Sentencia Contencioso-Administrativo 904/2023 Tribunal Superior de Justicia de Andalucía . Sala de lo Contencioso-Administrativo, Rec. 4062/2021 de 13 de abril del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación la sentencia núm. 415/2021, de 16 de julio, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Málaga, por la que se desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Servicio Andaluz de Salud (antes, la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol [APES-Costa del Sol]), ahora apelante/apelada adhesiva, frente al decreto n.º 2020/1.683, de 24 de junio, dictado por el presidente de la Diputación Provincial de Málaga, por el que se resolvió el expediente de reintegro n.º 2019/10.091 incoado a la APES-Costa del Sol, reclamándole el pago de la cantidad total de 1.161.588,18 € (828.495,86 € de principal y 333.092,32 € de intereses de demora), siendo ratificado dicho decreto por ulterior acuerdo del Pleno de la entidad provincial de 28 de julio de 2020.

SEGUNDO.- Tras resumir las posiciones de las partes litigantes, la ratio decidendi de la sentencia apelada se contrae en considerar la juzgadora de instancia (i) que la cantidad de 7.212.145 € aportada por la Diputación Provincial de Málaga para la ejecución de las obras de un nuevo hospital en la localidad malagueña de Cártama denominado "Hospital de Alta Resolución en el Valle del Guadalhorce" se trataba de una subvención, rechazando las alegaciones de la actora a propósito de la doctrina de los actos propios, (ii) que el expediente de reintegro de la subvención incoado por la Diputación Provincial no había caducado al no transcurrir más de doce meses contados desde la notificación del acuerdo de inicio el 3 de diciembre de 2019 hasta el dictado del acuerdo del Pleno de 28 de julio de 2020 ratificando el decreto de reintegro, lo que fue notificado en el mes de septiembre del mismo año, (iii) que tampoco se había producido la prescripción de la acción de reintegro al haberse interrumpido el plazo de cuatro años previsto en el art. 39 de la Ley General de Subvenciones con los diferentes y sucesivos requerimientos de documentación justificativa de la subvención que la Diputación Provincial dirigió a la APES-Costa del Sol en marzo de 2012, diciembre de 2014, enero de 2015 y mayo de 2018, (iv) que no se había producido vulneración de la normativa reguladora de subvenciones, y en particular de los arts. 70 y 92 del Reglamento General de Subvenciones, pues el acuerdo de inicio del expediente concedía a la APES-Costa del Sol un plazo de quince días para realizar alegaciones y aportar documentos, (v) descartando finalmente las alegaciones de la actora a propósito de la existencia de fuerza mayor y retraso no imputable porque "(...), hay que tener en cuenta que el reintegro no se acuerda por el retraso en la ejecución de las obras subvencionadas sino al referirse a obras complementarias que no eran subvencionables y no estaban incluidas en el convenio, sin entrar a valorar fechas de ejecución y justificación de las obras complementarias, así consta del Acuerdo del Pleno de la Diputación Provincial de 20 de noviembre de 2019. Y sin que la cláusula décima del Convenio prevista para los supuestos de retraso resulte de aplicación ya que, como se ha dicho, el retraso no es el fundamento del acuerdo de reintegro" -FJ 3.º, in fine-.

TERCERO.- El Servicio Andaluz de Salud como apelante principal fundamenta su recurso de apelación en varios motivos de impugnación. En un primer motivo de incongruencia omisiva, sostiene que la sentencia no ha abordado cuestiones básicas controvertidas en el litigio como fueron que la aportación de la Diputación Provincial lo fue en virtud de un convenio de colaboración entre Administraciones públicas y no por la concesión de una subvención, que el convenio fue cumplido y, aunque se entendiera que se trata de una subvención, sigue sin existir causa lícita para un expediente de reintegro al haberse terminado las obras del hospital, y que el acuerdo de reintegro es nulo por varias razones: por retraso desleal de la Diputación al iniciar el expediente de reintegro años después de terminarse el hospital, no haber cumplido el requisito formal del requerimiento previo legal, y por arbitrariedad en el cálculo efectuado para determinar el reintegro.

En un segundo motivo de impugnación de la sentencia que denomina genéricamente como aplicación incorrecta de la legislación y de la jurisprudencia y principios generales del derecho, destaca la apelante que la juzgadora no aplica correctamente la doctrina de los actos propios. Mantiene que la primera vez que la Diputación le comunicó que su aportación es una subvención se produjo en marzo de 2012, cuando ya se había firmado el convenio y la primera adenda, se había mandado la aportación económica y contratado las obras y estaban muy avanzadas. Subraya que fue la Diputación la que unilateralmente acordó que su aportación fuera una subvención, lo que también comunicó a su patrocinada en julio de 2012, mientras que los escritos internos y el acuerdo de la Diputación del año 2010 mencionados en la sentencia nunca le fueron notificados. Niega que su representada pueda ser considerada como beneficiaria de una subvención de la Diputación, y afirma que la sentencia olvida que la APES-Costa del Sol es una Administración pública y que fue la principal pagadora de aportaciones económicas superiores a las de la Diputación, así como que cumplió con su compromiso de construir el hospital.

Critica asimismo la sentencia porque, contrariamente a lo en ella resuelto, el expediente de reintegro es nulo por faltar el requisito previo y necesario previsto en el art. 70.3 del Reglamento General de Subvenciones, en relación con el art. 92 del mismo texto, además de la prescripción que podía plantearse dado el tiempo transcurrido hasta que se incoó el expediente de reintegro. Alude también a las obras complementarias que fueron necesarias ejecutar, cuyo coste fue de 779.510,49 € (obras complementarias 1) y 364.885,81 € (obras complementarias 2), respecto de las que la sentencia no diferencia ni en concepto ni causa ni cuantía, y ni siquiera motiva por qué ni una ni otra se incluyen como no justificables.

Como tercer y último motivo atribuye a la sentencia haber incurrido en error en la valoración de la prueba practicada. Defiende que la sentencia yerra al afirmar que el fundamento del reintegro fueran las obras complementarias que la Diputación consideró como no subvencionables por no estar incluidas en el convenio, cuando lo cierto es -prosigue- que en el acuerdo de reintegro se han deducido del coste subvencionable muchos otros conceptos: anteproyecto que contrató el ayuntamiento y que pagó la APES-Costa del Sol por importe de 110.000 €; las obras complementarias que la Diputación las descuenta todas; los pagos posteriores a la fecha fijada de justificación límite; el aumento del IVA producido por el retraso en la terminación y pagos, que alcanza casi los 400.000 €; y los servicios de mantenimiento de la obra contratados a Ferrovial por importe de 200.000 €. Subraya que la sentencia ignora por completo valorar la documentación obrante en el expediente y la aportada junto con la demanda que acreditan, a su juicio, la arbitrariedad y falta de lógica contable del cálculo efectuado por la Diputación.

Sobre la base de lo anterior interesa el dictado de una sentencia por la que se revoque la de instancia y en su lugar se "(...) resuelva de conformidad con el suplico de la demanda, declarando no ajustado a derecho la resolución recurrida y resolviendo en concordancia con el recurso de esta parte sobre el fondo del asunto".

CUARTO.- La Diputación Provincial de Málaga en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia impugnada por sus propios y acertados fundamentos. Se adhiere, antes de todo, al recurso de apelación al considerar que la sentencia no ha contemplado como causa del reintegro el incumplimiento de la obligación de justificación o justificación insuficiente previsto en el art. 37.1.c) de la Ley General de Subvenciones.

Seguidamente se opone de forma correlativa a los motivos de impugnación aducidos por la APES-Costa del Sol. Mantiene que estamos ante un expediente de reintegro de una subvención canalizada y articulada a través de un convenio, y ello al cumplir la aportación realizada las características que definen a las subvenciones conforme a lo dispuesto en el art. 2 del Reglamento de la Ley G Ley General de Subvenciones. Dice que las Diputaciones Provinciales carecen de competencias en materia de sanidad, siendo doctrina reiterada la que determina que para poder calificar el negocio jurídico como un convenio de colaboración stricto sensu se tiene que dar como presupuesto básico que ambas Administraciones ostenten un determinado ámbito de competencias, lo que no acontece en el presente caso. Defiende que fueron numerosas las comunicaciones efectuadas a través de requerimientos a la APES-Costa del Sol para que presentase documentación justificativa de la subvención concedida, sin que en ningún momento aquella hubiera mostrado su disconformidad u oposición a tal calificación, haciendo referencia ambas partes a la subvención concedida.

Descarta, de otro lado, que la sentencia adolezca de incongruencia omisiva. Afirma que fueron acertados los razonamientos de la sentencias por los que se rechazó la caducidad del expediente de reintegro y la prescripción de la acción, que la Agencia fue notificada del acuerdo de inicio y tuvo la posibilidad de realizar alegaciones y aportar documentación, que la apelante al hablar de la prórroga de plazo no concreta qué norma o jurisprudencia habría infringido la sentencia, que esta no vulnera la doctrina de los actos propios porque siempre la Diputación ha considerado la aportación como una subvención y así se contempló en el acuerdo de 29 de noviembre de 2010 por el que se acordó el pago anticipado, y que la sentencia no incurre en error en la valoración de la prueba porque en el expediente de reintegro, además de acordarse que no eran subvencionables las obras complementarias, se dispuso, en aplicación del art. 30 de la Ley General de Subvenciones, la exclusión de varios gastos por determinados conceptos. Añade que la Agencia en su demanda nada argumentó acerca de las partidas excluidas, por lo que no procede que en el recurso de apelación plantee cuestiones nuevas que no fueron argumentadas en la demanda y no abordó la sentencia.

QUINTO.- El Servicio Andaluz de Salud [recuérdese, sucesora procesal de la APES-Costa del Sol], en el trámite prevenido en el art. 85.4 de la LJCA, se opuso a la adhesión a la apelación formulada por la Diputación Provincial de Málaga y solicitó su desestimación. Invoca el citado precepto y la jurisprudencia que exige la necesidad de un perjuicio en el propio fallo de la sentencia para que la parte apelada pueda adherirse a la apelación, lo que, según mantiene, no concurre porque el fallo de la sentencia de instancia es claramente estimatorio en su totalidad para las pretensiones de la parte demandada.

SEXTO.- Expuestas las posturas de las partes litigantes, comenzaremos por resolver la adhesión a la apelación de la Diputación Provincial de Málaga.

Dice el art. 85.4 de la Ley de la Jurisdicción que la parte apelada en el mismo escrito de oposición podrá "(...) adherirse a la apelación, razonando los puntos en que crea que le es perjudicial la sentencia, y en este caso el Secretario dará traslado al apelante del escrito de oposición por plazo de diez días, al solo efecto de que pueda oponerse a la adhesión".

La adhesión a la apelación de la Administración provincial no tiene nuestra acogida. Consideramos que solo cabría atacar por vía adhesiva un pronunciamiento del fallo de la sentencia que realmente perjudicara a la entidad provincial, mas esto no resulta posible en la medida que la juzgadora de instancia desestimó totalmente el recurso contencioso-administrativo, con lo que mantuvo en su integridad el acuerdo de reintegro. A pesar de ello, pretende la Diputación Provincial que revisemos la fundamentación jurídica de la sentencia por no haber contemplado como causa de reintegro la prevista en el art. 37.1.c) de la Ley General de Subvenciones -precepto este que sí menciona el acuerdo recurrido que, como hemos dicho, la sentencia dejó incólume-, lo que nos parece que, amén de estéril, no tiene encaje vía adhesión a la apelación. A mayor abundamiento, solo cabría esta adhersión si la sentencia hubiera estimado en parte el recurso contencioso-administrativo y hubiese eliminado del reintegro alguna de las partidas que lo conformaron y minorado su cuantía en perjuicio de la Administración provincial, lo que no ha acontecido.

SÉPTIMO.- En cuanto al recurso de apelación que con carácter principal interpone el Servicio Andaluz de Salud (antes la APES-Costa del Sol), analizamos, en primer lugar, el motivo sustentado en una postulada incongruencia omisiva.

Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo (por todas, SSTS de 28 de septiembre de 2015 -recurso de casación n.º 2.042/2013-, 9 de noviembre de 2015 -recurso de casación n.º 1.866/2013- y 18 de enero de 2017 -casación n.º 1.087/2016-), se incurre en incongruencia cuando cuando se produce una inadecuación entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y el petitum o los términos en los que las partes plantearon sus pretensiones. Al conceder más, o menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita, citra petita o extra petita partium.

A propósito de la incongruencia omisiva, ligada con el derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivar las sentencias, se razona extensamente en la meritada STS de 18 de enero de 2017, en la que con cita de otras del Tribunal Constitucional y de la propia Sala Tercera del Alto Tribunal, se dice:

" Esta Sala (Cfr. STS 4 de febrero de 2016 rec. de cas. 3714/2014 , ad exemplum) ha tenido ocasión de pronunciarse en múltiples ocasiones sobre el significado de la incongruencia omisiva en las sentencias. Su jurisprudencia, como la doctrina del Tribunal Constitucional, proclama que dicho vicio constituye, en todo caso, infracción de las normas reguladoras de las sentencia, contenidas en la LJCA, LEC y LOPJ, y que, incluso, tiene trascendencia constitucional en determinados casos en que constituye vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva residenciable en amparo ante el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, como se recuerda en la STC 210/2000, de 18 de septiembre , es doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, desde su STC 20/1982, de 5 de mayo , que si bien es cierto que la ausencia de respuesta expresa a las cuestiones suscitadas por las partes puede generar la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva; sin embargo no todos los supuestos son susceptibles de una solución unívoca, debiendo ponderarse las circunstancias concurrentes en cada caso para determinar si el silencio de la resolución judicial constituye una auténtica lesión del artículo 24.1 CE , o si, por el contrario, puede razonablemente interpretarse como una desestimación tácita que satisfaga las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 175/1990, de 12 de noviembre ; 88/1992, de 8 de junio ; 26/1997, de 11 de febrero ; y 83/1998, de 20 de abril , entre otras muchas).

Según la referida doctrina constitucional, ha de diferenciarse entre las alegaciones aducidas por las partes para fundamentar sus pretensiones y las pretensiones en sí mismas consideradas; de manera que si bien respecto de las primeras no es necesaria una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de ellas, siendo suficiente, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global y genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales, la exigencia de congruencia, referida a la pretensión misma, es más rigurosa. Pues, en este caso, para poder apreciar la existencia de una respuesta tácita y una mera omisión sin trascendencia constitucional, es necesario que del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución pueda deducirse razonablemente, no sólo que el órgano judicial ha valorado la pretensión deducida, sino, además, los motivos fundamentadores de ella ( SSTC 26/1997, de 11 de febrero ; 129/1998, de 16 de junio ; 181/1998, de 17 de septiembre ; 15/1999, de 22 de febrero ; 74/1999, de 26 de abril ; y 94/1999, de 31 de mayo , entre otras muchas).

La LJCA contiene diversos preceptos relativos a la congruencia de las sentencias, como el art. 33.1 , que establece que los órganos del orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo juzgarán dentro del límite de las pretensiones formuladas por las partes y de los motivos que fundamenten el recurso y la oposición. Impone, por tanto, la congruencia de la decisión comparándola con las pretensiones y con las alegaciones que constituyan motivos del recurso y no meros argumentos jurídicos. Por consiguiente, para determinar el sentido y alcance de la congruencia, es necesario tener en cuenta que: "en la demanda contencioso- administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposición que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No así sucede con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico- jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso".

En todo caso, el respeto al principio de congruencia no alcanza a limitar la libertad de razonamiento jurídico del Tribunal de instancia, ni tampoco le obliga a seguir el orden de alegaciones de las partes, bastando con que establezca los hechos relevantes para decidir el pleito y aplicar la norma del ordenamiento jurídico que sea procedente.

El requisito de la congruencia, en fin, no supone que la sentencia tenga que dar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de las partes, siempre que exteriorice, tomando en consideración las pretensiones y alegaciones de aquéllas, los razonamientos jurídicos que, en el sentir del Tribunal, justifican el fallo (Cfr. SSTS de 20 de diciembre de 1996 y 11 de julio de 1997 , entre otras muchas).

La determinación de la congruencia de una sentencia presupone la confrontación entre su parte dispositiva y el objeto del proceso, delimitado por sus elementos subjetivo (partes) y objetivo (petitum y causa de pedir). La adecuación o correspondencia que la congruencia impone debe extenderse tanto al resultado o efecto jurídico que el litigante pretende obtener con el pronunciamiento judicial postulado ("petitum") como a los hechos que sustentan la pretensión y nutren su fundamento ("causa petendi"). "Petición" y "causa", ambas conjuntamente, delimitan pues el alcance objetivo de la resolución judicial.

Junto a dicha noción general, precisan el alcance del requisito de la congruencia estas dos consideraciones: la congruencia procesal es compatible con el principio iura novit curia en la formulación por los Tribunales de sus razonamientos jurídicos; pero la incongruencia es relevante, incluso, desde la perspectiva del derecho a la tutela efectiva y del derecho de defensa constitucionalmente reconocidos ( art. 24.1 y 2 CE ), cuando como consecuencia de ella se produce una modificación de los términos del debate procesal, con quiebra del principio de contradicción y menoscabo del fundamental derecho de defensa.

La motivación de las sentencias no exige una exhaustiva descripción del proceso intelectual que lleva a las decisiones que incorporan, pues la motivación que la Ley y la Jurisprudencia exigen, se entiende cumplida cuando se exponen las razones que justifican la resolución a fin de poder cuestionarlas en el oportuno recurso. Lo trascendente de la motivación es evitar la indefensión, así lo ha reconocido el Tribunal Constitucional cuando declara que no es necesario un examen agotador o exhaustivo de las argumentaciones de las partes y cuando, incluso, permite la argumentación por referencias o "in aliunde".

No existe, pues, la obligación de dar una respuesta expresa y acabada a cada una de las alegaciones formuladas por las partes. Al contrario, es posible que el Tribunal se enfrente a esas alegaciones de modo general, exponiendo su propia argumentación, de modo que quepa deducir el rechazo o la admisión de los motivos en que las partes hayan apoyado sus respectivas pretensiones. Por lo demás, el silencio del órgano judicial puede no ser constitutivo de ninguna infracción del deber de motivación ni incurrir en incongruencia si, a la vista de las concretas circunstancias del caso, dicho silencio puede ser razonablemente interpretado como desestimación tácita de la pretensión ejercitada.

En este sentido, desde la STS de 5 de noviembre de 1992 , esta Sala viene señalando determinados criterios para apreciar la congruencia de las sentencias, advirtiendo que en la demanda contencioso-administrativa se albergan pretensiones de índole varia, de anulación, de condena etc., que las pretensiones se fundamentan a través de concretos motivos de impugnación o cuestiones, y que las cuestiones o motivos de invalidez aducidos se hacen patentes al Tribunal mediante la indispensable argumentación jurídica. Argumentos, cuestiones y pretensiones son, por tanto, discernibles en el proceso administrativo, y la congruencia exige del Tribunal que éste no solamente se pronuncie sobre las pretensiones, sino que requiere un análisis de los diversos motivos de impugnación y de las correlativas excepciones u oposiciones que se han planteado ante el órgano jurisdiccional. No sucede así con los argumentos jurídicos, que no integran la pretensión ni constituyen en rigor cuestiones, sino el discurrir lógico-jurídico de las partes, que el Tribunal no viene imperativamente obligado a seguir en un iter paralelo a aquel discurso.

(...) En definitiva, la exigencia de congruencia opera con menor intensidad cuando no se la contempla desde la perspectiva de las pretensiones sino desde la propia de las alegaciones esgrimidas en su apoyo. En este segundo caso aquella intensidad se debilita, de modo que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y a cada una de ellas, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de líneas de defensa concretas no sustanciales ( sentencias del Tribunal Constitucional 26/1997 , FJ 4º; 101/1998, fj2 º, y 132/1999 , FJ 4º). (...) y STS 7 de marzo de 2014 (rec. de cas. 3276/2011)".

Pues bien, partiendo de la premisa doctrinal expuesta, no podemos acoger el motivo de que se trata, al no apreciarse incongruencia omisiva en la sentencia de instancia. En ella se parte en el fundamento de derecho primero de una correcta delimitación del acto administrativo impugnado y de las posiciones de los litigantes, y en el segundo y tercero se abordan los distintos puntos controvertidos por los que la actora cuestionaba la legalidad del acuerdo de reintegro de la subvención. La sentencia, por tanto, es plenamente congruente con las pretensiones y los motivos de impugnación y oposición de las partes, descartando expresamente en el antepenúltimo párrafo del fundamento tercero (página 7/9) el motivo de la demanda por el que la actora mantenía que la aportación realizada por la Diputación Provincial para la ejecución de las obras del hospital no se trataba de una subvención, por lo que, a contrario sensu, el abono de dicha suma constituyó, a juicio de la juzgadora, una auténtica subvención. En todo caso recordamos que no es necesario para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva una contestación pormenorizada y explicita a todas y a cada una las alegaciones esgrimidas por las partes en apoyo de sus pretensiones.

OCTAVO.- Respecto del motivo del recurso de apelación consistente en error en la valoración de la prueba practicada, resulta oportuno que recordemos que el Juez a quo ha de valorar los medios de prueba, salvo las excepciones legalmente previstas ( artículo 319 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil), "según las reglas de la sana crítica" - artículos 316.2, 326, último párrafo, 334, 348 y 376 LEC-, lo que implica que, en principio, ha de respetarse la valoración efectuada por el Juez de instancia, máxime dada la inmediación en la práctica de la prueba, siempre que no sea manifiestamente ilógica, irracional, arbitraria o absurda, o cuando conculque principios generales del Derecho ( sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1999, 22 de enero de 2000, 5 de febrero de 2000, entre otras), sin que esté permitido sustituir la lógica o la sana crítica del Juzgador por la de la parte. Por eso, aun cuando la apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas a través del recurso, cuando lo cuestionado es la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, se viene manteniendo que, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo y parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del órgano jurisdiccional para acoger este motivo de apelación.

Descendiendo al caso de autos, después de haber revisado el material probatorio practicado, nos apartamos del juicio de instancia y consideramos que la naturaleza jurídica del pago efectuado por la Diputación Provincial para las obras de construcción del hospital no fue la de una subvención.

En fecha 29 de diciembre del año 2005 se firmó un Convenio de colaboración entre el Ayuntamiento de Cártama (Málaga), la Diputación Provincial de Málaga y el Servicio Andaluz de Salud para la construcción de un Hospital de Alta Resolución en el Valle del Guadalhorce (fols. 19 a 24 del expediente administrativo). Por la Administración provincial intervino su presidente que estaba facultado al efecto por acuerdo del Pleno de 13 de diciembre de 2005 (fols. 17 y 18 EA). En el convenio, después de invocarse los arts. 43 de la CE, 13.21 del Estatuto de Autonomía de Andalucía, 64 y 38.2 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, y 3.2 de la Ley 30/1992, se establecía como objeto del convenio el de "(...) regular la colaboración de las partes firmantes para la ejecución de las obras de construcción, posterior equipamiento y puesta en marcha del Hospital de Alta Resolución de próxima construcción en el Valle del Guadalhorce, conforme al régimen de derechos y obligaciones que figuran en las cláusulas siguientes".

En estas cláusulas, en cuanto ahora interesa, se establecía en la quinta la obligación de la Diputación Provincial de Málaga de aportar para la ejecución del convenio la cantidad de 7.212.145 €, previéndose en la cláusula octava que dicha suma, así como la que aportaba el SAS que era de 5.965.200,51 €, se transferirían a la cuenta designada por el Ayuntamiento de Cártama que, por su parte, debía aportar 6.000.000 € y llevar a cabo los proyectos y las obras de construcción del hospital, a través de los oportunos expedientes de contratación. A fin de velar por el cumplimiento del convenio, control, seguimiento y ejecución, se establecía en su cláusula undécima la constitución de una comisión de seguimiento integrada por dos representantes de cada Administración, remitiéndose en cuanto a su régimen de funcionamiento a lo previsto en los arts. 22 a 27 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre; esta comisión se constituyó el día 2 de marzo de 2006 (fols. 25 y 26 EA).

Se trata este convenio de un mecanismo de colaboración interadministrativa para la consecución de un fin de interés público como es la construcción de un nuevo hospital, con financiación a cargo de la Administración provincial, de un ente instrumental dependiente de la Junta de Andalucía e, inicialmente, de un ayuntamiento, regulado dicho instrumento en el momento de su suscripción en los arts. 6 y 8 de la Ley 30/1992, así como en el art. 57 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL). No estamos ante una disposición dineraria que se haya realizado sin contraprestación directa del beneficiario -primer requisito exigido en la letra a) del artículo 2.1 LGS-. Se trata de la financiación conjunta de varias Administraciones para la construcción de un hospital, asumiendo cada una de ellas, además, las obligaciones respectivas que hemos descrito y que se contienen en el convenio de colaboración de diciembre de 2005.

De los términos de este convenio de colaboración no vemos, pues, atisbo alguno de que la cantidad que se comprometía aportar la Diputación fuera una subvención otorgada mediante concesión directa al amparo de la normativa de subvenciones. Ni se hablaba de subvención -así se reconoce en el acuerdo de reintegro impugnado en la instancia- ni se sometía la aportación de aquella al régimen jurídico propio de las subvenciones.

Conforme a lo establecido en el art. 22.2.c) de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre, General de Subvenciones, con carácter excepcional, cuando se acrediten razones de interés público, social, económico o humanitario, u otras debidamente justificadas que dificulten su convocatoria pública, se podrán conceder de forma directa subvenciones, siendo en estos casos el convenio un instrumento apto para canalizar este tipo de subvenciones como prevé el art. 28.1 del mismo texto legal. El Real Decreto 887/2006, de 21 de julio, por el que se aprueba el Reglamento General de Subvención, regula de forma detallada en su art. 67 el procedimiento de concesión directa de las subvenciones a que se refiere el art. 22.2.c) de la LGS. Pues bien, ninguna referencia se hizo en el convenio de colaboración que examinamos a que la aportación dineraria de la Diputación Provincial de Málaga para la ejecución de las obras del nuevo hospital lo fuera en concepto de subvención otorgada mediante concesión directa. Para que así lo entendiéramos debía haberse calificado como tal subvención o ayuda pública por todas las partes intervinientes, estableciéndose entonces en el convenio las bases reguladoras de la subvención compresivas, entre otros elementos, del régimen de justificación de la aplicación dada a las subvenciones por los beneficiarios.

Tampoco se pactó el carácter subvencional de la aportación de la Diputación en la posterior adenda al convenio. Así, en fecha 10 de febrero de 2009 se firmó por las tres Administraciones públicas implicadas en el proyecto del futuro hospital, una adenda al anterior convenio de colaboración conforme a la cual (fols. 33-36 EA) se decía que por razones de eficacia había de participar y colaborar en todas las actuaciones necesarias para la construcción del centro, el proyecto de ejecución, la obra y la dirección de la misma, la Empresa Pública Hospital Costa del Sol (EP-Hospital Costa del Sol); también se decía que los dos procedimientos de licitación promovidos por el ayuntamiento para contratar las obras habían quedado desiertos.

En esta adenda se modificaban parte de las cláusulas del anterior convenio y se añadieron otras. Así, se dispuso que el Ayuntamiento de Cártama debía aportar los terrenos y el solar debidamente urbanizado y con todos los servicios necesarios de suministro de agua, electricidad, evacuación de aguas residuales y acceso rodado -la anterior aportación de seis millones de euros no se contemplaba en la adenda-, que sería la citada empresa pública la que se ocuparía de la contratación de la redacción de los proyectos y la ejecución de las obras, y en el aspecto económico se precisó que el Servicio Andaluz de Salud, al igual que la Diputación Provincial, transferirían su aportación financiera no al Ayuntamiento de Cártama sino a la EP-Hospital Costal Sol, la cual asumía la obligación de aportar para la ejecución del convenio una cantidad adicional de 9.807.330,44 €. Esta adenda, en la que en absoluto se decía que los algo más de siete millones doscientos mil euros que debía aportar la Diputación Provincial se tratase de una subvención, fue objeto de un dictamen favorable de 5 de febrero de 2009 por parte de la Comisión Informativa de Hacienda y Especial de Cuentas de la Diputación Provincial que fue aprobado por acuerdo del Pleno de 10 de febrero de 2009 (fols. 27-32 EA).

Esta adenda fue también objeto de diversas actuaciones por parte de la Administración provincial (propuesta del diputado delegado de Hacienda y Patrimonio de 28 de octubre de 2009, informe del director del Área de Hacienda y Patrimonio de la misma fecha e informe de Intervención de 30 de octubre de 2009, obrantes a los fols. 49-54 del expedientes), dirigidas la Pleno de la Corporación, en ninguna de las cuales se calificaba la aportación de la Diputación Provincial como una subvención, sino que de ellas se desprende que sería satisfecha con cargo al presupuesto de 2009 mediante un crédito extraordinario de dos millones de euros en una partida denominada "Hospital Comarcal del Guadalhorce. Empresa Pública Costa del Sol", y el resto se comprometía para el siguiente ejercicio de 2010, informándose por parte del interventor general que la aportación de la Diputación no había sufrido modificación respecto al convenio primitivo, salvo, como hemos visto arriba, el destinatario que no había de ser el Ayuntamiento de Cártama sino la EP-Hospital Costa del Sol. Finalmente la adenda fue ratificada por el Pleno mediante acuerdo de 3 de noviembre de 2009 (fols. 55 y 56 EA).

Es un sucinto informe del director del Área de Gobierno de la Diputación Provincial de 29 de noviembre de 2010 donde la aportación de 7.212.145 € pactada en el convenio de colaboración, muta o troca en su naturaleza jurídica y se le califica expresamente como una subvención (fol. 61 EA). A partir de ahí es seguida esa calificación en las actuaciones ulteriores de la Diputación que valora la sentencia apelada, esto el escrito de la misma fecha del diputado delegado de Hacienda y Patrimonio (fol. 63 EA) y el acuerdo de 1 de diciembre de 2010 disponiendo su pago anticipado e inmediato (fols. 65-68 EA).

Antes de seguir adelante conviene recordar la jurisprudencia sobre la doctrina de los actos propios. Como expuso la STS de 30 de abril de 2015 (rec. 242/2013), "[...] En relación con la doctrina de los actos propios resultan de interés lo declarado en las Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de diciembre 2012 -recurso nº. 273/2009- y 3 julio 2013 -recurso nº. 2.511/2011-, entre otras, que tratan sobre la infracción del principio de vinculación por actos propios, doctrina, surgida originariamente en el ámbito del derecho privado, que significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio, estando la misma doctrina estrechamente ligada al principio de buena fe y de protección de la confianza legítima, positivizados en el artículo 3.1 de la Ley 30/1992, de 216 de noviembre, y que ha sido acogida igualmente por la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SS.TS. de 1 de febrero de 1990; 13 de febrero y 4 de junio de 1992; 28 de julio de 1997). En consecuencia, tal doctrina, indican las citadas Sentencias, supone que la actuación de las Administraciones Públicas no puede ser alterada arbitrariamente, y añaden: <

Regresando al caso de autos, a juicio de la Sala, las anteriores actuaciones situadas en la exclusiva órbita de la entidad provincial, en las que se fija la sentencia recurrida para descartar la doctrina de los actos propios invocada por la actora, no cambian la naturaleza jurídica de la aportación efectuada pues para ello hubiera sido preciso una nueva adenda (novación), en la que las partes así lo pactasen y conviniesen que lo que firmaron en su día como un mecanismo de colaboración interadministrativa, con financiación a cargo de la Administración provincial y dos entes instrumentales dependientes de la Junta de Andalucía, pasaba a ser una subvención otorgada por aquella mediante concesión directa y cuyo régimen jurídico fuese la LGS y su reglamento de desarrollo, nada de lo cual sucedió en la adenda de febrero de 2009, y tampoco en una segunda adenda que fue suscrita por todas las partes intervinientes el 5 de noviembre de 2015, en la que una vez que las obras del hospital estaban culminadas pero todavía no se había puesto en funcionamiento debido a determinados problemas con el suministro eléctrico y los viales de acceso, lo que impedía la obtención de licencia de apertura, la Diputación Provincial de Málaga asumió la dirección técnica de las obras de acceso al hospital, licitación del proyecto, ejecución y financiación por importe de 237.254,08 € (IVA incluido), así como suscribir y financiar un convenio de desarrollo energético de la zona a formalizar con la mercantil Endesa con un importe aproximado de 550.000 € (fols. 685 a 689 EA).

De otro lado, es cierto que, como alega la apelada, tuvieron lugar entre las partes sucesivos requerimientos de documentación justificativa que la Diputación Provincial dirigió entre los años 2012 a 2018 a la APES-Costa del Sol, en los que la primera invocaba la normativa de subvenciones y le otorgaba expresamente ese carácter y la segunda los iba atendiendo (fols. 331-354, 525-531, 537-542, 545-564, 633-636 y 699-702 EA), en los cuales se basa la sentencia para rechazar la prescripción de la acción de reintegro. La APES-Costa del Sol en el primer escrito que presentó el día 19 de diciembre de 2019 tras notificársele el acuerdo de inicio del expediente de reintegro y al que le dio forma de recurso de reposición, negó abiertamente, sin embargo, el carácter subvencional de las cantidades recibidas (fols. 429-438 EA). Insertándose las sucesivas respuestas de la APES-Costa de Sol a aquellos requerimientos en el marco de unas relaciones regidas por los principios de colaboración y cooperación interadministrativa, la Sala, guiada por todos los antecedentes que venimos valorando y por unos elementales principios de seguridad jurídica consagrado en el art. 9.3 de Texto Constitucional y de obligatoriedad de lo acordado ( pacta sunt servanda plasmado positivamente en el art. 8.2 de la Ley 30/1992), se inclina, en el trance de calificar la naturaleza de la aportación, en dar prevalencia a lo pactado, esto es al convenio de colaboración de diciembre de 2005 y a las ulteriores adendas de febrero de 2009 y noviembre de 2015 -cuyo análisis echamos en falta en la sentencia apelada-, en los que, como hemos visto líneas arriba, la aportación de la entidad provincial no constituía una subvención y no quedó sometida al régimen jurídico propio de la subvenciones.

Por otro lado, conforme al art. 2.3 del Reglamento General de Subvenciones, de carácter básico, será aplicable la LGS y el propio reglamento a:

" a) Los convenios de colaboración celebrados entre Administraciones Públicas, en los que únicamente la Administración Pública beneficiaria ostenta competencias propias de ejecución sobre la materia, consistiendo la obligación de la Administración Pública concedente de la subvención en la realización de una aportación dineraria a favor de la otra u otras partes del convenio, con la finalidad de financiar el ejercicio de tareas, inversiones, programas o cualquier actividad que entre dentro del ámbito de las competencias propias de la Administración Pública destinataria de los fondos.

No obstante, constituyen una excepción a lo señalado en el párrafo anterior las aportaciones dinerarias que tengan por objeto financiar actividades cuya realización obligatoria por el beneficiario de la subvención venga impuesta por una ley estatal o autonómica, según cual sea la Administración Pública concedente".

Entendemos que este precepto, propugnado por la apelada para justificar la procedencia del reintegro parcial de la subvención, no es aplicable al caso por dos razones. En primer lugar, resulta insostenible defender, con el solo alegato de que la entidad provincial no tenga competencias en la materia de sanidad, que la Diputación Provincial de Málaga careciera de cualquier título competencial a la hora de participar y colaborar financieramente en la construcción del nuevo hospital público en Cártama que había ser utilizado no solo por los ciudadanos de dicho municipio sino por los de otras localidades de la provincia de Málaga pertenecientes al Distrito Sanitario Málaga-Valle de Guadalhorce, resultando irrelevante a los efectos que nos ocupan que la titularidad del hospital se atribuya a la Junta de Andalucía. La participación financiera de la entidad provincial en el proyecto, en cuanto Administración pública territorial, tiene encaje en el art. 36.1.d) de la LBRL que establece como una de las competencias de las Diputaciones Provinciales la cooperación en el fomento del desarrollo económico y social en el territorio de la provincia, de acuerdo con las competencias de las demás Administraciones Públicas en este ámbito. Muestra de ello es que, ante las dificultades de poner en funcionamiento el hospital una vez construido, la entidad provincial dio un paso al frente y decidió asumir la financiación de las obras de construcción del vial de acceso y de suministro eléctrico, que correspondían al Ayuntamiento de Cártama, y firmó para ello la segunda adenda al convenio en consonancia con otra competencia provincial como es la asistencia económica a los Municipios - art. 36.1.b) LBRL-, a los que el art. 38.2.b) de la Ley de Salud de Andalucía también les atribuye competencias para poder colaborar en la construcción de centros sanitarios.

Y, en segundo lugar, porque la construcción del nuevo hospital era una actividad de realización obligatoria por la Administración autonómica, a través de cualquiera de sus entes instrumentales, de conformidad con lo previsto en los arts. 148.1.21.ª CE, 22 y 55 del Estatuto de Autonomía andaluz y 65 de la Ley 2/1998, de 15 de junio, de Salud de Andalucía, con lo que entra en juego la excepción contemplada en el segundo párrafo del art. 2.3.a) del Reglamento General de Subvenciones.

En definitiva, existía una concurrencia competencial en el proyecto de las tres Administraciones públicas implicadas que se plasmó en un convenio de colaboración interadministrativa con objeto de construir un hospital que, finalmente, fue cofinanciado por la Diputación Provincial de Málaga (31,38 %), el Servicio Andaluz de Salud (25,95 %) y la EP-Hospital Costa del Sol (42,67 %), y cuya gestión de los fondos fue encomendada a este último ente institucional autonómico, correspondiendo la titularidad del hospital a la Comunidad Autónoma de Andalucía.

Es por todo ello que al no encontrarnos ante una subvención el acuerdo de reintegro adoptado por la Diputación Provincial e impugnado en la instancia carece de cualquier validez al dictarse con fundamento en una normativa, la Ley General de Subvenciones y su reglamento de desarrollo, que no resultan de aplicación. Si la Diputación Provincial entendía que no estaba suficientemente justificado el destino de las cantidades por ella aportadas, hubo de haber acudido al procedimiento establecido en el propio convenio de colaboración mediante el sometimiento de su discrepancia ante la comisión de seguimiento ( art. 6.3 de la anterior Ley 30/1992), sin perjuicio del conocimiento y competencia de este orden jurisdiccional en cuanto a las cuestiones litigiosas que pudieran haber surgido en su interpretación y cumplimiento ( art. 8.3 de la anterior Ley 30/1992).

Descartada la naturaleza subvencional de la aportación de la Administración provincial, que de forma errónea consideró probada la sentencia apelada, no procede que examinemos el resto de cuestiones suscitadas por la apelante que están todas relacionadas con la adecuación del acuerdo de reintegro a la normativa de subvenciones.

NOVENO.- Razones, todas las cuales, culminan en la estimación del recurso de apelación interpuesto, la revocación de la sentencia recurrida, y la estimación del recurso contencioso-administrativo articulado en la instancia con correlativa anulación del decreto impugnado al ser contrario a derecho.

No procede hacer expreso pronunciamiento en costas en esta segunda instancia de conformidad con lo que dispone el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, respecto de la apelación principal que ha sido estimada, sí imponiendo a la Diputación Provincial de Málaga, en cambio, las de la adhesión a la apelación que ha sido desestimada (principio de vencimiento objetivo), así como las causadas en la primera instancia al prosperar el recurso contencioso-administrativo y ello al amparo de lo previsto en el primer párrafo del citado precepto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,