PRIMERO.- AUTO APELADO Y POSICIÓN DE LAS PARTES.
El presente recurso de apelación es interpuesto por el Letrado don José Ramón Alonso Priede, en nombre y representación de doña Gabriela, frente al Auto del Juzgado de lo Contencioso-administrativo n º 4 de Oviedo, dictado el 17 de enero de 2024, en el seno del P.A. 339/2023, por el cual se declara: "ARCHIVAR sin más trámites, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado Sr. Alonso Priede en interés de Dª. Gabriela, contra la resolución de la Delegación de Gobierno, de fecha 29 de noviembre de 2023, por la que se impone la sanción de expulsión del territorio español a Dª Gabriela".
El Auto de instancia, tras invocar el art. 78.3 de la LJCA, razona: "En el presente caso, por diligencia de Ordenación de fecha 12 de diciembre de 2023 se le otorgó plazo para la subsanación de los defectos apreciados, entre ellos, acreditar el letrado la representación del recurrente aportando original de la escritura de poder para pleitos o apoderamiento "apud acta" ante la Letrada de la Administración de Justicia.
A pesar de haber transcurrido el plazo no se ha subsanado el defecto consecuencia de ello es que, procede el archivo de las presentes actuaciones, al no haber subsanado la parte recurrente, en el plazo concedido, el defecto advertido en su escrito de demanda.
Sin que resulte de aplicación el mecanismo de rehabilitación establecido en el artículo 128.1. de la LJCA al defecto de falta de postulación", y cita el auto del Tribunal Supremo del 28 de octubre de 2019.
Frente a esta resolución se alza el Letrado del apelante alegando que su representación proviene de la designación realizada por el turno de oficio, en fecha 29 de junio de 2023, como consta en el documento nº 1 que adjunta con el escrito de demanda. Pero además, dicha representación, expone, viene reconocida por la administración desde la primera asistencia en Comisaría, siendo las siguientes notificaciones (documento nº 3 acompañado a la demanda), incluida la Resolución objeto de recurso, realizada en el despacho profesional del letrado (ver documento nº 4 acompañado a la demanda).
Cita un antecedente del propio Juzgado autor del auto, en el que se reconoció la representación sin necesidad de otorgar poder, e invoca jurisprudencia del TS y doctrina del TC sobre el Derecho a la Tutela judicial efectiva, que exige aplicar con prudencia y sin riguroso formalismos las normas rituarias.
Por otro lado, se remite al artículo 543 de la LOPJ, en relación con la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa en su artículo 23, precepto que autoriza a las partes a conferir la representación a un Abogado, en las actuaciones ante órganos unipersonales. Esta función de representación es asumible por los Abogados, tal y como establece el artículo 8 del Estatuto General de la Abogacía, "siempre que no esté reservada por ley a otras profesiones". E insiste en que el apoderamiento en los asuntos donde se interviene bajo el beneficio de la Justicia Gratuita, no exige el apoderamiento específico que establece la LEC, porque en estos casos el nombramiento del/os profesionales viene fijada por la ley no por la libre elección del justiciable. Añade que el interés del recurrente se deduce desde el momento en que el justiciable solicitó asistencia letrada para recurrir una propuesta o una resolución desfavorable, no habiendo decaído en fase administrativa esta situación desfavorable, por tanto, es más que manifiesta la voluntad del extranjero de ejercitar todas las acciones posibles (administrativas o judiciales) para obtener una resolución acorde con sus intereses.
Se remite a lo regulado en el art. 15.1 de la ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, en referencia a la obligación de los Colegios de Abogados para dirigir la solicitud de designación de procurador al correspondiente Colegio Profesional, que se circunscribe a los supuestos en los que dicha intervención del procurador sea preceptiva, mientras que, cuando no lo es, corresponde al órgano judicial que conoce del proceso realizar dicho requerimiento, conforme al artículo 21 de la ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Además, la vigente redacción del artículo 2 e) de la Ley de asistencia jurídica gratuita, introducida por ley 16/2005, reconoce, aparte de la asistencia letrada gratuita, el derecho a la defensa y representación gratuita en los procesos que deban llevar a la expulsión del extranjero, como el que nos ocupa. Teniendo en cuenta que los procedimientos de extranjería se tramitan por el procedimiento abreviado, en donde no es preceptiva la intervención del procurador, el nuevo artículo 2 d) de la ley de asistencia jurídica gratuita está reconociendo la facultad del letrado para asistir y representar.
La Abogada del Estado se opone a las pretensiones del apelante, y sustenta la legalidad del Auto de instancia y se remite a la sentencias de esta Sala núm. 316/2023 de 24 de marzo. Argumenta que la representación procesal no queda comprendida dentro de las funciones que ex lege se atribuyen a los Letrados del turno de oficio, por lo que, si pretende ostentar la representación, se hace preciso otorgar poder en tal sentido. Por lo tanto, no constando la voluntad fehaciente del interesado de interponer recurso contencioso-administrativo por medio de la firma de la demanda o por apoderamiento al efecto, concurre la causa de inadmisibilidad prevista en el art. 69.b) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa: interposición del recurso por persona no debidamente representada o no legitimada. Rechaza la equiparación entre la representación en vía administrativa y en sede judicial, puesto que la representación en el ámbito administrativo se regula con carácter general en el artículo 5 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre de Procedimiento Administrativo Común, que nada regula -pues excedería el propio ámbito objetivo de la Ley- sobre el modo en que la representación en vía administrativa se traduce en sede judicial.
SEGUNDO.- NORMATIVA APLICABLE
Centrado el debate en la necesidad o no de otorgar poder (en cualquiera de las modalidades admitidas en el proceso) a favor del Letrado designado en turno de oficio para ostentar la representación en el proceso contencioso-administrativo ante órganos unipersonales, cabe señalar que el art. 23 de la LJCA establece: "1. En sus actuaciones ante órganos unipersonales, las partes podrán conferir su representación a un Procurador y serán asistidas, en todo caso, por Abogado.
Cuando las partes confieran su representación al Abogado, será a éste a quien se notifiquen las actuaciones"; y el art. 5 del Estatuto General de la Abogacía (Aprobado por el R.D. 135/2021, de 2 de marzo) establece: "4. El profesional de la Abogacía podrá ostentar la representación procesal del cliente cuando no esté reservada en exclusiva por Ley a otras profesiones". De estos preceptos, en relación con el art. 543 de la LOPJ (" 1. Corresponde exclusivamente a los procuradores la representación de las partes en todo tipo de procesos, salvo cuando la ley autorice otra cosa"), determina la posibilidad de que el Letrado designado ostenta no solamente la defensa, sino también la representación del recurrente ante los órganos unipersonales dentro de este ámbito jurisdiccional.
Cuando de designación por el turno de oficio se trata, al instar el interesado el beneficio de justicia gratuita, la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita regula en su art. 15 "Si de la solicitud y sus documentos justificativos resulta acreditado que el peticionario se encuentra incluido en el ámbito definido en el artículo 2 de esta Ley, el Colegio de Abogados , subsanados los defectos advertidos, procederá en el plazo máximo de quince días, contado a partir de la recepción de la solicitud por dicho Colegio o de la subsanación de los defectos, a la designación provisional de abogado, comunicándolo inmediatamente al Colegio de Procuradores a fin de que, en caso de ser preceptivo, en el plazo máximo de tres días, se designe procurador que asuma la representación", fijando el art. 2 " e) En el orden contencioso-administrativo, así como en la vía administrativa previa, los ciudadanos extranjeros que acrediten insuficiencia de recursos para litigar tendrán derecho a la asistencia letrada y a la defensa y representación gratuita en los procedimientos que puedan llevar a la denegación de su entrada en España, a su devolución o expulsión del territorio español, y en todos los procedimientos en materia de asilo". Por su parte, cierto es que el art. 21 del mismo Texto legal establece: "Si, conforme a la legislación procesal o administrativa, el órgano judicial que esté conociendo del proceso o el órgano administrativo que tramitara el expediente estimare que, por las circunstancias o la urgencia del caso, fuera preciso asegurar de forma inmediata los derechos de defensa y representación de las partes, y alguna de ellas manifestara carecer de recursos económicos siempre que ello fuera exigible para obtener el derecho de asistencia jurídica gratuita, dictará una resolución motivada requiriendo de los Colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad".
El art. 33 de la LEC señala: " 1. Fuera de los casos de designación de oficio previstos en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, corresponde a las partes contratar los servicios del procurador y del abogado que les hayan de representar y defender en juicio...
3. Cuando en un juicio de aquellos a los que se refiere el número 1.o del apartado 1 del artículo 250, alguna de las partes solicitara el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita, el Tribunal, tan pronto como tenga noticia de este hecho, dictará una resolución motivada requiriendo de los colegios profesionales el nombramiento provisional de abogado y de procurador, cuando las designaciones no hubieran sido realizadas con anterioridad, sin perjuicio del resarcimiento posterior de los honorarios correspondientes por el solicitante si se le deniega después el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Dicha resolución se comunicará por el medio más rápido posible a los Colegios de Abogados y de Procuradores, tramitándose a continuación la solicitud según lo previsto en la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita".
En el supuesto concreto, el art. 22 de la LOEX regula: "1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.
2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.
3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.
A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente".
TERCERO.- INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN AL PRESENTE CASO.
En la interpretación de estos preceptos, cita la Abogada del Estado la Sentencia de esta misma Sala del TSJ de Asturias, de fecha 24 de marzo de 2023 (Recurso de Apelación 8/2023), en la que se razona: "TERCERO.- Ninguna tacha cabe atribuir al Auto impugnado cuyo contenido es ajustado a la normativa y doctrina jurisprudencial aplicable.
En efecto, en un recurso contencioso administrativo la parte actora ha de estar en el proceso a través de una de las vías establecidas en el artículo 23 de la Ley de la Jurisdicción :
a) por sí misma firmando los escritos con asistencia de Letrado, cuando la Ley lo permita;
b) representada y defendida simultáneamente por Letrado con poder bastante o apoderamiento apud acta, también cuando así esté autorizado;
c) asistida de Letrado y representada por Procurador debidamente apoderado o nombrado de Oficio.
Si la parte no comparece en el recurso por sí misma, ha de hacerlo debidamente representada por Procurador o por Letrado, pero en este último caso debe otorgarle su representación procesal en legal forma, es decir, por acta notarial o por comparecencia "apud acta".
Se rechaza con ello el paralelismo que intenta construir el recurrente entre la designación de oficio y el otorgamiento de poder de representación ya que la designación de letrado de oficio se efectúa para que asuma la defensa, de forma que si el interesado quiere hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 23.1 LJCA y atribuir su representación al letrado que ha sido designado para su defensa, debe manifestarlo así y atribuirle tal representación en la forma establecida en las leyes procesales.
Así pues, no habiéndose atribuido tal representación al letrado firmante de la demanda, no consta la voluntad de interponer el recurso por parte del verdadero legitimado para su interposición. Y esta ausencia de voluntad no puede ser suplida por el Juzgado e impide, asimismo, que pueda activarse el mecanismo de designación colegial de procurador de oficio previsto en el art. 21 de la Ley 1/1996 , además de no ser imprescindible la intervención de procurador ante los Juzgados de lo Contencioso Administrativo.
Lo anteriormente expuesto no implica lesión de los derechos reconocidos por la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita, porque la referencia de su artículo 2, y concordantes, a la defensa y representación gratuitas, ha de considerarse en relación con el artículo 6 de dicha Ley , con el artículo 23 de la de esta Jurisdicción y con los artículos 23 y 24 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que, en el supuesto que nos ocupa, el contenido material del derecho de la parte actora comprende la defensa gratuita por abogado, en todo caso, y la representación mediante procurador cuando la intervención de este profesional sea legalmente preceptiva o, cuando no siéndolo, sea expresamente requerida por el Juzgado, lo que no es el caso, pero no comprende la representación por medio de letrado.
El art. 6.3.c) del CEDH se refiere al derecho a la asistencia letrada que no puede estimarse infringido. Lo que ocurre es que el requisito de la postulación en nuestro Derecho diferencia las funciones de Abogado y Procurador y la posibilidad de que el primero pueda representar al interesado ante los órganos judiciales unipersonales en lo contencioso-administrativo se subordina al cumplimiento de los requisitos establecidos para ello, lo que en este caso no se ha producido.
Por su parte, el art. 14.3.c) del Pacto de Nueva York se refiere al derecho de un juicio al detenido sin dilaciones indebidas, cuestión esta que ninguna relación guarda con el objeto del recurso.
Ha de añadirse que el artículo 24 de la Constitución vincula de modo significativo el derecho a la tutela judicial efectiva y la interdicción de la indefensión. Ahora bien, no cabe apreciar indefensión cuando, por error o por falta de diligencia, la parte ha desaprovechado sus posibilidades de defenderse ( Auto del Tribunal Constitucional 484/1983, de 19 octubre ).
Y es evidente que en el caso de autos el Juzgado de instancia no ha causado la indefensión de la parte actora, pues si el escrito de interposición del recurso contencioso administrativo no aparecía firmado por la parte en persona junto con su Letrado, se imponía acreditar u otorgar la representación en la forma legal que fuera posible. Ahora bien, el Juzgado no declaró sin más la inadmisibilidad o el archivo del recurso contencioso administrativo sino que antes ofreció la oportunidad de subsanar el defecto, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 LRJCA por lo que el archivo de las actuaciones sin resolución de fondo no es reprochable al Juzgado sino a la parte actora, cuya inobservancia de los requisitos legales de postulación procesal ha determinado, a la postre, la invalidez de la relación jurídico procesal por defecto de postulación en su comparecencia.
CUARTO.- Por lo demás y como con total claridad expone el juez a quo en el fundamento de derecho segundo del auto recurrido, la conclusión expuesta aparece consolidada por la doctrina del TS ya desde la STS Sección: 3ª, 30/06/2011 (rec. 76/2009 ) dictada en el recurso de casación en interés de ley y en la que se planteaba por el Colegio de Abogados de Madrid que se declarara como doctrina legal que la designación de oficio de Abogado "conlleva ... de acuerdo con los Arts. 33 de la LEC , 23 de la LJCA y 15 1 18 de la LAJG, la representación de dicho extranjero ante los órganos judiciales."El TS rechazó acoger tal criterio y señaló:
"...la decisión judicial se fundamenta en la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 a ) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución ..."
Y tal pronunciamiento se ha venido reiterando en las SSTS 10 de febrero de 2020 rec. 531/2019 y 26 de febrero de 2020 rec. 1531/2019 así como la de 16 de julio de 2020 que, con cita de las precedentes, mantiene dicha interpretación de los artículos 19.1 y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y reafirma que "quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso. Si no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo ya que la demanda aparece firmada solo por el letrado se hace necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales ( art. 24 LEC ) ya que es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado."
De conformidad con lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación".
Esta doctrina aparece confirmada por la reciente Sentencia de nuestro Tribunal Supremo de fecha 30 de enero de 2024, (recurso 6178/2022), en la que realiza una precisa distinción entre la designación de oficio del letrado, de aquellos supuestos en los que la designación de oficio es del procurador, tras manifestar el interesado su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo. Así, se fija como cuestión de interés casacional en el Auto de admisión: "Se precisa en el auto de admisión que la cuestión sobre la que se entiende existe interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia consiste en determinar -a efectos de la actuación ante órganos judiciales unipersonales- si, en caso de haber sido designados letrado y procurador de oficio como consecuencia de haber manifestado el recurrente su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo ("contra la Resolución de Expulsión que en su día pudiera dictarse") y de haber solicitado el beneficio de justicia gratuita, resulta exigible, además, el otorgamiento de la representación mediante poder notarial o mediante comparecencia apud acta". Y el TS razona: "CUARTO.- La sentencia de 30 de junio de 2011, Rec. 76/2009 , dictada en interés de ley.
Las cuestiones que se suscitan en este recurso han sido examinadas en distintas ocasiones por esta Sala, partiendo de la doctrina establecida en la sentencia de 30 de junio de 2011, dictada en el recurso 76/2009 , en interés de ley, que señala: "no cabe tachar de errónea la sentencia dictada por la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en el sentido de haber interpretado de forma irrazonable o arbitraria las normas procesales que regulan la admisión de los recursos contencioso-administrativos, puesto que advertimos que la decisión judicial se fundamenta en la doctrina de esta Sala, que, de forma reiterada, sostiene, con base en la interpretación de los artículos 19.1 a ) y 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , que un Letrado no puede arrogarse la legitimación o representación de un tercero sin que éste manifieste su aquiescencia, debido al carácter personal del derecho de acceso a la jurisdicción, reconocido por el artículo 24 de la Constitución , correspondiendo al titular de la acción instar el procedimiento para el reconocimiento del beneficio de asistencia jurídica gratuita, de modo que la decisión de inadmisión de un recurso contencioso-administrativo es procedente cuando se constata la falta del cumplimiento del requisito de postulación del recurrente, exigido para la válida constitución del proceso.
La sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid recurrida no contradice la doctrina del Tribunal Constitucional, formulada en relación con el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, reconocido en el artículo 24 de la Constitución , porque, según se desprende de las sentencias constitucionales 44/2008, de 14 de abril , 72/2009, de 23 de marzo , y 17/2011, de 28 de febrero , este derecho no tiene un alcance absoluto o ilimitado, de modo que la decisión del juzgador de exigir el cumplimiento del requisito de acreditar la postulación del compareciente en juicio, impuesto por el artículo 45.2 a) de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , en relación con lo dispuesto en el artículo 23 LCJA, y sancionar su incumplimiento con la inadmisión del recurso contencioso-administrativo y el archivo de las actuaciones, no es lesiva de este derecho fundamental, pues no supone negar injustificadamente el derecho de acceso a la jurisdicción, ya que el principio de seguridad jurídica, en sus proyección al proceso, requiere que la parte actora, que ostenta interés legítimo para ejercer las acciones contra la actuación de la Administración en la jurisdicción contencioso-administrativa, confiera su representación, en las formas admitidas en Derecho, a un Procurador o al Abogado para que comparezca en juicio y actúe e intervenga en su nombre, en la medida en que constituye un presupuesto de la validez del proceso.
Conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe sostener, no obstante, un criterio interpretativo del artículo 23 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , basado en el principio pro actione, que evite un excesivo rigorismo en la aplicación del requisito de acreditar la representación, impuesto por el artículo 45 de la LJCA , siguiendo el pronunciamiento del Tribunal Constitucional, expuesto en la sentencia 125/2010, de 29 de noviembre (RA 2200/2007), que no cuestiona que el incumplimiento del requisito judicial de aportación de poder determina irremediablemente el archivo de las actuaciones, en el sentido de que el órgano judicial, aunque no puede excepcionar el cumplimiento del presupuesto procesal referido a la postulación, sí que, atendiendo a las circunstancias concretas, derivadas de la dificultad acreditada de comunicación del Letrado designado de oficio con su representado, pueda habilitar un plazo suplementario para la subsanación de este defecto procesal y formular la petición del beneficio de asistencia jurídica gratuita, con la finalidad de no impedir injustificadamente la obtención de una resolución de fondo.
Asimismo, la sentencia recurrida tampoco contradice ni vulnera el derecho a la gratuidad de la justicia en los casos que lo disponga la Ley, respecto de quienes acrediten la insuficiencia de recursos económicos para litigar, garantizado por el artículo 119 de la Constitución , que constituye un derecho instrumental del derecho de acceso a la jurisdicción, pues no se impide al recurrente instar el derecho del beneficio de asistencia jurídica gratuita, conforme a las formalidades exigidas en el artículo 12 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , en relación con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Al respecto, cabe significar que la reforma del citado artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, condiciona la obtención del derecho a la asistencia jurídica gratuita para interponer recurso contencioso-administrativo, a la concurrencia de la manifestación expresa de la voluntad del interesado, afectado por la resolución que ponga fin a la vía administrativa en materia de resoluciones gubernativas de denegación de entrada, devolución o expulsión, de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, pudiendo, en el supuesto de que se hallare el extranjero fuera de España, realizar la solicitud y, en su caso, la manifestación de voluntad de recurrir ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.
El artículo 22 de la Ley Orgánica, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, reza así:
"Derecho a la asistencia jurídica gratuita.
1. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a la asistencia jurídica gratuita en los procesos en los que sean parte, cualquiera que sea la jurisdicción en la que se sigan, en las mismas condiciones que los ciudadanos españoles.
2. Los extranjeros que se hallen en España tienen derecho a asistencia letrada en los procedimientos administrativos que puedan llevar a su denegación de entrada, devolución, o expulsión del territorio español y en todos los procedimientos en materia de protección internacional, así como a la asistencia de intérprete si no comprenden o hablan la lengua oficial que se utilice. Estas asistencias serán gratuitas cuando carezcan de recursos económicos suficientes según los criterios establecidos en la normativa reguladora del derecho de asistencia jurídica gratuita.
3. En los procesos contencioso-administrativos contra las resoluciones que pongan fin a la vía administrativa en materia de denegación de entrada, devolución o expulsión, el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita requerirá la oportuna solicitud realizada en los términos previstos en las normas que regulan la asistencia jurídica gratuita. La constancia expresa de la voluntad de interponer el recurso o ejercitar la acción correspondiente deberá realizarse de conformidad con lo previsto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, o en caso de que el extranjero pudiera hallarse privado de libertad, en la forma y ante el funcionario público que reglamentariamente se determinen.
A los efectos previstos en este apartado, cuando el extranjero tuviera derecho a la asistencia jurídica gratuita y se encontrase fuera de España, la solicitud de la misma y, en su caso, la manifestación de la voluntad de recurrir, podrán realizarse ante la misión diplomática u oficina consular correspondiente.".
El artículo 15 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009, desarrolla esta prescripción legislativa, en los siguientes términos:
"La resolución de denegación de entrada conllevará los efectos previstos en el artículo 60 de la Ley 4/2000 y será recurrible con arreglo a lo dispuesto en las leyes. Si el extranjero no se hallase en España, podrá interponer los recursos que correspondan, tanto en vía administrativa como jurisdiccional, a través de las representaciones diplomáticas u oficinas consulares correspondientes, que los remitirán al órgano competente.
A los efectos previstos en el apartado 3 del artículo 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , el extranjero que se hallase privado de libertad podrá manifestar su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo o de ejercitar la acción correspondiente contra la resolución que ponga fin a la vía administrativa, ante el Delegado o Subdelegado del Gobierno competente o el Director del Centro de Internamiento de Extranjeros o el responsable del puesto fronterizo bajo cuyo control se encuentre, que lo harán constar en acta que se incorporará al expediente.".
Procede, asimismo, advertir que la resolución judicial recurrida no puede calificarse de gravemente dañosa para el interés general, en cuanto apreciamos que no incide lesivamente en el reconocimiento del derecho a la tutela judicial efectiva de aquellos ciudadanos extranjeros, afectados por una resolución de denegación de entrada en territorio español, para que no sean desprovistos de su derecho de acceder a la jurisdicción ni del derecho a la asistencia jurídica gratuita, en la medida que pueda ejercer estos derechos cumplimentando el requisito de postulación, establecido en el artículo 23 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y en los artículos 23 y 33 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de modo que no podemos fijar la doctrina legal de que la designación de oficio del Abogado conlleve, en los supuestos contemplados por el Colegio de Abogados de Madrid, la representación del litigante, sin excepcionar lo dispuesto en estas disposiciones legales de carácter procesal, que vinculan a los órganos judiciales.
El extranjero, al que se le niega la entrada en territorio español por un puesto fronterizo, tiene la protección jurídica que el ordenamiento dispensa y, en concreto, según advierte el Tribunal Constitucional en la sentencia 72/2005, de 4 de abril (RA 5291/2001), a que se le notifique la resolución gubernativa y que se le informe de los recursos administrativos y jurisdiccionales que pueda interponer y a la asistencia letrada, conforme a lo dispuesto en los artículos 20 a 22 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, siendo el interesado el que puede instar del profesional que le defienda el ejercicio de las acciones que procedan en defensa de sus derechos e intereses legítimos, conforme a lo regulado en las Leyes procesales, con la finalidad de que el reconocimiento de su derecho a la tutela judicial efectiva no tenga un carácter meramente teórico o ilusorio, puesto que el objetivo que consiste en impedir que una persona entre ilegalmente en el territorio español no puede realizarse sacrificando el ejercicio de los derechos fundamentales que la Constitución garantiza.
En consecuencia con lo razonado, procede declarar no haber lugar al recurso de casación en interés de la Ley interpuesto por la representación procesal del COLEGIO DE ABOGADOS DE MADRID (ICAM) contra la sentencia de la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 18 de junio de 2009, dictada en el recurso de Apelación número 460/2009 ."
Dejamos constancia que dicha doctrina está referida a aquellos casos de designación de oficio de un abogado al que también corresponde la representación en juicio de la parte recurrente. Su conclusión es clara: Ha de cumplirse el requisito de postulación procesal mediante la expresa voluntad del interesado a través de las formalidades establecidas en la ley, que no son otras -ex art. 24 LEC - que el otorgamiento de la representación a través de poder notarial o comparecencia apud acta, sin que sea suficiente, cuando se trata de abogado, que dicha representación esté otorgada por medio de la mera designación de oficio.
Este criterio jurisprudencial ha sido reiterado en numerosas ocasiones por esta Sala. Sirvan a título de ejemplo las SSTS nº 1009/2020, de 16 de julio (RC 2196/2019 ); nº 1077/2020, de 22 de julio (RC 5312/2019 ); nº 1104/2020, de 23 de julio (RC 4657/2019 ); nº 1085/2020, de 23 de julio (RC 2452/2019 ); nº 1133/2020, de 29 de julio (RC 4687/2019 ); nº 1135/2020, de 30 de julio (RC 5628/2019 ); nº 1358/2020, de 20 de octubre (RC 5731/2019 ); nº 1424/2020, de 29 de octubre (RC 4264/2019 ); y STS nº 1669/2020, de 3 de diciembre (RC 6986/2019 ).
QUINTO.- Las particularidades del caso. Designación de oficio de procurador.
Para la Sala de instancia, el apoderamiento de quien ostente la representación ha de hacerse en la forma prescrita por el art. 24 LEC , sin que quepa hacer distinciones por razón de que la designación haya sido de oficio por el Colegio profesional correspondiente, tanto si procede la asistencia jurídica gratuita como si no. Y no distingue a estos efectos el otorgamiento de la representación a abogado designado de oficio, en los casos en los que no es preceptiva la intervención de procurador, como cuando la representación puede ostentarla un procurador designado de oficio.
Como vimos en anterior fundamento, nuestra Sala viene pronunciándose reiteradamente y de forma unívoca cuando la representación la ostenta el abogado designado de oficio. Dicha designación no suple las formalidades prescritas por el art. 24 LEC y para poder asumir la representación es preciso adicionalmente el acto formal del apoderamiento. La particularidad de este caso es si esa regla es trasladable también al procurador designado de oficio, de manera que también en este caso, una vez designado de oficio, es preciso acudir a las previsiones del art. 24 para que la representación quede válidamente constituida.
Nuestras SSTS 1009/2020, de 16 de julio de 2020, Rec. 2196/2019 , y 1424/2020, de 29 de octubre de 2020, Rec. 4264/2019 , abordaron tangencialmente este supuesto.
STS 1424/2020, de 29 de octubre de 2020, Rec. 4264/2019 :
"Así pues, quien ostenta el derecho de acceso a la jurisdicción, como manifestación del derecho a la tutela judicial efectiva, es el propio interesado que es el legitimado para iniciar el proceso ( art. 19 LJCA ). En este caso no consta su voluntad de interponer el recurso contencioso administrativo contra la resolución que acordó la devolución a su país de origen ya que la demanda aparece firmada sólo por el letrado. En estas circunstancias era necesario que dicho letrado acreditara la representación que se arrogaba ( art. 45.2.a/ LJCA ) en cualquiera de las formas establecidas en las leyes procesales ( art. 24 LEC ) ya que "es difícilmente rebatible la tesis de que para actuar en nombre de otro en un proceso resulta imprescindible el consentimiento expreso e inequívoco del representado, consentimiento habitualmente conferido a través del instrumento del poder notarial ( ATC 276/2001, de 29 de octubre , FJ 3) o del poder apud acta ( STC 205/2001, de 15 de octubre , FJ 5)" ( ATC 296/2006 ).
Por ello, debe rechazarse el paralelismo que intenta construir el recurrente entre la designación de oficio de procurador y de letrado. El nombramiento de procurador de oficio hace innecesario el otorgamiento de poder de representación porque su nombramiento intenta suplir la ausencia de designación de un procurador concreto, pero parte de la voluntad del litigante de valerse de dicho profesional en un concreto proceso jurisdiccional, pues ha solicitado su designación para ello, para que le represente ante los tribunales, y su función exclusiva es esa representación procesal que se impone como preceptiva a través de dicho profesional en las leyes procesales. En cambio, la designación de letrado de oficio se efectúa para que asuma la defensa, de forma que si el interesado quiere hacer uso de la facultad que le ofrece el art. 23.1 LJCA y atribuir su representación al letrado que ha sido designado para su defensa, debe manifestarlo así y atribuirle tal representación en la forma establecida en las leyes procesales. La propia designación colegial que obra aportada a los autos refleja que tiene por objeto "la defensa", que no la representación procesal del interesado, como no puede dejar de ser...".
Finalmente, el TS estima la casación en cuanto en el caso que analiza se había solicitado la designación de procurador de oficio para intervenir en el procedimiento jurisdiccional, por lo que concluye que esa designación de Procurador conllevaba la representación sin necesidad de otorgar poder.
Aplicando la doctrina jurisprudencial expuesta, como quiera que en el presente caso la designación del Abogado fue en sede administrativa; no consta que la interesada manifestase de forma expresa su voluntad de interponer recurso contencioso-administrativo frente a la Resolución que resolviera el expediente (es más, el propio Letrado reconoce no tener contacto con la cliente desde el mes de junio, es decir, meses antes de interponer el escrito de demanda); esta tampoco firma el escrito de demanda; ni peticiona la designación de procurador para actuar en su representación en el procedimiento jurisdiccional; la respuesta a la pretensión articulada en esta alzada no puede ser sino desestimatoria. El Letrado firmante de la demanda no puede arrogarse una representación que no ostenta, ni suplir una manifestación de voluntad de su clienta, verdadera titular de la acción a ejercitar.
CUARTO.- COSTAS.
Todo lo expuesto lleva a la desestimación del recurso, si bien, dada la especial naturaleza de la cuestión planteada, y la ausencia de una voluntad declarada de la recurrente de interponer el correspondiente recurso contencioso-administrativo, no procede hacer expresa imposición en costas, en aplicación del art. 139 de la LJCA.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación;
