidiario a los anteriores.
SÉPTIMO.- Al estimarse parcialmente la demanda, no se realizará pronunciamiento en costas ( art. 139.1 LJCA).
VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
