Sentencia Contencioso-Administrativo 442/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 49/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Sobre el Auto objeto del recurso de apelación.

Es objeto del presente recurso de apelación, el Auto de fecha 20 de enero de 2022, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo núm. 5, que acuerda "EJECUTAR en su integridad el fallo de la Sentencia de fecha 14-09-2011, dictada en el procedimiento ordinario n.º 157/2006, y en base en la declaración de nulidad de los Decretos de fechas 30 de abril de 1999, 4 de septiembre de 2002 y 9 de diciembre de 2003, se lleve a cabo el restablecimiento de la legalidad urbanística y territorial infringida, notificando la presente a las autoridades competentes, con observancia del cumplimiento del acordado y en atención a lo dispuesto en el fallo de la Sentencia ejecutada"

Argumenta la Juzgadora de instancia que: "En el presente caso, consta acreditado que conforme a la licencia de agrupación de las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas, ambas parcelas se encuentran separadas por un vial peatonal de acceso al mar de 5 metros de ancho, previsto como vial público, y que dicho vial se mantuvo en la modificación llevada a cabo para su adaptación al PIOT. Lo que conlleva que la licencia incurra en un evidente vicio de nulidad, al no ser parcelas contiguas, y además, suponiendo una flagrante vulneración de las previsiones del Plan Parcial, al invadir el vial.

Y con respecto a los otros dos actos impugnados fueron anulados por la sentencia de 18 de julio de 2007, dictada por la sección segunda del TSJ de Canarias, la cual vino a estimar el recurso contra los decretos del Alcalde de Yaiza de 1 de junio de 1998 y 11 de agosto de 2000, relativos a la licencia de obras para la construcción del hotel en las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas.

Consta acreditado que las infracciones urbanísticas materiales impiden la legalización de las mismas por lo que en cumplimiento de la sentencia que se ejecuta se debe ordenar, en base a la declaración de nulidad radical de los actos, el restablecimiento de la legalidad urbanística y territorial infringida, llevándose a cabo las actuaciones necesarias para ello".

SEGUNDO.- Alegaciones de la apelante.

Tras poner de manifiesto los antecedentes que considera relevantes, la representación procesal de la entidad PAPAGAYO ARENA, S.L. articula los siguientes motivos de apelación:

- Que el Auto no ha sido dictado por el Magistrado-Juez que estuvo presente en la vista y ordenó la emisión del informe técnico que concluye con el carácter legalizable de la edificación, sino que fue dictado por otra Magistrada-Juez en sustitución que se incorporó al Juzgado tras la celebración de la vista, lo que afecta al principio de inmediación judicial.

- Falta de motivación del Auto apelado.

- Que el Auto contradice los términos del Fallo de la Sentencia que se ejecuta.

- Que lo correcto y adecuado a Derecho es que prosiga el curso de la ejecución de la resolución judicial, tal y como venía aconteciendo con la tramitación del expediente de legalización de la edificación hotelera por el Ayuntamiento de Yaiza. Y comoquiera que la resolución que deba adoptarse en este expediente de legalización depende de una decisión previa que corresponde al Cabildo Insular de Lanzarote en relación a la autorización sectorial turística, expediente que se encuentra ya finalizado desde hace más de año y medio con la presentación del proyecto visado, sin que se haya dictado la resolución correspondiente, solicita la revocación del Auto apelado y que, en ejecución de la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, se acuerde:

"1. ORDENAR que se continúe con la tramitación del expediente de legalización de la edificación hotelera.

2. REQUERIR al Cabildo para que con destino al Incidente de Ejecución 61/2020 informe sobre si el proyecto de legalización presentado cumple la normativa en materia turística, y en su caso emita la correspondiente autorización sectorial previa.

3. ORDENAR al Cabildo remita para su incorporación a los autos de este Incidente de Ejecución copia o certificación de los acuerdos adoptados al respecto; y

4. SE APERCIBA al Cabildo que el no cumplir con urgencia (o en el plazo que Su Señoría estime) lo acordado en los puntos anteriores se podrá entender como como desobediencia punible y en consecuencia, se deducirá el oportuno testimonio para exigir la responsabilidad penal en la que hubiera podido incurrirse".

TERCERO.- Alegaciones de las apeladas.

La asociación TRANSPARENCIA URBANÍSTICA, se opone al recurso de apelación interpuesto y solicita su desestimación, alegando, en síntesis:

- Que toda la argumentación de la apelante se sustenta en premisas falsas, y en una tergiversación y manipulación de los pronunciamientos judiciales recaídos en los procedimientos en los que se ha analizado la legalidad de las licencias urbanísticas al amparo de las que se construyó el hotel Papagayo Arenas.

- Que no se ha producido una vulneración del principio de inmediación, existiendo una abundante jurisprudencia que contradice la interpretación que realiza la apelante del Art. 194 de la LEC.

- Que no existe déficit de motivación en el Auto impugnado.

- Que el Auto recurrido reproduce los términos literales de la motivación de la Sentencia, por lo que carece de sustento la afirmación de que incurre en contradicción con la Sentencia cuya ejecución se pretende.

- Que las peticiones realizadas por la apelante en el suplico del recurso de apelación constituyen una extralimitación. Añade, por otro lado, que no es cierto que para pronunciarse sobre la legalización de la edificación sea necesario contar con autorización sectorial previa.

En similares términos, la dirección letrada del Cabildo Insular de Lanzarote solicita la desestimación del recurso de apelación interpuesto, efectuando las siguientes alegaciones:

- Que no existe ninguna posibilidad de legalización de la edificación existente porque todos los instrumentos de planeamiento que han ordenado el suelo donde la apelante construyó su hotel han previsto y prevén el vial público que ha sido groseramente infringido por la obra que nos ocupa , y que cualquier posible legalización de lo ilegalmente edificado, pasa necesariamente por la demolición de lo construido sobre el suelo público destinado a vial peatonal y los retranqueos al mismo.

- Que el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 9/2014 seguido ante esta misma Sala para la ejecución de la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2005 en el PO 1624/2000, no impide ni condiciona la ejecución de la Sentencia del Juzgado objeto de esta alzada, por el distinto objeto y alcance de ambas Sentencias.

- Que los dos proyectos de legalización presentados a raíz del acuerdo de mediación alcanzado por las partes en el Procedimiento ordinario núm. 200/2017, seguido ante el JCA núm 1, posteriormente anulado por Sentencia de esta Sala de fecha 3 de febrero de 2021, en nada impide la ejecución de la Sentencia al ser incompatibles con la misma porque no pretenden la restauración de la legalidad y consiguiente recuperación del suelo público destinado a viales y al espacio de retranqueos, sino que se pretende la consagración de la ilegalidad que se cometió con la invasión del vial por la edificación existente, proyectando un nuevo vial por el exterior del hotel.

- Que para concluir el procedimiento de legalización de la edificación no es preciso esperar a lo que resuelva el Cabildo sobre la autorización previa de turismo, porque el proyecto resulta manifiestamente ilegalizable desde el punto de vista urbanístico.

- Que el proyecto de legalización incoado por el Ayuntamiento de Yaiza para resolver la legalización de la edificación (expediente NUM000) quedó sin efecto tras la anulación del PGO del Yaiza 2014, y que el informe vinculante de Costas, cuya ausencia motivó dicha anulación, ha sido emitido en fecha 3 de junio de 2021 en sentido desfavorable a la ordenación del litoral contenida en dicho Plan General, por lo que el planeamiento aplicable es el Plan Parcial Las Coloradas cuya infracción ha sido declarada, con eficacia de cosa juzgada, por la Sentencia que se ejecuta.

- Que el Auto apelado no se aparta de los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia ni contradice los términos del fallo, ya que la misma declaró la nulidad de los actos que autorizaron la invasión del vial peatonal público por infringir flagrantemente la normativa urbanística aplicable, lo que conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo obliga a la demolición de las obras que ocupan el vial y los espacios de retranqueos al mismo.

- Que el hecho de que el Auto haya sido dictado por una Juez distinta del que celebró la comparecencia que tuvo lugar el 21 de noviembre de 2020 en modo alguno vicia de nulidad a la resolución ni supone infracción del Art. 194 de LEC porque no se celebró un juicio ni se practicó prueba, tratándose de una simple comparecencia en la que las partes se limitaron a exponer oralmente lo que ya habían alegado en sus respectivos escritos.

- Que Auto no incurre en falta de motivación.

- Que debe prevalecer el interés público y general que demanda la ejecución de la Sentencia para la defensa de la legalidad urbanística y la defensa del modelo de desarrollo turístico respetuoso con el paisaje que se propugna para la isla en el Plan Insular de Ordenación de Lanzarote, recuperando el vial público y los espacios no edificables que han sido invadidos por el hotel para evitar el cerramiento de la playa por la edificación existente y la formación de pantallas arquitectónicas que la desfiguran.

La representación procesal del Ayuntamiento de Yaiza alega que el Ayuntamiento ha procurado dar íntegro cumplimiento a las resoluciones judiciales, poniendo de manifiesto que se han tramitado los expedientes de legalización oportunos, sin que hasta la fecha se hayan podido finalizar por resultar preceptiva la autorización turística previa del Cabildo Insular de Lanzarote, y que se han cumplido los requerimientos hechos por el Juzgado, emitiendo cuantos informes han sido ordenados.

CUARTO.- Antecedentes relevantes.

Como antecedentes relevantes cumple destacar los siguientes:

- Por la representación procesal del Cabildo Insular de Lanzarote se interpuso recurso contencioso-administrativo contra la desestimación por silencio administrativo del requerimiento de fecha 6 de junio de 2006 formulado al Sr. Alcalde de Yaiza, instándole a que anulase o revocase los Decretos de fechas 30 de abril de 1999, 4 de septiembre de 2002 y 9 de diciembre de 2003, por los que, respectivamente, se autorizó la agrupación de las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas y se concedieron sendas licencias urbanísticas a la entidad "Papagayo Arenas, S.L.", autorizando el modificado del Proyecto de Hotel de 5 estrellas en las citadas parcelas y el Proyecto estado final de las obras.

Dicho recurso dio lugar al procedimiento ordinario núm. 157/2006 del que conoció el JCA núm 5, dictándose Sentencia con fecha 14 de septiembre de 2011, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que ESTIMANDO el recurso presentado por la Procuradora Dª Mercedes Ramírez Jiménez, en nombre y representación del Cabildo de Lanzarote, se declara la nulidad de los actos administrativos identificados en el Antecedente de Hecho primero de esta resolución, sin realizar pronunciamiento condenatorio sobre costas procesales".

En cuanto a la licencia de agrupación de las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas, argumenta la Sentencia que ". queda acreditado que conforme al mismo, ambas parcelas se encuentran separadas por un vial peatonal de acceso al mar de 5 metros de ancho, previsto como vial público, y que dicho vial se mantuvo en la modificación llevada a cabo para su adaptación al PIOT. Lo que conlleva que la licencia incurra en un evidente vicio de nulidad, al no ser parcelas contiguas, y además, supone una flagrante vulneración de las previsiones del Plan Parcial, al invadir el vial".

Y en lo que respecta a las licencias de fecha 4 de septiembre de 2002 y 9 de diciembre de 2003, por las que, respectivamente, se autorizó el modificado del Proyecto de Hotel de 5 estrellas en las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas y el Proyecto estado final de las obras, destaca la Sentencia que los decretos del Alcalde de Yaiza de 1 de junio de 1998 y 11 de agosto de 2000, relativos a la licencia de obras para la construcción de hotel en las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas, de las que derivan las licencias impugnadas, fueron anulados por Sentencia de 18 de julio de 2007, dictada por la Sección Segunda del TSJ de Canarias (sede Las Palmas), cuya fundamentación jurídica se reproduce. Y concluye que: "la nulidad de estos actos administrativos (relativos a las licencias principales que autorizaron el proyecto del hotel) conlleva a su vez la nulidad de los actos posteriores que se derivan de aquéllos, tal y como viene siendo reconocido por el TSJ de Canarias. Por ello, no procede apreciar causa sobrevenida del recurso (como sostiene la actora) sino declarar la nulidad radical de estos actos por derivar a su vez de actos anteriores que han sido declarados nulos"-

- La Sentencia dictada por el JCA núm. 5 fue confirmada por Sentencia de esta Sala y Sección de fecha 30 de octubre de 2012, dictada en el Rollo de apelación núm. 420/2011.

- Con fecha 15 de octubre de 2020, la asociación TRANSPARENCIA URBANÍSTICA, presenta escrito ante el JCA núm. 5 instando la ejecución forzosa de la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011, dictada en el Procedimiento Ordinario núm. 157/2006.

- Siendo requerido el Ayuntamiento de Yaiza por Diligencia de ordenación de fecha 27 de octubre de 2020 para que, en el plazo de diez días, justificara si había procedido a la ejecución de la Sentencia o, en su caso, las razones que lo hubieran impedido, el Ayuntamiento remite, en contestación a dicho requerimiento, una serie de documentos entre los que se incluye un informe de Secretaría de 17 de mayo de 2021, en el que se pone de manifiesto que la entidad PAPAGAYO ARENA, S.L. presentó en fecha 9 de diciembre de 2019 un nuevo proyecto de legalización del Hotel Sandos Papagayo Beach Resort que ha generado el expediente de licencia urbanística NUM001, y proyecto de accesos al mar que ha generado el expediente de legalización NUM000 del Ayuntamiento de Yaiza. Y en cuanto a la agrupación de las Parcelas 1 y 2 , destaca que el PGOS de Yaiza modifica la ordenación de las antiguas parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas, considerándolas una única parcela identificada con el código AB-1, por lo que deviene innecesaria su agrupación.

Se aporta, también, un informe de los servicios técnicos municipales de fecha 14 de mayo de 2021, en el que se señala que "con la entrada en vigor del PGOS de Yaiza las antiguas parcelas 1 y 2 del extinto Plan Parcial Las Coloradas, se presentan urbanísticamente como una única parcela, denominada con el código AB1", y que según los planos del vigente PGOU "dicha parcela se encuentra atravesada de norte a sur por un paso peatonal público". Añade el informe que actualmente "se encuentra abierto un expediente administrativo de legalización del establecimiento hotelero existente en la parcela AB1; estando pendiente de la emisión del informe técnico municipal respecto al cumplimiento del proyecto a la normativa urbanística, no pudiéndose emitir en tanto no se obtenga la Autorización Previa de Proyecto y Calificación Provisional que debe ser emitida con carácter previo por el Cabildo Insular de Lanzarote.

De igual manera existe otro expediente administrativo abierto del proyecto básico de accesos al mar desde las rotondas existentes en el área de la parcela AB1 del Área de Las Coloradas; estando a la espera de la emisión de informe, preceptivo y previo a la concesión de la licencia urbanística municipal, por parte de la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, del Ministro para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y de la Dirección General de Ordenación del Territorio, perteneciente a la Viceconsejería de Política Territorial del Gobierno de Canarias".

- Conferido traslado a las partes de la documentación presentada por el Ayuntamiento, por la entidad PAPAGAYO ARENA, S.L, se presenta escrito en el que pone de manifiesto que la ejecución de la Sentencia pasa porque se resuelva el procedimiento de legalización de la edificación hotelera que se encuentra tramitándose ante el Ayuntamiento, incidiendo en la actitud obstaculista del Cabildo en la tramitación de dicha legalización al no resolver sobre la autorización sectorial turística.

El Cabildo de Lanzarote solicita que se dicte resolución acordando que la Sentencia no ha sido ejecutada y que, en consecuencia, se acuerde su ejecución forzosa ordenando las medidas necesarias para el inmediato restablecimiento de la realidad física alterada por las obras que invaden el vial peatonal público existente entre las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas, dejando expedito y libre de construcción el suelo público destinado al mismo así como el suelo correspondiente a los espacios de retranqueo a ambos lados de aquel, manifestándose en similares términos la dirección letrada de la asociación ejecutante.

- Tras conferirse un nuevo traslado a las partes de las alegaciones efectuadas por la parte ejecutante, por escrito de fecha 27 de septiembre de 2021, la entidad PAPAGAYO ARENA, S.L, solicita al Juzgado la celebración de una vista, cuyo fin era el de exponer "la situación fáctica y jurídica en la que se encuentra actualmente la edificación hotelera, los obstáculos que impiden ejecutar la Sentencia, las razones que entendemos nos amparan en Derecho para que se adopten, en el marco de este Incidente, las medidas necesarias para su remoción, reiterar la necesidad de que continúe la tramitación del proyecto de legalización, así como el de Autorización de Proyecto y Clasificación Provisional del Establecimiento Hotelero que ha de resolver el Cabildo Insular, y dar respuesta a cuantas cuestiones considere el Juzgado que deban ser objeto de aclaración".

- Por Providencia de fecha 28 de septiembre de 2021, se accede a lo solicitado, convocándose a las partes a la celebración de una vista que tuvo lugar el día 2 de noviembre de 2021.

- Tras la celebración de la comparecencia, por Auto de fecha 3 de noviembre de 2021, el Juzgado acuerda " Requerir al Ayuntamiento de Yaiza para que remita informe elaborado por técnico competente, en el plazo de quince días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente resolución, sobre: i) la situación urbanística de las parcelas identificadas como parcelas 1 y 2 del Plan Parcial de Las Coloradas y del vial peatonal que las separa, de acuerdo con el planeamiento vigente? y ii) la compatibilidad del proyecto de legalización presentado por la mercantil Papagayo Arena S.L. de la edificción ejecutada sobre el vial con la normativa urbanística e instrumentos de planeamiento urbanístico vigentes? con cuyo resultado se resolverá sobre las peticiones deducidas por las partes"

- En contestación al requerimiento efectuado, con fecha 1 de diciembre de 2021 se emite informe por el Técnico Municipal, en el que se termina concluyendo que: " Considerando también el documento ANEXO al Proyecto de Legalización, donde también se contempla la demolición de dos plantas de altura en el volumen de la recepción, el establecimiento, una vez realizadas las obras necesarias, cumpliría los parámetros urbanísticos de edificabilidad, plazas turísticas, alturas, ocupación. A día de hoy, y hasta que no se ejecuten las obras mencionadas en los documentos presentados para la legalización, el establecimiento no cumple con la normativa. Sin embargo, pese a la expuesta contravención de la normativa urbanística se presume el "carácter de legalizable" de la edificación en términos del artículo 354 de la Ley del Suelo 4/2017.

También se está a la espera de la Autorización Previa de Proyecto y Actividad que debe emitir el Departamento de Actividades Clasificadas del Cabildo Insular de Lanzarote, previo a la emisión del informe técnico, puesto que el sentido de aquél, puede modificar éste.

No obstante lo anterior, el sentido del presente informe estará condicionado al alcance de la Sentencia firme de 14 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso- Administrativo, que anula el Plan General Supletorio de Yaiza en el ámbito de la Servidumbre de Costas o a la ordenación que se apruebe definitivamente; puesto que el informe se ha realizado en base a la normativa de dicho Plan General".

- Tras las alegaciones presentadas por las partes en relación al informe mencionado, por Auto de fecha 20 de enero de 2022 el Juzgado acuerda: "EJECUTAR en su integridad el fallo de la Sentencia de fecha 14-09-2011, dictada en el procedimiento ordinario n.º 157/2006, y en base en la declaración de nulidad de los Decretos de fechas 30 de abril de 1999, 4 de septiembre de 2002 y 9 de diciembre de 2003, se lleve a cabo el restablecimiento de la legalidad urbanística y territorial infringida, notificando la presente a las autoridades competentes, con observancia del cumplimiento del acordado y en atención a lo dispuesto en el fallo de la Sentencia ejecutada"

QUINTO.- Sobre la vulneración del principio de inmediación judicial.

La primera cuestión que ha de ser abordada es si el Auto apelado resulta nulo por haber sido dictado por una Magistrada-Juez sustituta diferente del Magistrado-Juez ante el que se celebró la vista en el incidente de ejecución.

La STC 177/2014, de 3 de noviembre, dictada en el Recurso 2434/2017, señala que: "Se plantea a través del presente recurso de amparo, en efecto, la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley ( art. 24.2 CE ) por la celebración y práctica de la prueba ante Juez diferente del que procede al dictado de la sentencia, lo que revelaría, se nos dice, la infracción del principio de inmediación procesal, que se estima esencial y aplicable a todo tipo de procesos, más aún a los que, como el que se siguió en el presente caso, pueden acarrear graves perjuicios al afectado

(...) Como dijera a propósito de supuestos de sustitución judicial la STC 55/1991, de 12 de marzo , FJ 4, con cita de la STC 97/1987, de 10 de junio , FJ 4 (reiteradas más tarde por la STC 189/1992, de 16 de noviembre , FJ 4, o el ATC 210/2002, de 28 de octubre , FJ 2), el art. 24 CE no garantiza un Juez concreto sino la presencia en las actuaciones y la resolución de lo debatido por un Juez -más concretamente por el Juez competente al que corresponda el ejercicio de tales funciones- o por quien, y esto es esencial, funcionalmente haga sus veces, como en este caso ha acontecido.

(...)

Por lo tanto, como quiera que el recurrente en amparo no pone objeción a la competencia de la Juez sustituta para el dictado de la Sentencia, sino solo a que lo hiciera sin haber tenido inmediación con las pruebas personales practicadas, será a esto último a lo que deberá darse la respuesta correspondiente.

(...)

La cuestión reside en despejar, desde el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), si era constitucionalmente exigible en un caso como el de autos la inmediación de la Juez que sentenció o si, por el contrario, puede entenderse que se cumplieron las garantías del proceso, al verificarse un trámite de conclusiones escritas sobre la prueba y un soporte audiovisual que reflejaba la prueba personal practicada en presencia de otro Juez en la actuación del día 3 de diciembre de 2008.

(...)

La STC 215/2005, de 12 de septiembre , FJ 2, recogía los pronunciamientos anteriores sobre la materia. Recordaba, en síntesis, que el criterio seguido en nuestra doctrina ha sido el de valorar, a la luz de la jurisprudencia sobre la indefensión material constitucionalmente relevante, la presencia en las actuaciones de medios objetivos de conocimiento que permitan emitir un juicio fundado (con conocimiento de causa) a quien tiene encomendado el enjuiciamiento del caso.

Se advierte, así pues, que no será la indefensión meramente formal la que pueda producir un menoscabo real y efectivo del derecho fundamental; antes, bien al contrario, la vulneración del mismo podrá residir únicamente en una eventual indefensión material, generadora de un perjuicio por haber incidido en la resolución del proceso. A tal fin, en esta tipología de casos, el examen de constitucionalidad nos conduce a la verificación de los medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador. Así se desprende de la Sentencia constitucional que viene de citarse, dictada en relación con lo resuelto en autos de juicio de quiebra voluntaria y, por lo tanto, en un supuesto que, como el actual, era ajeno a la materia penal (ámbito singular y con doctrina propia por la incidencia de la tutela aparejada a la presunción de inocencia).

Pues bien, desde el enfoque enunciado (medios objetivos de conocimiento en los que se apoyó el juzgador) cabe decir que, sólo cuando la aportación verbal no presenciada exija un contacto directo para adquirir conocimiento de causa sobre los elementos fácticos a debate y en ella concernidos y se constituya en la única que fundamenta la resolución impugnada, o se constate, a partir de su propia motivación, que es esencial para llegar a la conclusión de hecho de la que se parte, el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ) impondrá (también extramuros del proceso penal) la inmediación judicial de quien dicte el pronunciamiento. De suerte que, de ser el caso, será inexcusable o bien la repetición de la vista o de la diligencia de prueba correspondiente ante el Juez sentenciador, o cuando menos la reproducción del soporte audiovisual (si existiera) o la lectura del acta que documente la práctica de la prueba en presencia de los declarantes y ante el nuevo juzgador que se dispone a su valoración, pues así podrá apreciarla directamente ante ellos e intervenir en relación con la misma -con los límites que exige su neutralidad y con el designio de comprobar la certeza de elementos de hecho-, percibiendo la reacción de aquellos acerca de su declaración previa, sea a través de una nueva declaración, sea negándose a llevarla a cabo." (FJ 3 a 5)

Partiendo de la doctrina jurisprudencial expuesta, no podemos afirmar que, en el caso que nos ocupa, se haya producido una quiebra del principio de inmediación ni que se le haya causado indefensión a la apelante por el hecho de que el Auto haya sido dictado por una Juez sustituta diferente al Juez que estuvo presente en la comparecencia. A este respecto, hemos de destacar que lo celebrado no fue una vista de juicio ni de práctica de prueba, sino una mera comparecencia acordada en el seno de un incidente de ejecución a instancia de una de las partes ejecutadas, en la que los litigantes se limitaron a poner de manifiesto las mismas cuestiones que ya habían hecho valer en sus respectivos escritos de alegaciones, y en la no se practicó prueba alguna en la que fuera esencial la inmediación del Juez que dirigió el debate. Por otro lado, la comparecencia quedó oportunamente grabada, por lo que la misma pudo ser visionada por la Juez que dictó la resolución.

Procede, en consecuencia, desestimar el primero de los motivos de apelación invocados.

SEXTO.- Sobre la falta de motivación del Auto.

Alega la apelante que ninguno de los informes municipales obrantes en el expediente concluyen en la imposibilidad de legalización del Hotel, sino todo lo contrario. En concreto, el informe de 1 de diciembre de 2021 emitido a requerimiento del Juzgado, señala que deben realizarse las correcciones oportunas en el proyecto de legalización, pero concluye que la edificación es legalizable, sin que el Auto impugnado realice la más mínima valoración del mencionado informe. Y es que, en lugar de adoptar la decisión a la vista del informe emitido, el Auto lo hace haciendo alusión a una licencia de agrupación que ya no existe; haciendo mención a dos licencias urbanísticas que no fueron objeto de la Sentencia que se ejecuta; sin identificar cuáles son "las infracciones urbanísticas materiales que impiden la legalización de las mismas"; y sin especificar las razones por las que queda impedida esa legalización.

En relación a la motivación de las resoluciones judiciales expone la STS de fecha 14 de mayo de 2020 (recurso 2539/206) que: "Como señala la sentencia de 7 de julio de 2004, este Tribunal, entre otras muchas, en sus sentencias de 21 de marzo y 14 de mayo de 2002, en relación con la motivación de las resoluciones judiciales y sintetizado los criterios de aplicación jurisprudencial, ha indicado, entre otros, que "el derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión "la ratio decidendi" en orden a un eventual control jurisdiccional, pues se cumple la exigencia constitucional cuando la resolución no es fruto de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad, como ha reconocido esta Sala y la jurisprudencia constitucional (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, F. 2, 100/1999, de 31 de mayo, F. 2, 165/1999, de 27 de septiembre, F. 3, 80/2000, de 27 de marzo, F. 4, 210/2000, de 18 de septiembre, F. 2, 220/2000, de 18 de septiembre, F. 2 y 32/2001, de 12 de febrero F. 5)."

El Tribunal Constitucional, precisando el alcance de la motivación de las sentencias, señala ( STC 13/2001) que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la " ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 ; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3, 187/2000 FJ 2)".

El Auto apelado resuelve la controversia reproduciendo la fundamentación de la Sentencia que se ejecuta, aunque incurriendo en error al afirmar que "los otros dos actos impugnados" con referencia a los Decretos de fecha 4 de septiembre de 2002 y 9 de diciembre de 2003 fueron anulados por STSJ de Canarias de fecha 18 de julio de 2007, lo que no se ajusta a la realidad, para finalmente señalar que "consta acreditado que las infracciones urbanísticas materiales impiden la legalización de las mismas por lo que en cumplimiento de la Sentencia que se ejecuta se debe ordenar, en base a la declaración de nulidad radical de los actos, el restablecimiento de la legalidad urbana infringida, llevándose a cabo las actuaciones necesarias para ello".

Ciertamente la motivación ofrecida por la Juzgadora de instancia es extremadamente concisa y escueta, pero resulta suficiente para conocer cuál es la ratio decidendi, al exponer los motivos por los que entiende que la ejecución de la Sentencia pasa por el restablecimiento del orden jurídico infringido y no por la legalización, haciendo referencia a que la naturaleza de las infracciones urbanísticas cometidas impiden la legalización. No cabe duda de que hubiera sido deseable una mayor extensión en sus razonamientos, sobre todo a la vista del intenso debate suscitado entre los litigantes y a la profusión de cuestiones planteadas, sin embargo, no podemos apreciar la existencia de un déficit de motivación por las razones ya expuestas. Cuestión distinta es que la parte apelante no esté de acuerdo con la solución adoptada, que es, en realidad, lo que subyace en su motivo de apelación.

SÉPTIMO.- Sobre si el Auto impugnado contradice los términos del Fallo de la Sentencia que se ejecuta.

Lo que se dilucida en el incidente de ejecución promovido por la asociación TRANSPARENCIA TURÍSTICA es el alcance que debe tener la ejecución de la Sentencia de fecha 14 de septiembre de 2011 dictada por el JCA núm 5 en el PO 157/2006, que declaró la nulidad de los Decretos de fecha 30 de abril de 1999, 4 de septiembre de 2002 y 9 de diciembre de 2003 por los que, respectivamente, se autorizó la agrupación de las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas y se concedieron sendas licencias urbanísticas a la entidad "Papagayo Arenas, S.L.", autorizando el modificado del Proyecto de Hotel de 5 estrellas en las citadas parcelas y el Proyecto estado final de las obras. En concreto, lo que se discute es si la ejecución de la Sentencia conlleva necesariamente el restablecimiento de la legalidad urbanística infringida mediante la demolición de lo construido sobre suelo público, que es la tesis sostenida por la asociación ejecutante y el Cabildo de Lanzarote y es acogida por el Auto recurrido, o si, por el contrario, lo que procede es que se continúe con la tramitación del expediente de legalización de la edificación hotelera que actualmente se sigue ante el Ayuntamiento de Yaiza, que es la tesis sostenida por la entidad titular de las licencias anuladas, ahora apelante.

A la hora de determinar el alcance de la ejecución, se ha de tener en cuenta que dos de las licencias anuladas por la Sentencia que se ejecuta, en concreto, las licencias que autorizaron el modificado del Proyecto de Hotel de 5 estrellas y el Proyecto estado final de las obras, concedidas, respectivamente, por Decretos de fecha 4 de septiembre de 2002 y 9 de diciembre de 2003, lo fueron por haber sido previamente anulados por Sentencia de esta Sala de fecha 18 de julio de 2007 los decretos que autorizaron la licencia de obras para la construcción del hotel, es decir, la licencia principal de la que derivaban las dos licencias impugnadas ante el JCA núm. 5.

Pues bien, la Sentencia de fecha 18 de julio de 2007 dictada en el PO 1624/2000 también ha dado lugar a un incidente de ejecución que se sigue ante esta misma Sala y Sección con el número 9/2014, en el que se ha dictado Auto de fecha 15 de febrero de 2021, en el que señalamos que:

"SEGUNDO.- El presente incidente tiene su origen en la sentencia dictada por este Tribunal con fecha 18 de julio de 2007, la cual estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Cabildo Insular de Lanzarote contra los Decretos del Ayuntamiento de Yaiza de fecha 1 de junio de 1998 y 11 de agosto de 2000, en virtud de los cuales se otorgó licencia de obras para la construcción de un hotel en las parcelas 1 y 2 del Plan Parcial Las Coloradas, declarando la anulabilidad de dichas licencias, en primer lugar, porque el Plan Parcial Las Coloradas (normativa urbanística en base a la cual se otorgaron las licencias) no había sido publicado en la fecha en que se otorgaron aquéllas? y en segundo lugar, por falta del informe jurídico municipal (en la sentencia se relata que el informe emitido por el Secretario hacía constar que se debía unir los informes favorables de la oficina técnica municipal y de la dirección general de vivienda, y el informe del aparejador técnico no dice nada de que sea favorable sino por el contrario considera que cumple las previsiones urbanísticas municipales excepto en una serie de puntos: el hotel de 12 plantas proyectado en primera línea de playa no cumplía la altura ni el número de plantas, la edificación proyectada invadía y eliminaba por completo el acceso público al mar, incumplía los artículos 60 y 67 del Plan Parcial porque la edificación no se adapta al paisaje, topografía del lugar y arquitectura de Lanzarote).

(...)

Tal y como esta misma Sala se pronunció en la sentencia de fecha 16 de julio de 2012, dictada en el recurso de apelación nº 136/2011 formulado contra la sentencia del Contencioso#Administrativo nº 6 de Las Palmas10-01-2011, <>.

En el Auto de aclaración de la sentencia (de fecha 4 de febrero de 2013) se dijo que "el Ayuntamiento debe pronunciarse sobre la adecuación del proyecto a las determinaciones aplicables"? y posteriormente, en el Auto de 18 de marzo de 2013, resolviendo un incidente de nulidad, la Sala declaró: <

Por lo tanto, en nada contrariamos lo dicho en la sentencia. El término "el mismo" que se contiene en el fallo, se refiere al Procedimiento administrativo de legalización y desde luego no puede ser sustituido por la solicitud de convalidación" como pretende la parte y desde luego, ni por asomo en el fundamento tercero, ni en ningún otro, "hemos tenido por acreditado que el proyecto cumple con las previsiones del Plan Parcial Las Coloradas">>.

De lo expuesto se desprende que la ejecución de la sentencia que aquí tratamos exige la legalización de una construcción cuyas licencias fueron anuladas? como ya se dijo en la sentencia antes citada, la distinción entre nulidad absoluta y anulabilidad tiene importancia antes de que haya recaído resolución al respecto, pues hacen referencia a las causas motivadoras y a las posibilidades de supervivencia del acto de que se trate, que son nulas en el primer caso, no así en el segundo? pero una vez declarada la nulidad la distinción desaparece, y tan nulos son los acuerdos que adolecieran de una como de la otra clase de vicio, o dicho con otras palabras, una vez declarada no hay nulidades duras y nulidades suaves,

Por ello, la circunstancia de que la sentencia a ejecutar no enjuiciase la acomodación de la edificación hotelera a la normativa y planeamiento urbanístico, no significa que, al desaparecer la licencia del mundo jurídico, no sea necesario la obtención de una nueva licencia que dé cobertura a la edificación. La ejecución de la sentencia requiere la incoación y tramitación del oportuno expediente de legalización, con audiencia de los interesados, que permita en su día obtener la declaración de tener por ejecutada la sentencia. En definitiva, una vez que el Ayuntamiento haya resuelto acerca de la legalización de la obra, y dictada la oportuna licencia que legalice la construcción, se podrá tener por ejecutada la sentencia. Y en caso de que dicha licencia no pueda ser obtenida, la edificación estará huérfana de licencia y por tanto, abocada a su demolición. La ejecución de sentencia no impone necesariamente la demolición de lo construido al amparo de la licencia de obras anulada, siempre que la edificación pueda ser legalizada siguiendo el procedimiento legalmente establecido".

Asimismo la sentencia de fecha Sala y Sección de fecha 30 de octubre de 2012, dictada en el Rollo de apelación núm. 420/2011, que confirmó la Sentencia que se ejecuta concluye afirmando que: "La Sentencia apelada acierta también al estimar que no hay desaparición sobrevenida del objeto del recurso contencioso-administrativo porque tales actos no han sido anulados ni revocados. Cuestión distinta es la relativa a los mínimos efectos en el orden jurídico material de esta anulación, pues lo que ha de decirse, en definitiva, por las Administraciones llamadas a actuar ante una obra que carece de licencia es la compatibilidad de tal obra con el planeamiento, lo que, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido desde aquella primera Sentencia y la actitud del Cabildo, resulta incomprensible. Sobre esta cuestión nos hemos pronunciado en Sentencia dictada en el día de la fecha (recurso de apelación 136/2011) a propósito de la pretensión de la aquí apelante de convalidación de las licencias anuladas y la necesidad imperativa de que la Administración se pronuncie sobre la legalidad de la obras.".

A la vista de los mencionados pronunciamientos judiciales, y teniendo en cuenta que actualmente se encuentra tramitándose ante el Ayuntamiento de Yaiza un expediente para la legalización del complejo hotelero, no podemos compartir el criterio de la Juzgadora de instancia sobre el alcance de la ejecución, pues solo en el caso de que la legalización instada no sea posible procederá acordar la demolición. De lo contrario, se estaría dejando sin efecto la ejecución que se sigue ante esta Sala.

Por otro lado, hemos de poner de manifiesto que a través de la profusas alegaciones efectuadas por las partes, tanto en la tramitación del incidente de ejecución como en la tramitación de la presente apelación, se pretende obtener un pronunciamiento judicial sobre la posibilidad de legalización de las obras, obviando que existe ya un expediente de legalización que se está tramitando ante al Ayuntamiento, y que es dicho expediente donde debe resolverse sobre si el hotel resulta o no legalizable.

De la misma manera, en el seno de la presente ejecución se acordó por el órgano judicial llamado a ejecutar la Sentencia la emisión de un informe sobre la situación urbanística de la parcela y la compatibilidad del proyecto de legalización presentado con la normativa urbanística e instrumentos de planeamiento vigentes, lo que ha dado lugar a un amplio debate entre las partes sobre el contenido de dicho informe, cuando, en realidad, lo que procede para que la Sentencia pueda ser ejecutada es que el Ayuntamiento de Yaiza resuelva de una vez el expediente de legalización, y no trasladar el debate a sede judicial.

En este sentido, no deja de sorprender la posición del Cabildo que de forma reiterada e insistente viene sosteniendo la imposibilidad de legalización de la construcción, y sin embargo no dicta resolución expresa en el expediente de autorización previa sectorial, siendo dicha autorización un requisito ineludible para poder conceder licencia municipal de obras, a tenor de lo establecido en el Art 21.1 del Decreto 10/2001. Si tan claro tiene la Administración cabildicia que no procede conceder la autorización previa, nada le impide dictar resolución expresa, como es su obligación legal, y no remitir a la parte a la impugnación de un silencio administrativo.

También resulta censurable la explicación ofrecida por el Cabildo para justificar que no es necesario esperar a lo que se resuelva sobre la autorización sectorial para concluir el procedimiento de legalización, argumentando que se puede y se debe denegar la licencia urbanística cuando conste que la actuación no se ajusta al planeamiento, preguntándose que "¿qué sentido tiene tramitar una autorización sectorial para un establecimiento que consta manifiestamente que no se ajusta al planeamiento?". Y decimos que resulta censurable por cuanto es el Ayuntamiento y no el Cabildo quien debe resolver el expediente de legalización, concediendo o denegando la licencia de obras, no pudiendo el Cabildo negarse a resolver la autorización sectorial solicitada por considerar que las obras no son legalizables, anticipándose a lo que, a su entender, debe ser resuelto por el Ayuntamiento.

En definitiva, la ejecución de la Sentencia pasa, actualmente, porque se continúe con la tramitación del expediente de legalización que se sigue ante el Ayuntamiento de Yaiza, por lo que procede la estimación del recurso interpuesto y la revocación del Auto apelado, sin que proceda efectuar un pronunciamiento sobre las concretas medidas para la ejecución de la Sentencia solicitadas por la entidad PAPAGAYO ARENA, S.L, pues dicho pronunciamiento corresponde efectuarlo al Juzgador de instancia.

OCTAVO.- Sobre las costas procesales.

En cuanto a las costas, al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto no procede la imposición de costas, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,