Sentencia Contencioso-Administrativo 432/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 205/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- El recurso interpuesto por la representación procesal de la entidad DEHESA DE JANDÍA, SA, no puede prosperar con arreglo al razonamiento que a continuación se expone (y que, desde luego, no difiere en absoluto del criterio desestimatorio que recoge la sentencia combatida). De forma preliminar, como hemos repetido en otras ocasiones, conviene citar una muy conocida línea jurisprudencial que, sobre el objeto del recurso de apelación y las limitaciones que supone en la valoración de la prueba practicada en la instancia, resume con claridad la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de fecha 6 de mayo de 2021 (rec. 1161/2019). La sentencia recuerda lo siguiente:

«Como es bien sabido, en segunda instancia el objeto del recurso de apelación consiste la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, para lo cual la parte apelante debe orientar sus alegaciones a desvirtuar los razonamientos y el fallo de la sentencia que es objeto del mismo y no ceñirlas a la simple reproducción de argumentos deducidos en la instancia y que ya fueron tenidos en cuenta por el Juzgador de primera instancia, pues este proceso no puede constituirse en una reproducción del primero, ni tampoco en una continuación formal del anterior proceso, sino al contrario, debe ser un nuevo proceso en que las partes que ocuparon las posiciones procesales de demandante y demandado, llevan a cabo una crítica de la sentencia dictada en la primera instancia, con el fin de conseguir que en el ánimo de este Tribunal se produzca la convicción de que no se valoraron debidamente los hechos, o bien, si estos hechos fueron considerados por el Juzgador, que sus consideraciones jurídicas no fueron correctas, pues solo ello justifica el recurso interpuesto. Por ello, no cabe repetir argumentos jurídicos que ya fueron tenidos en cuenta en el momento de dictarse la sentencia de primera sentencia, y resuelto en dicha sentencia, tanto en lo que se refiere al escrito de recurso de apelación, como al escrito de oposición al mismo.

La mera reproducción de las alegaciones formuladas en la primera instancia no resulta admisible por cuanto desnaturaliza este recurso de apelación. Por ello, no es posible la reiteración simple y llana de los argumentos vertidos en la instancia con la finalidad de convertir la revisión en una nueva instancia para conseguir una sentencia a su favor, de modo que la falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

Además, este Tribunal se encuentra limitado en el control de legalidad de la sentencia impugnada, por las alegaciones y razonamientos del recurso de apelación, siempre en relación con la sentencia, sin que le sea admisible procesalmente introducir cuestiones de debate u otras consideraciones jurídicas, que el Juzgador de primera instancia ha podido tener en cuenta, o los demás litigantes, pudiendo hacerlo no lo han hecho por no adecuarse a la defensa de sus derechos e intereses legítimos.

Ello significa, entre otras cosas, que este Tribunal debe resolver las cuestiones que estrictamente se alegan en los escritos aportados por las partes litigantes, en la posición procesal que ocupan en esta segunda instancia, pero siempre en relación con la sentencia que ahora es objeto de impugnación y siempre en consideración al petitum de cada uno de ellos.

Ahora bien, todo ello no impide considerar que, al resolver el recurso de apelación, el Tribunal asume la posición en que el Juzgador de instancia se hallaba al decidir, de modo que el recurso de apelación transmite al Tribunal "ad quem" la plenitud de competencia para revisar y decidir sobre las cuestiones planteadas en primera instancia, examinando íntegramente las cuestiones litigiosas planteadas ante el Juzgado, eso sí, a excepción de las que las partes hubieran sustraído del ámbito del recurso, cuya decisión deviene firme y consentida.

En consonancia con esta última consideración, el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el Juzgador de Instancia, sin perjuicio de que la facultad revisora por el Tribunal "ad quem" de la valoración de la prueba realizada por el Juzgador "a quo" deba ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien la realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquélla, percepción inmediata de la que carece la Sala de apelación salvo para la prueba documental, con lo que, en principio, estaría en mejor posición en tal labor de análisis de la prueba que la que tuviera la Sala al conocer de la apelación.

Por tanto, el Tribunal "ad quem", por lo que atañe a las diligencias de prueba practicadas debidamente, es decir, con arreglo a la regulación específica de las mismas podrá abordar su valoración y concluir en sentido distinto al expuesto por el Juez "a quo" cuando tal errónea valoración resulte fácilmente constatable, o cuando existan razones suficientes para considerar sin especial esfuerzo o notoriamente que la valoración de la prueba contradice las reglas de la sana crítica, hecho que cabe advertir, desde luego, en supuestos graves y evidentes de desviación que la hagan ilógica, irracional, arbitraria, absurda u opuesta a las máximas de la experiencia o principios generales del derecho. Función que se ha de desarrollar sobre la base de que la convicción de la Sala para dictar Sentencia descansa en la valoración conjunta y ponderada de toda la prueba practicada. Ello implica que, con tales salvedades, en la valoración de la prueba practicada en el curso del proceso, debe primar el criterio objetivo e imparcial del Juzgador de Instancia sobre el juicio hermenéutico, subjetivo, interesado y necesariamente parcial de la parte apelante, de modo que es preciso acreditar una equivocación clara y evidente en el juicio valorativo del Órgano Jurisdiccional para acoger ese motivo de apelación (.)» (Fundamento de Derecho Segundo; la cursiva es añadida).

SEGUNDO.- Expuesto lo anterior, y encuadrada adecuadamente la cuestión controvertida, este Tribunal tras el detenido examen de la exhaustiva argumentación efectuada por el Juez a quo, en necesaria confrontación con las alegaciones de las partes y el resultado de la prueba practicada, considera que la apelación deducida en modo alguno puede tener favorable acogida. Se llega a esta conclusión porque el completo razonamiento desarrollado en la sentencia apelada, consecuencia de la valoración probatoria realizada, no puede ser calificado de erróneo, ilógico o irracional. Antes al contrario, el Juzgador de instancia desvirtúa con singular acierto la línea argumentativa que desarrolla la parte apelante que, además y en buena parte, convierte lo defendido en la instancia en la base -fáctica y jurídica- de la apelación posteriormente deducida. Prueba de ello, como precisa la Administración apelada, es que la recurrente se limita a copiar de manera literal en su recurso (Antecedentes, pp. 1-20) los Hechos de la demanda (pp. 1-20), reiterando, claro está, su particular versión de los acontecimientos que han dado lugar, al cabo, a este pleito.

Así las cosas, ha de insistirse una vez más en que la apreciación probatoria que lleva a cabo la sentencia recurrida es lógica y razonable. Más allá de opiniones y planteamientos necesariamente subjetivos, lo cierto y verdad es que la entidad apelante se muestra incapaz de desbaratar la minuciosa argumentación del Juez a quo (reenviamos a los FFJJ 1, 2, 3 y 4 de dicha resolución, en los que se analizan -y rebaten- las prolijas alegaciones impugnativas que formula la representación procesal de la entidad DEHESA DE JANDÍA, SA, pp. 20-62 de la demanda).

A mayor abundamiento, la Sala también ha de remitirse a la impugnación del recurso por la apelada, toda vez que en el escrito de fecha 6 de noviembre de 2022 la representación y defensa de la Administración autonómica desmonta, punto por punto, el farragoso entramado de alegaciones con que la mercantil apelante pretende alcanzar su objetivo principal. Que no es otro que el conferir al suelo objeto de este recurso la clasificación y categorización de asentamiento rural (véase el Suplico del escrito rector). Esta estratagema procesal, en palmario fraude de ley (se trata de una maniobra jurídica encaminada a lograr un resultado opuesto al perseguido por ella), ha sido muy bien advertido por el Juzgador de instancia en los términos que se exponen a continuación:

«Empero ni la sancionada [DEHESA DE JANDÍA, SA] ha recurrido el acto contencioso-administrativo ni DEHESA DE JANDÍA, S.A., pretende defender la legalidad de la actuación administrativa en pro de la integridad de su propiedad. Realmente lo que se puede adivinar con esta paradójica situación es el intento de la parte recurrente de aprovechar el procedimiento para discutir la condición de asentamiento rural del terreno pugnando por una clasificación del suelo que más allá de permitir la legalización de las obras examinadas en el Acto administrativo concreto permitiría a DEHESA DE JANDÍA, SA, darle a esa propiedad extensa que detenta, "con características de latifundio" (Folio 29º del escrito rector), un renovado brío urbanístico» (FJ 2, p. 3, la cursiva es añadida).

Mayor claridad y elocuencia, imposible.

Para el logro de esta finalidad primordial (que también se ha intentado en vía administrativa), la mercantil recurrente despliega todo un conjunto de alegaciones complementarias con las que pretende justificar la condición de asentamiento rural de las denominadas Casas de Cofete. Desde luego, los motivos que articula la apelante (entre los que hay que destacar: la no vinculación de las sentencias penales; ineficacia de la declaración de parque natural de Jandía; falta de motivación y error en la valoración de la prueba; procedencia del recurso indirecto planteado contra el PIOF de 2001 y el PGO de 1989 y reconocimiento, por tanto, del asentamiento rural de las Casas de Cofete, incurriendo la sentencia apelada en incongruencia omisiva; omisión de valoración de la prueba en la que recae la sentencia apelada al no tener en cuenta el dictamen pericial ni la argumentación sobre la Ley de Medidas Urgentes 6/2009; error en la valoración de la prueba, en concreto a lo que se refiere a la noticia aportada el 25 de marzo de 2022, y, por último, vulneración del art. 24 de la Constitución por falta de motivación) han sido examinados por el Juzgador de instancia, recibiendo una adecuada y amplia respuesta, tras un detallado análisis de la prueba. Cuestión muy diferente es que la representación procesal de la mercantil DEHESA DE JANDÍA, SA, discrepe del fundado criterio del Juez a quo, o que pretenda que la sentencia combatida incluya una motivación - que sin duda existe y con suficiencia más que notable- aún más pormenorizada en relación con todos y cada uno de los reparos que formula en su más que dilatada demanda. Sin embargo, una cosa es mostrar su desacuerdo y otra muy distinta que sustituyamos el parecer de la parte recurrente por el del Juzgador, imparcial y objetivo por antonomasia.

Como recuerda, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de mayo de 2012 (rec. 1029/2010):

«Asimismo, en nuestra sentencia antes identificada reiterábamos el alcance que de la motivación de las sentencias ha precisado el Tribunal Constitucional, y así en la número 13/2001, de 29 de enero, señala lo siguiente:

"conviene recordar que el deber de los órganos judiciales de motivar sus resoluciones es una exigencia implícita en el art. 24.1 CE, que se hace patente en una interpretación sistemática de este precepto constitucional en relación con el art. 120.3 CE, pues en un Estado de Derecho hay que dar razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, y que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgador exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la "ratio decidendi" que determina aquélla. No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SSTC 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3, 187/2000 FJ 2)."

En el mismo sentido y matizando el alcance de la respuesta judicial a los planteamientos de las partes, en la sentencia del 91/2003, de 19 de mayo, el Tribunal Constitucional declara que: "no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero)» (FJ 2, la cursiva es añadida).

En nuestro caso, salta a la vista que no es posible hablar siquiera de una motivación breve o sintética. Al contrario.

TERCERO.- Con todo, sin perjuicio de reenviar in toto al acertado razonamiento de la sentencia apelada, así como a las no menos apropiadas alegaciones en las que la Administración apelada basa su oposición al recurso, hemos de hacer las consideraciones que siguen (siendo conscientes de que incurrimos en inevitables repeticiones):

Primero.- En lo que toca a la cuestionada legitimación activa, nuestro acuerdo con el Juzgador de instancia es pleno. Puesto que, en puridad, «la única legitimación activa que puede reconocerse a DEHESA DE JANDÍA, SA, en el proceso que nos ocupa es aquélla que se ejerce y va dirigida a combatir la determinación de la Administración de que proceda a la demolición de las obras pese a que tal mercantil no es promotor de las mismas en atención a su condición de propietario del terreno. Disposición esta que sí afecta de manera negativa a su esfera de intereses al compelerle a una actuación que no considera ajustada a derecho (.)» (FJ 2, p. 5). Este irreprochable punto de vista se ve corroborado por el planteamiento argumental de la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias en su impugnación del recurso:

"No puede estimarse este argumento [relativo al vicio de incongruencia]: la legitimación activa de la actora debe constreñirse a combatir el aspecto de la obligación de demolición que se le impone en el acto recurrido sin que pueda extenderse a cualesquiera otras pretensiones cuando la Orden recurrida realmente le beneficia, al decretar la demolición de las obras realizadas sin su consentimiento en su propiedad (.)" (p. 12).

Por añadidura, y como recuerda la Sala (sede en Santa Cruz de Tenerife) en su Sentencia de 25 de enero de 2018 (rec. 26/2017):

«QUINTO.- La legitimación es un requisito subjetivo de la pretensión procesal indisponible por las partes y, por ello, apreciable de oficio ( artículo 51.1 de la Ley de esta jurisdicción en relación con el 69) como una cuestión preliminar del fondo subjetivo del asunto aunque la Administración demandada no lo haya apreciado previamente en la vía administrativa y se plantee el fondo de la ilegalidad de sus decisiones en el procedimiento administrativo que se está tramitando para ello con la intervención del interesado que así se lo sugiere.

Se trata de una cuestión muy casuística y dominada por el principio pro actione pero no es equivalente la condición de parte en el proceso judicial con la de interesado en el procedimiento administrativo que el órgano representante la tiene en su función interlocutoria reconocida en el artículo 31.3 del EBEP y no discutida por la Administración demandada.

La falta de legitimación puede incluso ser declarada en segunda instancia, aun cuando la cuestión no se haya debatido en la primera, pues la doctrina de los actos propios que vincularía a la Administración demandada no es aplicable en sede judicial a tenor literal del ATS 31 enero 1998 (928/93):

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La aplicación de la doctrina de los actos propios impedirá a la Administración negar legitimación administrativa a quien se le ha reconocido en vía administrativa pero esta regla no excluye el deber del órgano judicial de apreciar de oficio tal circunstancia en el proceso judicial ya que sin legitimación no hay derecho a una respuesta judicial sobre el fondo del asunto (.)» (la cursiva es añadida).

Segundo.- Esto es, en rigor, lo que ocurre en el caso que nos ocupa, en el que, como bien precisa la sentencia apelada, sólo mediante una interpretación «muy generosa» de la acción pública urbanística es posible admitir la legitimación de la recurrente con la amplitud con la que es ejercida en este procedimiento (FJ 3, primer párrafo, p. 6). En cualquier caso, y en lo que hace a la impugnación indirecta de plan insular de Fuerteventura (PIOF) y del Plan General de Pájara (PGO), poco hay que añadir a lo razonado por el órgano de instancia (FJ 4) y por las categóricas alegaciones de la Administración apelada en su impugnación del recurso. A este último respecto, conviene citar las siguientes reflexiones de la Letrada de los Servicios Jurídicos de Gobierno de Canarias (que ya fueron formuladas en la instancia y que se encuentra recogidas igualmente en la sentencia recurrida):

a) No hay incompatibilidad entre el PIOF y el PGO en relación con la Disposición adicional novena de la Ley 6/2009, de 6 de mayo, de medidas urgentes en materia de ordenación territorial para la dinamización sectorial y la ordenación del turismo. Y no la hay habida cuenta de la alusión al "asentamiento rural preexistente de Cofete", lo que determina que no pueda ser de aplicación a las obras ejecutadas con posterioridad, como es el caso.

b) Relacionado con la cuestión precedente, y por lo que hace a la clasificación del suelo, los instrumentos de ordenación aplicables -PIOF y PGO- contienen determinaciones que impiden la legalización de las obras litigiosas, las que se realizaron en 2012, por lo que no eran preexistentes a la fecha de entrada en vigor de la Ley 6/2009. En efecto, el PIOF, aprobado en 2001 y complementado por el Decreto 157/2001, considera esta suelo como rústico esencialmente protegido (ZA- SREP-Zona A, art. 100 DV), declarándolo además área de sensibilidad ecológica conforme al art. 93 DV. Y el PGO de Pájara de 1989 clasifica el suelo en el que se ubican las obras controvertidas como suelo rústico de protección natural.

c) El lugar donde se ubican las obras -un diseminado de chabolas o infraviviendas- no tiene reconocido en ningún instrumento de planeamiento a día de hoy la condición de asentamiento rural, no reuniendo siquiera las características para ser reconocido como tal, extremo éste que es reglado y no discrecional. Es más, ni una aprobación provisional de un nuevo instrumento de planeamiento aún no ha aprobado definitivamente que pueda contener alguna referencia al respecto, no autoriza a concluir que se esté en presencia de un asentamiento rural. Tampoco noticias publicadas en prensa.

d) Respecto al supuesto error en la valoración de la prueba al no haber tenido en cuenta la sentencia apelada el dictamen pericial aportado y ratificado judicialmente, ni la argumentación sobre la Ley 6/2009, resulta obligado señalar que es incierta la queja que formula la parte apelante. En su apreciación probatoria el Juez a quo sí se pronuncia expresamente acerca de la pericial practicada, para rechazarla; y lo mismo ocurre con la aplicabilidad de la previsión contenida en la Disposición adicional novena de la Ley 6/2009, que también se descarta (FJ 4, p. 10).

Tercero.- Sobre la no vinculación de las sentencias penales es obligado matizar la conclusión a la que llega la mercantil recurrente tras la extensa cita jurisprudencial que efectúa. Como recuerda la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (con sede en Granada), de fecha 9 de marzo de 2023 (rec. 501/2023):

«La Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 532/13 de 19 de septiembre, pone de manifiesto el cambio de criterio según el cual consideraba improcedente la alegación de cosa juzgada o de litispendencia respecto de litigios de otro orden jurisdiccional ( STS 67/1998, de 6 de febrero), cambio de interpretación que se acomoda a la jurisprudencia constitucional, entre las que se cita STC 192/09, de 28 de septiembre, en la que se declara contrario al art. 9.3 y 24 de la CE la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que "unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron" pues no resultan compatibles la efectividad de dicha tutela y la firmeza de los pronunciamientos judiciales. El T. Constitucional ha destacado que "en la realidad histórica relevante para el Derecho no puede admitirse que unos hechos existen y dejan de existir para los órganos del Estado, pues a ello se oponen principios elementales de lógica jurídica y extrajurídica, salvo que la contradicción derive de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas (por todas, STC 109/2008, de 22 de septiembre F. 3)".

El T. Supremo concluye que "los tribunales deben tomar en consideración los hechos declarados probados en resoluciones firmes dictadas por tribunales de una jurisdicción distinta, de modo que sólo pueden separarse de tales hechos exponiendo las razones y fundamentos que justifiquen tal divergencia. Pero ello no impide que en cada jurisdicción haya de producirse un enjuiciamiento y una calificación en el plano jurídico de forma independiente y con resultados distintos si ello resulta de la aplicación de normativas diferentes".

No puede haber cosa juzgada en la jurisdicción contencioso administrativa por la existencia de una sentencia en la jurisdicción penal, aunque lo que sí hay es una vinculación a los hechos probados en la sentencia del Juzgado de lo Penal, para las resoluciones administrativas y para los recursos contencioso administrativos que se interpongan, pues ya hemos visto que la cosa juzgada opera dentro del mismo ámbito jurisdiccional, que se rigen por normas diferentes y con bienes jurídicos diferentes, como hemos visto anteriormente» (.) (FJ 2, la cursiva es añadida).

Este criterio jurisprudencial ha de ponerse necesariamente en relación con el también reciente pronunciamiento del Tribunal Supremo (Sala Segunda) de fecha 14 de junio de 2023 (rec. 6283/2021, en el que el Alto Tribunal se expresa de la siguiente manera:

«Hemos recordado en la sentencia del Tribunal Supremo 529/2012 de 21 Jun. 2012, Rec. 2261/2011 que:

"El bien jurídico protegido en los delitos de urbanismo es la utilización racional del medio como recurso natural limitado y la ordenación de su uso al interés general. De ahí que la STS 363/2006 de 28.3 precise que el epígrafe del capítulo, en el que se contiene el delito que analizamos, identifica el bien jurídico protegido por el mismo: la ordenación del territorio, pero no exclusivamente la "normativa" sobre la ordenación del territorio en la medida en que la propia actuación sancionadora de la administración ha resultado ineficaz al no haber podido asegurar la vigencia del ordenamiento en esta materia, ha llevado al legislador a la creación de estos tipos penales que se contraen básicamente al castigo de las edificaciones sin licencia en el art. 319 y a la prevaricación administrativa, en el art. 320, sino que así como en el delito ecológico (art. 325) no se tutela la normativa ambiental, sino el medio ambiente, en el delito "urbanístico" no se tutela la normativa urbanística -un valor formal o meramente instrumental- sino el valor material en la ordenación del territorio, en su sentido constitucional de "utilización racional del medio orientada a los intereses generales" ( arts. 45 y 47 CE), es decir de utilización racional como recurso natural limitado y la adecuación de su uso al interés general. Se trata así de un bien jurídico comunitario de los denominados "intereses difusos", pues no tiene un titular concreto, sino que su lesión perjudica -en mayor o menor medida- a toda una colectividad. Su protección -entiende la doctrina más autorizada- se inscribe en el fenómeno general de incorporación a la protección penal de intereses supraindividuales o colectivos y que obedece a la exigencia de la intervención de los Poderes públicos para tutelar estos intereses sociales, en congruencia con los principios rectores del Estado Social democrático de derecho que consagra nuestra Constitución." (.)» (FJ 7).

Y más adelante, la citada sentencia señala:

«Quiere esto decir, que la consecuencia de la demolición de lo ilegalmente construido debe enmarcarse en este contexto de conseguir la protección final que se trata de tutelar con estos tipos penales, como es que no se construya en estos lugares, y que, como consecuencia de ello, que, si se lleva a cabo, no pueda existir una especie de aprovechamiento del delito, si el juez no acordara la demolición y permitiera al infractor penal condenado por sentencia firme mantener la obra ilegal y disfrutar de ella.

(.)

La demolición de la obra posee un carácter civil más que penal. Se trata de restaurar la legalidad, de volver a la situación jurídica y fáctica anterior a la consumación del medio, pero entra en respuesta del juez al reproche del ilícito como consecuencia jurídica del delito.

Sobre ello, la doctrina ha apuntado que uno de los grandes problemas que plantea la delincuencia urbanística es el de su rentabilidad, la persistencia de los efectos en el espacio y en el tiempo del delito cometido, con la afectación indudable que ello implica sobre el medio y la afectación del bien jurídico que, en definitiva, se pretende tutelar con la tipificación penal de estas conductas (las referidas en los apartados 1.º y 2.º del precepto), importando a esta esfera la tradicional medida ya contemplada en la legislación administrativa urbanística a propósito de la restauración y restablecimiento de la legalidad urbanística conculcada (.)» (FJ 20).

Expuesto lo anterior, y atendidas las circunstancias del caso estudiado, es palmario que esta Sala y Sección en modo alguno se va a separar de los hechos declarados probados en la Sentencia de 14 de marzo de 2016, del Juzgado de lo Penal 2 de Puerto del Rosario (procedimiento abreviado 256/2015), confirmada por la Audiencia Provincial de Las Palmas. Y es que, en irreprochable afirmación de la Administración autonómica:

"No se cuestiona de contrario la cosa juzgada, pero, en cualquier caso, en la medida que las obras se han ejecutado en la propiedad de la actora -una propiedad extensa con características de latifundio, ha dicho- ninguna duda cabe respecto de la responsabilidad que se le imputa para que proceda a restablecer la realidad alterada y transformada a su estado original (.)" (p. 13 de la impugnación).

En certeras palabras que contiene la sentencia apelada:

«Por tanto DEHESA DE JANDÍA, S.A., no fue responsable de la infracción y por ello ni resultó sancionada administrativamente ni ha recibido reproche penal alguno por su conducta. Cuestión distinta es que al amparo del artículo 179 del TR se adopte como medida encomendarle la demolición en tanto que propietaria del terreno sin perjuicio de que pueda resarcirse de los gastos en que incurre reclamando contra Dª. Tarsila. El mandato administrativo no es incompatible con el recogido en la Sentencia penal. Ambos pronunciamientos abordan desde perspectivas y con fundamentos distintos la necesidad de que unas obras ilegalizables desaparezcan» (FJ 4, p. 11).

Todavía más. Tal como, con aguzada precisión, asevera el Juzgador de instancia:

«Debe hacerse constar la incongruencia en que incurre la parte recurrente cuando al Folio 27º de su escrito rector defiende la improcedencia de ser requerida para el restablecimiento del orden jurídico infringido en atención al tenor literal del Fallo condenatorio, que impone dicha carga a Dª Tarsila de modo y manera que DEHESA DE JANDÍA, S.A., sostiene la vinculación o no a cada uno de los pronunciamientos de la Sentencia dictada en el orden penal en función de sus intereses y conveniencias» (FJ, último párrafo, p. 8, la cursiva es añadida).

Cuarto.- Como culminación de todo cuanto llevamos argumentado, es ineludible hacer referencia al principio general venire contra factum proprium non valet, que bastaría por sí solo para desestimar el presente recurso. En la síntesis que lleva a cabo la Letrada de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias, una de las razones en las que se fundamenta la sentencia dictada estriba:

"En la existencia de una actuación paradójica y contradictoria de la actora, pues siendo propietaria del suelo donde se han llevado a cabo las obras controvertidas, las que vino denunciando inicialmente, ahora al recurrir se coloca en una postura procesal, no de defensa del acto administrativo que ordena el restablecimiento en la posición procesal de codemandado en un hipotético RCA que pudiera haber interpuesto la promotora de las obras, sino que combate la actuación administrativa pese a que ésta va en pro de su propiedad (.)" (Alegación Tercera, p. 6).

O, dicho de otro modo: como exige la buena fe, dentro del tráfico jurídico hay que observar un comportamiento consecuente.

Por todo lo expuesto, el recurso debe desestimarse.

CUARTO.- En cuanto a las costas, el artículo 139.2 de la Ley Jurisdiccional dispone que en los recursos se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso. Por otra parte, a la vista de lo motivado y decidido, esta Sala no aprecia circunstancias que justifiquen su no imposición (y menos aún su eventual limitación).

Vistos los artículos citados y aquellos otros de general y pertinente aplicación