Sentencia Contencioso-Administrativo 277/2024 Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 646/2021 de 13 de marzo del 2024

PRIMERO.- Constituye el objeto del presente recurso contencioso administrativo la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial sanitaria NUM000.

La actora partiendo del relato de su cronología medica desde octubre de 2008 hasta enero de 2022, sostiene que existe negligencia médica con pérdida de oportunidad por la ausencia de controles médicos tras sus dos intervenciones quirúrgicas realizadas el 28/abril/2009 y 6/mayo/2009, consistentes en la extirpación parcial de tumoración a nivel del ángulo pontocerebelosos izquierdo y resección de LOE del ángulo pontocerebelosos izquierdo.

Los servicios de atención primaria desde 2017 y conociendo su historial clínico no le remitieron al especialista, se le diagnostica de hipocondría y se le remite a Salud Mental.

Además, sostiene que en la revisión por parte de neurocirugía del Hospital Doctor Peset el 26/marzo/2019, se le debió ingresar ese mismo día dado su riesgo vital por hidrocefalia obstructiva por comprensión tumoral que sufría.

Concreta los daños en: Derivación ventriculoperitoneal por hidrocefalia; parálisis facial periférica izquierda, depresión mayor y un perjuicio estético; añade perjuicio particular y daño moral.

Cuantifica los daños conforme al baremo de la ley 35/2015, de 22 de septiembre en 99.761,76 euros, más los intereses legales.

SEGUNDO.- Conforme establece una reiterada jurisprudencia ( SSTS de 16/julio/2.012, cas. 1383/2011, o 25/septiembre/2007, cas. 2052/2003, por todas) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. Y en el ámbito de la responsabilidad vinculada a la actuación médica o sanitaria, no resulta suficiente la existencia de una lesión -que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable-, sino que es preciso acudir al criterio de la Lex Artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ( SSTS 19/septiembre/2012, rec. 8/2010, o 17/julio/2012, rec. 6870/2010).

Así, en STS de 21/diciembre/2020 RC 803/2019, se reitera que es la antijuridicidad del resultado o lesión -consecuencia de una infracción de la lex artis- lo relevante para la declaración de responsabilidad patrimonial imputable a la Administración por lo que resulta necesaria la acreditación de su acaecimiento. Resumiendo, en su FD sexto:

"Exponente ---y síntesis--- de esta línea jurisprudencial es la doctrina contenida en la STS 418/2018, de 15 de marzo ( ECLI:ES:TS: 2018:1084 , RC 1016/2016 ), en la que, sin abandonar el fundamento de imputación de la responsabilidad, introduce en la misma elementos subjetivos o de culpa, dejando constancia de anteriores y reiterados pronunciamientos de la propia Sala:

"La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2007 declaraba que "la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, así señala la sentencia de 14 de octubre de 2003 que: "Como tiene declarado esta Sala y Sección, en sentencias de 30 de septiembre del corriente , de 13 de septiembre de 2002 y en los reiterados pronunciamientos de este Tribunal Supremo, que la anterior cita como la Sentencia, de 5 de junio de 1998 , la prestación por la Administración de un determinado servicio público y la titularidad por parte de aquella de la infraestructura material para su prestación no implica que el vigente sistema de responsabilidad patrimonial objetiva de las Administraciones Públicas, convierta a éstas en aseguradoras universales de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, porque de lo contrario, como pretende el recurrente, se transformaría aquél en un sistema providencialista no contemplado en nuestro Ordenamiento Jurídico". Y, en la sentencia de 13 de noviembre de 1999 , también afirmamos que "Aun cuando la responsabilidad de la Administración ha sido calificada por la Jurisprudencia de esta Sala, como un supuesto de responsabilidad objetiva, no lo es menos que ello no convierte a la Administración en un responsable de todos los resultados lesivos que puedan producirse por el simple uso de instalaciones públicas, sino que, como antes señalamos, es necesario que esos daños sean consecuencia directa e inmediata del funcionamiento normal o anormal de aquélla.""

Más en concreto, en reclamaciones derivadas de prestaciones sanitarias, la jurisprudencia viene declarando que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente" - sentencias del Tribunal Supremo de 25 de abril , 3 y 13 de julio y 30 de octubre de 2007 , 9 de diciembre de 2008 y 29 de junio de 2010 -, por lo que "la actividad médica y la obligación del profesional es de medios y no de resultados, de prestación de la debida asistencia médica y no de garantizar en todo caso la curación del enfermo, de manera que los facultativos no están obligados a prestar servicios que aseguren la salud de los enfermos, sino a procurar por todos los medios su restablecimiento, por no ser la salud humana algo de que se pueda disponer y otorgar, no se trata de un deber que se asume de obtener un resultado exacto, sino más bien de una obligación de medios, que se aportan de la forma más ilimitada posible" -entre otras, sentencias del Tribunal Supremo de 10 y 16 de mayo de 2005 -.

En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 declaraba: "(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2009, recurso 9484/08 , con cita de las de 20 de junio de 2007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la lex artis (...)".

Así las cosas, cuando, atendidas las circunstancias del caso, la asistencia sanitaria se ha prestado conforme al estado del saber y con adopción de los medios al alcance del servicio, el resultado lesivo producido no se considera antijurídico, tal y como también se declaraba en las sentencias citadas y en la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002 , refiriéndose a la de 22 de diciembre de 2001, y en la de 25 de febrero de 2009 , con cita de las de 20 de junio y 11 julio de 2007.

En otro caso, cuando se ha incurrido en infracción de la lex artis, el daño y perjuicio producidos son antijurídicos y deben ser indemnizados.

Reiterando dichos conceptos la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2011, nos recuerda que <

En este sentido, y por citar sólo algunas, hemos dicho en la sentencia de 26 de junio de 2008, dictada en el recurso de casación núm. 4429/2004 , que "... es también doctrina jurisprudencial reiterada, por todas citaremos las Sentencias de 20 de Marzo de 2007 (Rec. 7915/2003 ), 7 de Marzo de 2007 (Rec. 5286/03 ) y de 16 de Marzo de 2005 (Rec. 3149/2001 ) que "a la Administración no es exigible nada más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la práctica médica, sin que pueda sostenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño, puesto que en definitiva lo que se sanciona en materia de responsabilidad sanitaria es una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente", o lo que es lo mismo, la Administración sanitaria no puede constituirse en aseguradora universal y por tanto no cabe apreciar una responsabilidad basada en la exclusiva producción de un resultado dañoso".

Y, la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, respecto de los requisitos para la indemnizabilidad del daño, esto es, antijuridicidad y existencia de nexo causal, también nos recuerda la doctrina jurisprudencial, expresando que conforme a reiterada jurisprudencia ( STS de 25 de septiembre de 2007, Rec. casación 2052/2003 con cita de otras anteriores) la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido>>.

Igualmente, la Sala ha perfilado con reiteración el concepto de lex artis ad hoc señalando al respecto en la STS de 11 de abril de 2014 ( ECLI:ES:TS: 2014:1638) que "las referencias que la parte recurrente hace a la relación de causalidad son, en realidad, un alegato sobre el carácter objetivo de la responsabilidad, que ha de indemnizar, en todo caso, cualquier daño que se produzca como consecuencia de la asistencia sanitaria. Tesis que no encuentra sustento en nuestra jurisprudencia tradicional, pues venimos declarando que es exigible a la Administración la aplicación de las técnicas sanitarias, en función del conocimiento en dicho momento de la práctica médica, sin que pueda mantenerse una responsabilidad basada en la simple producción del daño. La responsabilidad sanitaria nace, en su caso, cuando se la producido una indebida aplicación de medios para la obtención del resultado. Acorde esta doctrina, la Administración sanitaria no puede ser, por tanto, la aseguradora universal de cualquier daño ocasionado con motivo de la prestación sanitaria.

Dicho de otro modo, como mero ejemplo de una línea jurisprudencial reflejada en otras muchas, nuestra sentencia de 24 de septiembre de 2004 indica que "este Tribunal Supremo tiene dicho que responsabilidad objetiva no quiere decir que baste con que el daño se produzca para que la Administración tenga que indemnizar, sino que es necesario, además, que no se haya actuado conforme a lo que exige la buena praxis sanitaria" ( STS de 23 de septiembre de 2009, dictada en el recurso de casación núm. 89/2008 )".

A su vez, en la STS de 19 de mayo de 2015 ( ECLI:ES:TS:2015:2494 ) se expresó con claridad que "no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la lex artis como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente", por lo que "si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la lex artis, no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido", ya que" la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justificada de los resultados ".

TERCERO.- Procede, pues, entrar a analizar la concurrencia o no de los requisitos a los que se supedita el éxito de la reclamación de responsabilidad patrimonial, bien entendido que, en relación con la carga probatoria, el Tribunal Supremo (Ss. 19/septiembre/2012, cas. 8/2010, 9/diciembre/2.008, cas.6.580/2.004, o 18/octubre/2005, por todas), reitera lo que constituye regla general de que la prueba de la relación de causalidad corresponde a quien formula la reclamación, por lo que no habiéndose producido esa prueba no existiría responsabilidad administrativa; en materia de prestación sanitaria se modera tal exigencia de prueba del nexo causal en aplicación del principio de facilidad de la prueba ( SSTS. 20/septiembre/2.005, 4/julio/2.007, 2/noviembre/2.007), en el sentido que la obligación de soportar la carga de la prueba al perjudicado, no empecé que esta exigencia haya de atemperarse a fin de tomar en consideración las dificultades que normalmente encontrará el paciente para cumplirla dentro de las restricciones del ambiente hospitalario, por lo que habrá de adoptarse una cierta flexibilidad de modo que no se exija al perjudicado una prueba imposible o diabólica, principio que obliga a la Administración, en determinados supuestos, a ser ella la que ha de acreditar, precisamente por disponer de medios y elementos suficientes para ello, que su actuación fue en todo caso conforme a las exigencias de la lex artis, pues no sería objetiva la responsabilidad que hiciera recaer en todos los casos sobre el administrado la carga de probar que la Administración sanitaria no ha actuado conforme a las exigencias de una recta praxis médica.

CUARTO.- Por tanto, en procedimientos de esta naturaleza -Infracción de la Lex-Artis- la respuesta de la Sala a las pretensiones de los actores, lleva aparejado el estudio y valoración de los informes médicos, tanto de los obrantes en el expediente, como de los acompañados por las partes junto con sus escritos de demanda o contestación, o de los practicados en sede judicial. Debiendo recordar que el valor de la prueba pericial reside en la capacidad de los razonamientos y datos técnicos aportados por el Perito para convencer al Tribunal en los términos del art. 348 de LEC.

Los informes médicos a considerar por la Sala para dar respuesta a la presente demanda, puestos en relación con la historia clínica, son los siguientes:

Informe pericial de orientación. ( folios 813 y siguientes del expediente).

Informe de la Inspección Médica. ( folios 880 y siguientes del expediente).

Pericial medica aportada por la actora junto con su demanda y ratificada en sede judicial.

Pericial medica aportada por la codemandada y ratificada en sede judicial.

Testifical pericial del doctor Antonio.

QUINTO.- Análisis de la asistencia médica prestada a la actora entre octubre de 2008 y 17/julio/2009.

En la cronología medica que relata en su demanda la actora nos dice:

" 27/10/2008: A mi mandante, como usuaria de los servicios públicos de salud, se le realizó una Resonancia Magnética (RNM) de conducto auditivo y ángulo pontocerebeloso solicitada desde el Centro de especialidades de Monteolivete tras referir la paciente un cuadro de Hipoacusia neurosensorial progresiva en oído izquierdo de 6 meses de evolución.

20/11/2008: Dña. Felicisima es remitida a consultas externa de Otorrino del Hospital Dr. Peset donde tras revisión se establece diagnóstico sospecha de Neurinoma del Nervio Acústico izquierdo y se cita en fecha 3.12.08 para Comité de Tumores. (Documento Número 1). Tras revisión en dicho Comité se decide traslado para intervención programada por parte del Servicio de Neurocirugía del Hospital de La Ribera.

28/04/2009: Se realiza una primera cirugía de extirpación parcial de tumoración a nivel del ángulo pontocerebeloso izquierdo. (Documento Número 2).

6/05/2009: Se realiza el segundo tiempo quirúrgico de resección de LOE de ángulo pontocerebeloso izquierdo (Documento Número 3) con posterior ingreso en UCI donde se estabiliza para un posterior traslado a planta de Neurocirugía con favorable evolución. Tras el alta hospitalaria se pauta Rehabilitación en su Centro de especialidades. Se cita para nueva revisión en Neurocirugía Hospital de La Ribera el 18.05.2009 emitiéndose informe de evolución favorable por el Dr. Antonio el 21.05.2009 (Documento Número 4).

17/07/2009: Se realiza RNM de cabeza solicitada por el Dr. Antonio (Neurocirujano H. La Ribera) que informa: "Persiste un pequeño resto de meningioma en el ángulo pontocerebeloso izquierdo de 22x15x16 mm, que se introduce por el que parece ser el foramen yugular y produce discreto efecto masa sobre la protuberancia con modificación de su morfología lateral izquierda. Cambios postquirúrgicos en región mastoidea izquierda con presencia de material de intensidad de señal grasa en su interior. Sin otras alteraciones de significación patológica." (Documento Número 5).

Después de las citadas intervenciones, no constan en el historial clínico del Hospital de La Ribera más citaciones para seguimiento tras la última RNM de Cabeza, habiéndole manifestado el Dr. Antonio de forma verbal que su patología no requería de más seguimientos."

SEXTO.- Seguimiento médico - revisiones- tras las operaciones de abril y mayo de 2009.

Afirma la actora que si no acudió a nuevas citas de revisión fue precisamente porque fue el propio Dr. Antonio quien tras revisar la resonancia de julio le manifestó que todo había salido bien y que podía hacer vida normal, en este sentido, lo bien cierto es que existe una evidencia documental que corrobora su versión y así se puede constatar en el informe de atención primaria de fecha 26 de marzo de 2018 que obra en el folio 179 del expediente administrativo, en el que claramente se indica " dada de alta tras control mediante RMN", documento que fue leído a instancias de esta parte por el Dr. Sabino (minuto 46:25 a 46:46 de la grabación), así como el informe del médico de atención primaria de 5 de junio de 2009 que obra en el folio 236 del expediente administrativo donde se indica "INTERV. QX. PROGRAMADA...( NEURINOMA).ALTA 09/05"y que choca frontalmente con la conclusión tercera del informe pericial realizado por el Dr. Sabino en el que asegura que no existía ninguna evidencia documental de que hubiera sido dada de alta.

Sigue diciendo que existen contradicciones entre la versión de la actora y la que indica el Dr. Antonio , pues no resulta verosímil que una paciente operada de un tumor cerebral acuda a la correspondiente cita de control en mayo de 2009, acuda posteriormente a realizarse la prueba de resonancia magnética pautada por el propio Dr. Antonio para el mes de julio de 2009 y que sin embargo decida voluntariamente dejar de acudir a las pertinentes revisiones y deje de preocuparse sin más del tumor, más si cabe revisando el historial médico y clínico de la paciente con posterioridad a la operación del 2009, en la que acude no menos de 50 ocasiones a atención primaria.

Por lo que la versión de que la actora no se preocupara de su estado de salud no ha quedado acreditada, sino todo lo contrario, constan numerosas consultas a su médico de cabecera llegando incluso a constatar su miedo a recaer del cáncer como se recoge en el informe de atención primaria de 30 de agosto de 2017 (folio 187 del expediente administrativo) donde indica expresamente que "refiere miedo intenso al cáncer".

En su opinión resulta más verosímil que el día de la resonancia realizada en julio de 2009 se la informara del resultado de la resonancia magnética por el Dr. Antonio y se le diera el alta tras la misma, hecho que además ha quedado acreditado documentalmente en el informe médico de atención primaria de fecha 26 de marzo de 2018 que obra en el folio 179 del expediente administrativo, en cuya anamnesis se indica que la paciente recibió alta tras resonancia magnética en clara relación a los antecedentes de intervención quirúrgica del meningioma del año 2009.

En este sentido, en el interrogatorio practicado el Dr. Antonio indicó que la paciente en mayo de 2019 le dijo que no acudió anteriormente por miedo al seguimiento, hecho que no consta en ningún documento o informe médico y que además es contradictorio con el informe emitido por él mismo el día 16 de mayo de 2019 (folio 437 del expediente) en el que tras personarse la actora de motu proprio en su consulta se pregunta visiblemente sorprendido en su propio informe "sin control desde el 2009?" , expresión que cuanto menos denota incredulidad por lo ocurrido, como si hubiera una falta de explicación lógica a esa ausencia de controles y sin embargo nada indicó sobre que la paciente no hubiera acudido a revisiones por su propia voluntad.

Y en el caso de que no se diera por cierta la versión de la actora de que fuera dada de alta médica tras la resonancia magnética, lo que quedaría acreditado es que la paciente tras acudir a la consulta con el Dr. Antonio en mayo de 2009 y habiéndose realizado la resonancia magnética solicitada por él mismo en julio del mismo año, no habría sido informada por el Doctor del resultado de la misma ni tampoco del pronóstico ni de los necesarios seguimientos posteriores lo cual de por sí constituye una conducta contraria a la lex artis profesional, conforme manifestó el Dr. Carlos Alberto en su declaración (min. 3:10 a 3:55 de la grabación).

En definitiva, ha quedado acreditada una mala praxis profesional del Dr. Antonio y del Servicio de Neurocirugía del Hospital de La Ribera, ya que el Doctor Antonio no realizó seguimiento médico de evolución del meningioma a la paciente y no agendó nuevas citas dándole de alta tras la resonancia magnética de julio de 2009, por su parte el departamento de Neurocirugía tampoco se encargó ni de darle cita ni de recordarle que tuviera que acudir a revisión alguna, vulnerando así los Planes de Salud de la Conselleria de Salud de la Comunidad Valenciana vigentes en el periodo relatado (II, III y IV) adjuntados como Documento número 22 de la demanda, que establece entre las áreas de actuación prioritarias el cáncer y la detección precoz de tumores (enfermedades crónicas) y se establece entre los objetivos específicos de dichos planes de salud (págs. 204 y siguientes; 448; 624 del documento 22 de la demanda):

"Asegurar la atención adecuada y la continuidad asistencial en el seguimiento de las personas que son largos supervivientes de cáncer."

SEPTIMO.- No hay discusión en torno al correcto diagnóstico e intervenciones quirúrgicas realizadas en 2009, no se pudo eliminar la totalidad del tumor y la actora fue dada de alta hospitalaria con una parálisis facial grado 1 como secuela.

Tras el alta hospitalaria la actora acude a la primera revisión con neurocirujano el 21/mayo/2009. La evolución es favorable y se planifica una nueva revisión con RNM en el plazo de tres meses. La resonancia se solicitó el 1 de julio, se realizo el 17 de julio/ 2009, y se informó el 19/agosto/2009 (folio 774 del expediente).

Como ya sabemos la última anotación de control médico por el servicio de neurocirugía del Hospital de la Ribera de este periodo que consta en la historia clínica es la referida al 21/mayo/2009; es decir conforme a las anotaciones de la HC los resultados de la RNM de 17/julio/2009, quedaron sin revisar y el seguimiento de la recurrente se interrumpió.

La tesis de la recurrente ya la hemos expuesto ampliamente en el anterior FD,- el doctor Antonio le informo el mismo día 17 de julio de 2009 , que la RNM había salido bien y le dio de alta pues no precisaba más controles-.

Sin embargo, dicho relato no se compadece con el contenido de la HC, donde la única alta que figura es la hospitalaria, insistimos en la historia clínica no consta que a la actora tras la RNM de julio de 2009, se le diera el alta o se le indicara que su enfermedad no requería más seguimiento y controles.

Como ya hemos adelantado, del folio 774 del expediente, se desprende que la Resonancia Magnética la realizó el técnico Alexander a las 13:15-13:16 horas del día 17 de julio de 2009. Pero el informe realizado por el Médico Radiólogo, en concreto por la Dra. María Dolores lleva como fecha el 19 de agosto de 2009.

Por tanto, es improbable que la actora, como indica, fuera valorada el día que se le realizó la RNM por el Neurocirujano, pues dicha prueba no estaba informada por el facultativo especialista en radiología. El doctor Antonio, en su interrogatorio ante este tribunal, negó que hubiera valorado dicha resonancia y le hubiera dado el alta a la actora.

La recurrente acude para justificar sus afirmaciones al folio 179 del expediente administrativo ( visita al CS el 26/marzo/2018) en el informe de dicha asistencia. En concreto, se indicaba lo siguiente:

"Anamnesis:

(...)

Intervenida del neurinoma del acústico hace 8-9 años.

Dada de alta tras control mediante RMN".

Es decir, se trata de una anamnesis, eso es lo que manifestó la actora a su médico de cabecera, pero dicha manifestación no tiene reflejo en la historia clínica.

Por su parte el folio 236 (visita al CS el 5/junio/2009) atención por médico del centro de salud es , señala en observaciones que está pendiente de RNM en julio de 2009.

De lo que llevamos expuesto no podemos tener por acreditado, que el doctor Antonio el 17/julio/2019, valorara la RNM realizada ese día e informada por el radiólogo un mes más tarde, y le diera el alta por no ser precisos mas controles.

OCTAVO.- Plantea la recurrente, como hipótesis, que aun cuando el doctor Antonio no le hubiera dado el alta el 17/julio/2009, el departamento de Neurocirugía tampoco se encargó ni de darle cita ni de recordarle que tuviera que acudir a revisión alguna, vulnerando así los Planes de Salud de la Conselleria de Salud de la Comunidad Valenciana vigentes en el periodo relatado (II, III y IV).

En relación con las citas médicas resulta difícil establecer un protocolo que fije en cada uno de los múltiples supuestos posibles a quien corresponde solicitarlas. Por tanto, la respuesta vendrá dada por la casuística.

En el caso que nos ocupa cuando el neurocirujano pauta la realización de la RNM el 21/mayo/2009, y control en tres meses, no resultaba operativo citar a la actora en ese momento a una nueva visita , dado que se desconocía la fecha de realización de la RNM, así como la fecha en que se informaría por el radiólogo . Siendo lo más común que tras su practica la actora solicitara la cita con el especialista.

En cuanto a que el departamento de neurocirugía no le diera cita ni le recordara que debía acudir a revisiones, no debemos olvidar que el resultado de la RNM del 17/julio/2009 , reitero lo que ya se conocía sobre que el tumor no había sido extirpado en su totalidad y confirmo la buena evolución de las operaciones , esto es a la vista de este resultado no había que adoptar ninguna medida terapéutica concreta y diferenciada de la ya adoptada al informarle de que debía ser revisada en tres meses, por lo que tampoco cabe imputar actuación negligente al Servicio de neurocirugía.

NOVENO.- Atención dispensada a la actora por los médicos de atención primaria entre mayo 2009 y octubre de 2018.

Sostiene la actora que refería diversa sintomatología y que con los antecedes previos de tumoración debieron ser suficientes para su remisión al especialista de neurocirugía y que según informó el Dr. Carlos Alberto ya en septiembre de 2017 (folios 184,185 y 186 del expediente) y en marzo de 2018 (folio 179 del expediente) su sintomatología (cefaleas crónicas frecuentes, dolor holocraneal tipo pinchazo, nerviosismo, trastorno de la personalidad) eran suficientes para que por parte de la médico de cabecera, conociendo los antecedentes de tumoración, la hubiera remitido al servicio de neurocirugía para descartar una posible causa orgánica de (min. 4:10 a 5:40 de la grabación) pero sin embargo no fue remitida hasta octubre de 2018 cuando ya refería sintomatología grave "cuadro de mareo tipo inestabilidad acompañado de dolor cervical que irradia hasta brazo y que ha ido en aumento desde hace un mes" (folios 170 y 313 del expediente).

Esta sintomatología, concretamente los dolores de cabeza que refirió la paciente ya en marzo de 2018, se confirmó en la declaración del Dr. Sabino que era un síntoma compatible con una recidiva del neurinoma si esta persistía (minuto 47:50 a 48:15 a de la grabación) hecho que así le estaba ocurriendo a la paciente dado que en el folio 179 del expediente administrativo relativo a informe de atención primaria de 26 de marzo de 2018 se indica claramente que la paciente padece cefaleas crónicas.

Es más, el perito de la contraparte, el Sr. Sabino declaró que si los médicos de atención primaria eran conocedores de que la paciente no estaba acudiendo a revisiones de control del meningioma por el especialista de neurocirugía en tal caso constituiría una mala praxis (min. 43:40 a 44:16 de la grabación) y este hecho ha quedado plenamente acreditado en el expediente administrativo pues así se puede ver el folio 189 relativo a una consulta el 30 de agosto de 2017 donde la paciente "refiere miedo intenso al Cáncer" así como los anteriormente referidos folios194, 204 y 228 del expediente, donde constan diversos informes de atención primaria, en los que en todos ellos se hace referencia por la médico de cabecera de los antecedentes de tumoración cerebral que tenía la actora.

DECIMO.- Según consta en la historia clínica remitida tras la última visita con su Neurocirujano el 21 de mayo de 2009, la primera vez que acude a su centro de salud fue el 5 de junio de 2009 (folio 236), anotándose que está pendiente de RNM en julio. La siguiente visita (folio 235), fue el 21 de agosto de 2009 por sinusitis. Posteriormente, el 4 de septiembre de 2009 (folio 234) acude por seguimiento de ansiedad, patología de la que venía siendo ya tratada en años anteriores. El 10-11-2009 (folio 232), por seguimiento de ansiedad y lumbago.

Las distintas visitas durante los años 2010 a 2017 fueron todas ellas también por lumbago, ansiedad, sinusitis, hipertensión (folio 222), herpes simplex el 2-2- 2012 (folio 213). Ya en el año 2017, el 15-08-2017 (folio 193) acude por disuria.

El 26 de marzo de 2018 (folio 179 del expediente administrativo), encontramos que acudió para seguimiento de su hipertensión y en la anamnesis se anota "Cefalea crónica , intervenida hace 8 o 9 años de neuroma, alta tras RNM, Refiere cefaleas ocasionales que, desde hace una semana, coincidiendo con discusión con marido, empeoramiento dolor holocraneal, pinchazos."

La exploración neurológica que se le realiza es normal.

Señalando en la visita realizada el 7-09-2018 (folio 171) que nota gran ansiedad, relacionada con la decisión de separarse por la relación complicada con marido y dificultosa con padres.

El 23 de octubre de 2018 (folio 170 del expediente), refiere mareo tipo inestabilidad que ha empeorado los últimos días. Lo relaciona con dormir en el sofá en mala posición. El 31 de octubre de 2018 (folio 169), acude de nuevo, solicitando su MAP interconsulta con otorrinolangología, así como también con salud mental, por los problemas de ansiedad, agravados por crisis matrimonial grave.

La sala valorando el seguimiento en atención primaria, considera que a la vista de la clínica manifestada por la actora en su visita del 26/maro/2018, puesta en relación con su anterior operación, y que según consta en la anamnesis traslada al médico de atención primaria que había sido dada de alta y en consecuencia no seguía controles, una actitud prudente y aun cuando los resultados de la exploración neurológica fueran normales, hubiera exigido la remisión a otorrinolangología, remisión que se efectúa en octubre de 2018, por lo que existió un retraso de 7 meses en el diagnóstico y tratamiento de la recidiva que padecía.

UNDECIMO.- Asistencia dispensada a la actora en el Hospital Doctor Peset de Valencia en marzo/mayo de 2019.

Afirma la recurrente que tenía un riesgo de urgencia vital por la hidrocefalia que sufría, y que hubo una pérdida de oportunidad por mal funcionamiento del servicio de otorrinolaringología del Hospital doctor Peset al provocar un retraso en la intervención quirúrgica que debía realizarse con urgencia ,dado que se desconocía desde cuándo padecía la hidrocefalia y su hallazgo mediante resonancia el 26 de marzo de 2019, debió ser informado y remitido con carácter inmediato al servicio de neurocirugía correspondiente para abordar la intervención, por cuanto las secuelas que padece se van incrementando e intensificando según el tiempo en que se tarda en intervenir la hidrocefalia.

En este punto la demanda no puede ser acogida, tanto el doctor Antonio (neurocirujano) como el doctor Sabino ( oncólogo), refieren que el informe de la parte actora (valorador de daño corporal), confunde dos diagnósticos diferentes, la hidrocefalia aguda y la crónica, "la hidrocefalia de la actora se había desarrollado a lo largo de años, a la par del lento crecimiento del meningioma que obstruía progresiva y paulatinamente el cuarto ventrículo cerebral. De ninguna manera se trataba de una urgencia médica, ni imponía riesgo inmediato para la vida de la actora ni requería en absoluto una cirugía de urgencias"

En el mismo sentido el informe del neurocirujano Eugenio: " A diferencia de lo que señala la reclamación, esto no era una situación urgente ni fue infravalorada previamente, si no por el contrario la paciente fue ingresada para tratamiento preferente, pero de forma diferida, y fue operada días después, de la derivación ventrículo peritoneal para el cuadro de hidrocefalia de larga evolución. Por eso se realizó el TAC craneal para valorar la urgencia del tratamiento y si realmente hubiese sido urgente la derivación se habría colocado el mismo día del ingreso. No era necesario hacerlo así, no existía hidrocefalia aguda en el TAC como se indica en el informe, sino a una situación de hidrocefalia crónica y de larga evolución asociada a un tumor benigno y de lento crecimiento de esta forma la paciente ingresó y se programó de forma diferida, aunque preferente, la colocación de la válvula de derivación ".

Por tanto, no cabe apreciar que el servicio de otorrinolaringología del Hospital Doctor Peset incurriera en mala praxis o provocara perdida de oportunidad por la asistencia dispensada a la actora en los meses de marzo/mayo de 2019.

DUODECIMO.- Indemnización por el retraso de 7 meses en el diagnóstico de la recidiva y aplicación de los tratamientos quirúrgicos.

La recurrente calcula la indemnización conforme con las Normas Sobre Valoración de Daños Corporales obrantes en el Ámbito de Circulación de Vehículos de Motor, y como es sabido estas normas tienen un valor orientativo, pero no vinculante para los Tribunales Sentenciadores. En este sentido puede verse la sentencia del TS de 28/septiembre/2020, RC 123/2020, que, reiterando su anterior doctrina, nos dice:

"Suscitado el debate en la forma expuesta es necesario comenzar por recordar que el recurso a los baremos fijados para accidentes de circulación a los efectos de calcular las indemnizaciones que resultaren procedentes en el ámbito de la responsabilidad de los poderes públicos, ciertamente que han sido utilizados a veces por los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo, también por este Tribunal Supremo. El mismo Legislador, ya se dijo, se hace eco de esa posibilidad cuando en el artículo 34. 2º de la vigente Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público , acepta esa posibilidad que, por cierto, no estaba en el artículo 141 de la Ley de Procedimiento de 1992 , que regulaba también la indemnización y su cálculo. Sin embargo, es lo cierto que este Tribunal Supremo ha venido también declarando que los mencionados baremos, en el mejor de los supuestos, solo podrían tener un valor orientativo y que, en modo alguno podrían comportar el automatismo en la determinación de las indemnizaciones, como decía la sentencia de 20 de febrero de 2012 (recurso de casación 527/2010 ) " no son vinculantes y solo tienen un carácter meramente orientativo " (en el mismo sentido, sentencia de 3 de mayo de 2012, recurso de casación 2441/2010 ). Y nada ha cambiado con la nueva regulación que se estable en el actual artículo que regula la indemnización que, como se ha expuesto en su transcripción, se limita a proponer que la determinación de la indemnización, que la primera que deba aplicar es la Administración, en su caso, " podrá tomar como referencia " dicho baremo, es decir, ni se impone imperativamente ni, menos aún, de aceptarse ese recurso al baremo, deba ser aplicado en toda su pureza. porque lo que se propone es " tomarlo como referencia ".

Y no puede perderse de vista, entrando ya en el examen de las concretas circunstancias del caso, que cuando se trata de abordar la indemnización por lesiones, en sentido técnico jurídico, que afectan a la vida o a la salud, que nunca son susceptibles de valoración concreta, no puede desconocerse el carácter objetivo y de generalidad que comporta la responsabilidad de las Administraciones que, desde luego, no le exime del deber de indemnizar por la existencia de una responsabilidad cuya aceptación por nuestro Legislador ha sido una de las conquistas más necesarias en un Estado de Derecho, pero que tampoco comporta, como se ha dicho reiteradamente, que se convierta a las Administraciones en un a modo de aseguradora universal ,que sin duda afectaría al mismo presupuesto de las Administraciones y la detracción de recursos para otros fines. Cierto que en esos baremos existe también responsabilidad objetiva, pero mediatizada por la generación del riesgo, circunstancia que no concurre, necesariamente, en el caso de esta responsabilidad, en que el daño indemnizable surge por mero hecho de la prestación de servicios públicos vinculado, entre otras condiciones, que el lesionado no tenga el deber de soportarlo. "

En segundo término, debemos aplicar la doctrina de la perdida de oportunidad , pues por su patología de base existía el riesgo de reproducción del tumor, si bien cabe pensar que detectada la recidiva 7 meses antes alguna de las secuelas hubieran sido menores.

El TS sobre la perdida de oportunidad, se pronuncia entre otras en su sentencia 14/mayo/2020 RC 6365/2018, sobre retraso en intervención quirúrgica, nos dice:

"Esta doctrina de la pérdida de oportunidad, sobre la que existe una constante jurisprudencia (entre otras muchas, SSTS 7 de septiembre de 2005, rec. 1304/2001 ; 26 de junio de 2008, rec. 4429/2004 ; 23 de septiembre de 2010, rec. 863/2008 ; 13 de enero de 2015, rec. 612/2013 ; 24 de abril de 2018, rec 665/2018 ) incide sobre el nexo causal y, conforme a ella, no es el fallecimiento en sí mismo, sino la pérdida de expectativas, en este caso, de supervivencia el daño causalmente imputable al servicio público sanitario que la actora no tiene el deber de soportar, pues aunque la obligación médica es de medios y no de resultados, el paciente tiene derecho a que se le proporcionen los medios que la ciencia médica establece como adecuados para su padecimiento.

Concurren, pues, en estos términos, los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración que se reclama por la demandante por anormal funcionamiento del servicio público sanitario ( arts. 139 y ss Ley 30/1992 ), debiendo, conforme a lo expuesto, concretarse el daño indemnizable, no en el fallecimiento de don Gaspar, sino en la pérdida de oportunidad de supervivencia. Esta pérdida de oportunidad de supervivencia aparece cuantificada en un 85% en un informe emitido por una aseguradora en el expediente administrativo que no ha sido rebatido por ningún otro informe médico."

A la luz de lo que llevamos expuesto, consideramos que, al tratarse de una hidrocefalia crónica, no hay certeza que detectada la recidiva 7 meses antes se hubiera podido evitar su derivación ventrículo peritoneal, ciframos la perdida de oportunidad en un 50%.

En cuanto a la agravación de trastornos mentales, la recurrente padecía con anterioridad a las primeras intervenciones del año 2009 problemas depresivos, si bien es cierto que la recidiva los agravo , pero no cabe indemnizar por la recidiva - inherente a su patología de base, sino exclusivamente por el daño moral por el retraso en el diagnóstico.

Y sobre la afectación del nervio facial y perjuicio estético. La intervención quirúrgica se hubiera debido realizar, en cualquier caso, se trata de operaciones muy complejas, donde en el consentimiento informado se contempla entre los riesgos la afectación del nervio facial.

A la luz de dichas consideraciones se fija al prudente arbitrio la Sala una indemnización conjunta de 25.000 euros, más los intereses correspondientes desde el momento reclamación administrativa.

DECIMOTERCERO.- En cuanto a las costas, en los términos del art. 139 LJCA no efectuamos pronunciamiento expreso.

VISTOS los preceptos legales citados por las partes concordantes y de general aplicación.