Sentencia Contencioso-Administrativo 434/2023 Tribunal Superior de Justicia de Canarias. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda, Rec. 157/2022 de 14 de diciembre del 2023

PRIMERO.- Es objeto de impugnación en el presente recurso de apelación, la Sentencia de fecha 3 de mayo de 2022 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo n.º 5 de Las Palmas de Gran Canaria, por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la representación procesal de DÑA. Angelica, frente a la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 13 de diciembre de 2021 denegatoria de la tarjeta de familiar de la UE.

El Juzgador a quo comienza abordando "las cuestiones que no versan sobre el nudo gordiano de si existe dependencia económica entre la recurrente y su hijo", descartando que se haya producido una estimación de la solicitud por silencio administrativo, y desestimando la alegación sobre la invocada infracción del Art 53.1 d) de la Ley 39/2015. En lo que respecta al requisito de la dependencia económica, tras valorar los elementos probatorios obrantes en autos, concluye que dicho requisito no ha quedado debidamente acreditado. Y, en cuanto al estado de salud de la recurrente, argumenta que el informe médico que se acompaña es insuficiente para apreciar la gravedad precisa para la concesión de la tarjeta de residencia.

La parte apelante solicita que se revoque la Sentencia recurrida y se acuerde anular el acto administrativo impugnado concediendo la tarjeta de familiar de ciudadano comunitario o, subsidiariamente, declarando la nulidad del acto y la inadmisión a trámite de la solicitud, y ello con fundamento en los siguientes motivos de apelación:

- Que en el procedimiento judicial se ha incurrido en la infracción del Art. 68.1 de la Ley 39/2015.

- Que la Sentencia incurre en incongruencia ultra petita, con infracción de los Arts 33.1 de la LJCA, 218.1 de la LEC y 24.1 de la CE al considerar que la Administración reculó en el contenido de su requerimiento, puesto que la Administración no incluyó ese argumento como motivo de oposición a la demanda formulada por la interesada.

- Que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el Art 24.1 de la CE, así como infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, al no resolver el motivo planteado en el hecho 5º de la demanda.

- Que la Sentencia incurre en infracción del Art. 53.1.e) de la Ley 39/2015.

- Que la Sentencia incurre en infracción del Art. 2.d) del RD 240/2007, ya que la interesada aportó la documentación necesaria para a acreditar la situación de dependencia económica consistente en envíos de dinero, certificado de actividad laboral, certificado de no recibir pensión, declaración jurada y cotejo de documentos.

- Que la Sentencia incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocida en el Art. 24.1 de la CE por errónea valoración de la prueba que resulta ilógica e irracional.

- Que la Sentencia incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infringe el Art. 2 bis.1 a 2º y de la Directiva 2004/38/CE

SEGUNDO.- Los dos primeros motivos de apelación que articula la parte apelante versan sobe el requerimiento de subsanación documental que le fue efectuado por la Administración, y las consecuencias legales de su incumplimiento.

Se argumenta, en primer lugar, que el Juzgador de instancia incurre en error cuando interpreta que la parte actora solicita la concesión de la tarjeta de familiar de la UE sobre la base de que la Administración desatendió su obligación de inadmitir a trámite su solicitud, pues en el suplico del escrito de demanda se solicitó, como pretensión subsidiaria, que se anulara la resolución impugnada y se declarara la inadmisión a trámite de la solicitud. Añade que la distinción entre inadmisión a trámite de la solicitud y denegación no resulta estéril a efectos prácticos, puesto que la Disposición Adicional 4º de la LO 4/2000 establece la inadmisión de reiteraciones de solicitudes ya denegadas, escollo normativo que no encuentran las solicitudes que son inadmitidas.

Refiere, por otro lado, que ante una carencia documental la Administración no tiene otra opción que tener por desistido al interesado y que, en el presente caso, la propia resolución impugnada recoge en su antecedente de hecho 5º que la interesada no había aportado la documentación requerida por lo que se le debió de tener por desistida y no resolverse sobre el fondo del asunto.

Finalmente, considera que la Sentencia incurre en incongruencia ultra petita con vulneración del Art. 33.1 de la LJCA, 218.1 de la LEC y 24.1 de la CE cuando afirma que la Administración reculó en el contenido de su requerimiento, puesto que el Abogado del Estado no incluyó ese argumento como motivo de oposición a la demanda formulada por la interesada, y tampoco cabe alcanzar esta conclusión con la prueba practicada.

El Tribunal Supremo Sala 3ª, sec. 5ª, en S 15-3-2012(rec. 4568/2009 con cita de las sentencias de 27 de abril del 2007 (casación 10132/2003), 7 de junio del 2007 (casación 8328/2003) y 3 de mayo del 2008 (casación 7341/2004 ) ha señalado en relación al requerimiento de subsanación que:

"(...) La subsanación de defectos o de omitidos documentos preceptivos que prevé el artículo 71 LRJ y PACse refiere a aquellos defectos o documentos que afectan al propio procedimiento instado y no al fondo (cuestión material) de la resolución que pudiera adoptarse en dicho procedimiento.

b) Es decir el requerimiento de subsanación es procedente y preceptivo respecto de aquellos defectos/ omisión de documentación determinantes de la procedencia (deberíamos decir improcedencia que es lo que determina tales defectos) del procedimiento en sí mismo, esto es de la iniciación y consiguiente curso procedimental hasta llegar a la resolución de fondo (obsérvese que los defectos afectan a la solicitud de iniciación). No es procedente ni preceptivo respecto de aquellos defectos u omisión de documentos que afectan a los requisitos no procedimentales es decir, a los requisitos afectantes al derecho para cuyo reconocimiento se insta (requisitos materiales afectantes al derecho y no al procedimiento administrativo).

c) Es por ello que el propio artículo 71.1 in fine LRJ y PAC, determina como consecuencia de la no subsanación "el tener por desistido de su petición" con el consiguiente archivo y no iniciación del curso del procedimiento administrativo. Obsérvese que no se refiere a una resolución relativa al fondo de la petición instada sino a una resolución de desistimiento de la petición. Y ello es lógico si se interpreta el citado artículo como hemos señalado ut supra".

En el presente caso, consta en el expediente administrativo que presentada la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la UE, la solicitante fue requerida, con fecha 9 de noviembre de 2021, para que aportara la siguiente documentación:

"- Documentación acreditativa de que la solicitante vive a cargo del ciudadano de la Unión en el país de origen o se le ha declarado incapaz, debiendo aportar al respecto, además de justificantes de envío de dinero realizados por la ciudadana de la Unión con carácter regular y en cantidad suficiente (solo aporta justificantes de envíos realizados desde el 05/11/2019 hasta el 2/12/202), información sobre sus circunstancias personales en el país de origen (documentación acreditativa de los periodos en que ha desarrollado actividad laboral o económica y de que no es perceptor de una pensión de carácter pública, acreditación de los bienes de los que es propietario, y/o sobre eventuales problemas graves de salud). Toda la documentación deberá acompañarse legalizada.

- Justificante de encontrarse al corriente del pago de la póliza de seguro médico aportado".

Como puede advertirse, el requerimiento efectuado no viene referido a documentos preceptivos que impidan la tramitación de la solicitud, sino que viene referido a documentos encaminados a acreditar el requisito de vivir a cargo del reagrupante, lo que atañe a la viabilidad de la autorización solicitada y, por tanto, a la cuestión de fondo, por lo que, a tenor de la jurisprudencia citada, el requerimiento efectuado no era ni preceptivo ni procedente. Cuestión distinta es que la Administración, con la finalidad de garantizar el principio pro actione y en aras a no causar indefensión , haya dado a la interesada la posibilidad de acreditar aquéllos extremos que se consideraba que no estaban acreditados con la documentación aportada junto a la solicitud.

En cualquier caso, el requerimiento efectuado fue cumplimentado por la apelante con la aportación de la documentación que estimó oportuna, y tras su valoración, la Administración concluyó que con la documentación aportada no quedaba acreditado, de manera fehaciente, que la solicitante viviera a cargo del reagrupante, desestimando su solicitud. No es cierto que el antecedente de hecho quinto de la resolución impugnada recoja que la interesada no había aportado la documentación requerida, sino que lo que señala la resolución es que la documentación aportada no se encontraba debidamente legalizada. La falta de legalización únicamente incide en el valor probatorio de la documentación aportada, pero no puede conllevar el efecto pretendido por la parte de que su solicitud fuera inadmitida a trámite y no desestimada.

En definitiva, nos encontramos ante un requerimiento que no viene referido a documentación necesaria para la admisión a trámite de la solicitud sino a documentación relativa al fondo de la misma, y que, en cualquier caso, fue cumplimentado por la solicitante con la aportación de la documentación que estimó oportuna, por lo que no podemos compartir la tesis sostenida por la apelante de que la Administración venía obligada a tenerla por desistida de su solicitud, ni ha existido vulneración del Art. 68 de la Ley 39/2015.

Por lo demás, no cabe atribuir error de hecho alguno al Juzgador de instancia cuando afirma que no es posible conceder la tarjeta con base en el argumento de que la Administración debió inadmitir la solicitud y no desestimarla, pues esta afirmación es tan solo un argumento más para desestimar el motivo de impugnación invocado por la actora. Y tampoco se incurre en incongruencia ultra petita, porque el Juez a quo haya desestimado la alegación de la parte utilizado un argumento que no fue invocado por el Abogado del Estado, pues como ha puesto de manifiesto la jurisprudencia "El principio de congruencia no se vulnera por el hecho de que los Tribunales basen sus fallos en fundamentos jurídicos distintos de los aducidos por las partes ( STS 17 de julio de 2003, RCAs 7943/2000 ). En consecuencia, el principio " iura novit curia" faculta al órgano jurisdiccional a eludir los razonamientos jurídicos de las partes siempre que no altera la pretensión ni el objeto de discusión".

TERCERO.- Se alega, por otro lado, que la Sentencia incurre en incongruencia omisiva y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el Art 24.1 de la CE, así como infracción de los artículos 33.1 y 67.1 de la LJCA, al no resolver el motivo planteado en el hecho 5º de la demanda, en el que se exponía que: "A pesar de que el certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la República Cubana no puede ser valorado como documento público a falta de su legalización nada impide que pueda ser valorado como documento privado por lo que se incurre en vulneración del derecho contemplado en el art. 53.1.e de la Ley 39/2015 a aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia que deberán ser tenido en cuenta por el órgano competente.La negativa a valorar el documento aportado vicia de nulidad la resolución finalizadora del procedimiento administrativo".

Refiere que ante la falta de contestación a dicha cuestión se solicitó el complemento de la Sentencia que fue denegado por Auto de fecha 18 de mayo de 2022 que, según la apelante, incurre en varios errores.

En cuanto a la incongruencia omisiva, la STS de la Sala 3ª de 21 diciembre 2011 (RC nº 2.739/2008) razona que: "Alegándose la incongruencia omisiva, conviene hacer referencia a la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia de esta Sala sobre la materia. Es significativa al respecto la sentencia 146/2004, de 13 de septiembre, según la cual: "... en la reciente STC 83/2004, de 10 de mayo, recordábamos que una consolidada jurisprudencia, que arranca al menos de la STC 20/1982, de 5 de mayo, ha definido el vicio de incongruencia omisiva o ex silentio como un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, concediendo más o menos, o cosa distinta de lo pedido ( SSTC 136/1998, de 29 de junio, y 29/1999, de 8 de marzo ), que entraña una vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva siempre y cuando esa desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos por los que discurra la controversia procesal ( SSTC 215/1999, de 29 de noviembre, y 5/2001, de 15 de enero ). La incongruencia omisiva o ex silentio, que aquí particularmente importa, se produce cuando el órgano judicial deja sin respuesta alguna de las cuestiones planteadas por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución, pues la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva no exige una respuesta explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento de la pretensión, pudiendo ser suficiente a los fines del derecho fundamental invocado, en atención a las circunstancias particulares del caso, una respuesta global o genérica a las alegaciones formuladas por las partes que fundamente la respuesta a la pretensión deducida, aun cuando se omita una respuesta singular a cada una de las alegaciones concretas no sustanciales" ( SSTC 124/2000, de 16 de mayo, 186/2002, de 14 de octubre, y 6/2003, de 20 de enero ).

Por otra parte, como ha señalado el Tribunal Constitucional ( STC 226/92, de 14 de diciembre), la ausencia de respuesta judicial expresa no es susceptible de ser resuelta con un criterio unívoco que en todos los supuestos lleve a considerar dicho silencio como lesivo del derecho fundamental, sino que hay que examinar las circunstancias en cada caso concreto para establecer si el silencio del órgano judicial puede o no ser razonablemente interpretado como desestimación tácita.

En el mismo sentido la sentencia de esta Sala de 20 de enero de 1998 establece que en relación con la incongruencia omisiva se han de ponderar las circunstancias singulares para inferir si el silencio respecto de alguna pretensión ejercitada debe ser razonablemente interpretado como desestimación implícita o tácita de aquélla ( Sentencia de esta Sala y Sección del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 1993 y 5 de febrero de 1994 y Sentencias del Tribunal Constitucional 161/93, 280/93y 378/93)".

A la vista de la doctrina jurisprudencial expuesta, el motivo de apelación invocado ha de ser desestimado. La Sentencia apelada da oportuna respuesta a la pretensión anulatoria deducida en la instancia, sin que sea preciso examinar todos y cada uno de los argumentos esgrimidos en sustento de dicha pretensión, aunque, en este caso, la alegación efectuada por la actora puede considerarse tácitamente desestimada por el Juzgador de instancia.

En efecto, lo que invocaba la parte recurrente es que, a pesar de que el certificado del Instituto Nacional de la Seguridad Social de la República Cubana no podía ser valorado como documento público a falta de su legalización, nada impedía que el mismo pudiera ser valorado como documento privado, por lo que la negativa de la Administración a valorar el documento aportado viciaba de nulidad a la resolución impugnada. Cierto es que el Juez a quo no se pronuncia de manera expresa sobre dicha cuestión, sin embargo, la Sentencia valora el documento al que alude la parte y concluye que el mismo no permitía estimar la pretensión de la parte, de lo que se deduce que ningún vicio de nulidad cabe achacar a la resolución impugnada por la falta de valoración de un documento, cuya valoración en sede judicial no ha arrojado un resultado diferente al alcanzado por la Administración, que es precisamente lo que se argumenta en el Auto denegando el complemento de la Sentencia que, en modo alguno, puede tildarse de erróneo.

CUARTO.- Conectando con lo anteriormente expuesto, alega la apelante que la negativa de la Administración a valorar la documentación que no se encontraba legalizada vulnera el Art. 53.1.e) de la Ley 39/2015 que dispone que la interesada tiene derecho a utilizar los medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurídico, que habrán de ser tenidos en cuenta por el órgano competente. Se insiste en que la falta de legalización de los documentos no implica la inadmisión del medio de prueba, sino que no pueda valorarse como documento público y haya de hacerse como documento privado, remitiéndose a lo establecido en el Art. 323 de la LEC.

En relación al valor probatorio de los documentos extranjeros, establece la STS de 20 de julio de 2016 (rec 3839/2015) que: " La fuerza probatoria de los documentos extranjeros aparece regulada en otro precepto distinto, el art. 323 de la LEC , en el que bajo la rúbrica "Fuerza probatoria de los documentos extranjeros" se establece que "1º Que en el otorgamiento o confección del documento se hayan observado los requisitos que se exijan en el país donde se hayan otorgado para que el documento haga prueba plena en juicio.

2º Que el documento contenga la legalización postilla y los demás requisito necesarios para su autenticidad en España [...]".

En este caso se incorporó una sentencia judicial original con los sellos y que aparentemente está firmada por la autoridad judicial que la expidió y con los certificados correspondientes.

Es cierto que no consta su apostilla o legalización por lo que podría sostenerse que no cumple los requisitos para que tuviese fuerza probatoria propia de un documento público, esto es, prueba plena del hecho, acto o estado de cosas que se documenta, de la fecha en que se produce y de los identidad de los fedatarios ( art. 319 de la LEC ), pero dicho documento no fue impugnado ni en la vía administrativa ni en la instancia por el Abogado del Estado en su contestación a la demanda, por lo que no existen razones para dudar de su autenticidad del mismo y de su valor probatorio de los hechos que acredita. No debe olvidarse, en tal sentido, que incluso los documentos privados cuya autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudique harán prueba plena en el proceso en los términos previstos en el art. 319 para los documentos públicos ( art. 326 de la LEC )".

Ahora bien, en el caso que nos ocupa, la resolución impugnada expresamente cuestiona la autenticidad y fiabilidad de la documentación extranjera presentada por la solicitante, señalando que "el cotejo de documento" que se aporta "no se puede tener en cuenta, toda vez que según el Notario que los suscribe se trata del cotejo de una "fotocopia", sin que figure en la misma ningún tipo de legalización, tanto de la fotocopia cotejada en sí, como del mismo documento notarial. Asimismo ha de tenerse en cuenta que la propia Notaria indica en el documento que "no asume responsabilidad alguna por el contenido del documento cotejado, ni tampoco acredita que el funcionario que lo expide sea el facultado para hacerlo", motivos por los que no constituye por sí sola prueba fehaciente de los extremos alegados en el mismo, ni su contenido se ajusta a los requisitos exigidos por la normativa vigente para acreditar la situación de vivir a cargo del familiar de la Unión".

Es decir, la Administración actuante no inadmitió la prueba aportada, como afirma la parte, sino que analizó la documental aportada y lo que concluye es que la misma carecía de eficacia probatoria por los motivos que han quedado expuestos y que ponían en entredicho su autenticidad.

Por su parte, el Juzgador de instancia, al resolver sobre la concurrencia del requisito de vivir a cargo del reagrupante, sí que valoró el contenido de los certificados y de la documentación médica aportada, sin que tras esta labor valorativa se haya llegado a una conclusión diferente a la sostenida por la Administración.

El motivo de apelación debe, por tanto, ser desestimado.

QUINTO.- Los dos siguientes motivos de apelación vienen referidos al cumplimiento del requisito de la situación de dependencia económica, alegando, por un lado, la apelante que la Sentencia infringe el Art. 2.d) del RD 240/2007, al haberse aportado la documentación necesaria para acreditar dicho requisito consistente en envíos de dinero, certificado de actividad laboral, certificado de no recibir pensión, declaración jurada y cotejo de documentos, cuestionándose, por otro lado, la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia que se tilda de errónea, ilógica e irracional.

En cuanto al requisito de vivir "a cargo" del reagrupante la STS de fecha 8 de mayo de 2017 (rec 1712/2016) señala que: "para interpretar la expresión "a cargo" acudiremos, como en ocasiones anteriores, a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

La STJUE de 9 de enero de 2007 (Asunto C-1/05. Yunying Jia contra Migrationsverket) interpretando el requisito relativo a encontrarse "a cargo", que ya se contenía en la Directiva 73/148 hoy derogada por la Directiva 2004/38/CE, ha señalado que:

«35 Se desprende de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que la calidad de miembro de la familia «a cargo» resulta de una situación de hecho que se caracteriza por que el ciudadano comunitario que ejerció el derecho de libre circulación o su cónyuge garantizan los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia [véase, a propósito del artículo 10 del Reglamento nº 1612/68 y del artículo 1 de la Directiva 90/364/CEE del Consejo, de 28 de junio de 1990 , relativa al derecho de residencia (DOL 180, p. 26) respectivamente, las sentencias Lebon, antes citada, apartado 22, así como de 19 de octubre de 2004, Zhu y Chen, C-200/02 , Rec. p. I-9925, apartado 43].

36 El Tribunal de Justicia también declaró que la calidad de miembro de la familia a cargo no supone un derecho a alimentos, porque de ser éste el caso dicha calidad dependería de las legislaciones nacionales que varían de un Estado a otro (sentencia Lebon, antes citada, apartado 21). Según el Tribunal de Justicia no es necesario determinar las razones del recurso a ese mantenimiento ni preguntarse si el interesado está en condiciones de subvenir a sus necesidades mediante el ejercicio de una actividad remunerada. Esta interpretación viene impuesta, en particular, por el principio según el cual las disposiciones que establecen la libre circulación de trabajadores, uno de los fundamentos de la Comunidad, deben ser objeto de interpretación extensiva (sentencia Lebon, antes citada, apartados 22 y 23).

37 Para determinar si los ascendientes del cónyuge de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básicas. La necesidad del apoyo material debe darse en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario».

Y en esta misma sentencia se añadía que si bien la prueba puede efectuarse por cualquier medio adecuado (véanse, en particular, las sentencias de 5 de febrero de 1991, Roux, C- 363/89 , Rec. p. I-1273, apartado 16, y de 17 de febrero de 2005, Oulane, C-215/03 , Rec. p. I-1215, apartado 53), «[...] el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos».

Doctrina que hemos recogido y aplicado en sentencias de esta Sala de 10 de junio de 2013 (recurso de casación núm. 3869/2012 ), 24 de julio de 2014 (recurso de casación núm. 62/2014 ) y 10 de octubre de 2016 (recurso de casación núm. 335/2016 ), entre otras".

Por su parte, la STS de 30 de abril de 2014 (casación 1496/2013 ) señala que para determinar si los ascendientes de un ciudadano comunitario están a cargo de éste, el Estado miembro de acogida debe apreciar si, a la vista de sus circunstancias económicas y sociales, no están en condiciones de subvenir a sus necesidades básica, debiendo darse la necesidad del apoyo material en el Estado de origen o de procedencia de dichos ascendientes en el momento en que solicitan establecerse con el ciudadano comunitario, por lo que habrá de acudirse a la prueba existente en el procedimiento para determinar si se cumple o no en el caso concreto el aludido requisito de estar el reagrupado a cargo del descendiente reagrupante.

En el caso examinado, el Juez a quo, tras valorar la prueba practicada, llegó a la convicción de que la recurrente no había acreditado el cumplimiento del requisito de la dependencia económica respecto del ciudadano de la Unión. La Sentencia comienza recordando que "las transferencias de dinero no bastan por sí solas para acreditar tal circunstancia", y destaca que en el certificado de la Dirección Provincial de Trabajo y Seguridad Social aportado por la interesada (obrante al Folio 194 del Expediente Administrativo) "figura que la misma no tiene vínculos laborales en su País de origen desde junio de 2.018 por motivos de salud pese a lo cual se aportan remesas de dinero efectuadas por el ciudadano de la Unión en favor de su madre desde el año 2.017 (Folios 204 y ss del E.A.) lo cual evidencia que tales sumas eran mera ayuda familiar que complementaba los ingresos de Dª Angelica". Y añade, "Es más, si se analizan las remesas de los años posteriores, cuando Dª Angelica no tenía "vínculo laboral", puede comprobarse como su importe es semejante al momento previo a no estar aquélla empleada. En definitiva, tales cantidades no acreditan la dependencia económica en Cuba de Dª Angelica respecto de su hijo. Y tal circunstancia hacía especialmente necesario probar de manera fundada que Dª Angelica no recibía otro tipo de ingresos (dado que las remesas permanecían inalterables tanto cuando trabajaba como cuando dejó de hacerlo). Y a estos efectos resulta insuficiente el certificado de que Dª Angelica no tiene la condición de pensionada (Folio 71 del E.A.) porque si la ayuda familiar es semejante cuando Dª Angelica trabaja y percibe un salario a cuando deja de hacerlo la diferencia existente, no colmatada por el familiar ciudadano de la Unión, debe verse satisfecha con cargo a otros ingresos.". Finalmente, destaca que " no se adjunta documentación relativa a la situación patrimonial de Dª Angelica (titularidad de bienes, percepción de ayudas distintas de pensión etc...)"

Como puede advertirse, la conclusión que alcanza la Sentencia se basa en una valoración racional, lógica, coherente y debidamente motivada del acervo probatorio obrante en autos, la cual no puede ser sustituida por la versión subjetiva y particular que de esa misma actividad probatoria realiza la apelante.

Es criterio de esta Sala, recogida entre otras en Sentencia de fecha 14 de julio de 2022 (recurso de apelación núm. 82/2021), que "...en casos como el presente la dependencia económica del solicitante de la tarjeta familiar de ciudadano de la Unión Europea no se acredita simplemente con presentar documentación de las transferencias de dinero por parte de la reagrupante (escasas y distanciadas en el tiempo). Por el contrario, se ha de probar también que el reagrupado carece de cualquier ingreso o que estos son muy escasos, de forma que para que pueda vivir dignamente necesita de forma perentoria de esos envíos por parte del familiar; para lo cual, en consecuencia, se ha de probar la exacta situación económica, social y familiar del dependiente".

La circunstancias expuestas no han quedado acreditadas en el supuesto que nos ocupa, a tenor de lo razonado en la Sentencia, cuyas conclusiones comparte y asume esta Sala.

SEXTO.- Finalmente, alega la apelante que la Sentencia incurre en vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva e infringe el Art. 2 bis.1 a 2º del RD 240/2007 y de la Directiva 2004/38/CE, cuando señala que el informe médico aportado es insuficiente para apreciar la gravedad precisa para la concesión de la tarjeta y que no se aportó un informe pericial que validase sus afirmaciones.

Argumenta que el Juez a quo incurre en error ya que la normativa comunitaria no exige la existencia de una enfermedad grave sino solo que dicha enfermedad haga necesario el cuidado de la ciudadana extranjera por parte de sus descendientes, y que el informe médico aportado resulta claro al afirmar que la Sra. Angelica padece una limitación funcional dolorosa que se intensifica con el movimiento y se alivia con el reposo, por lo que para cualquier profano resultaría entendible que la paciente apenas posee movilidad por el dolor. También el informe alude a que Dña. Angelica padece glaucoma ocular lo que implica un pérdida de visión importante.

Alega, por otro lado, que la exigencia de un informe pericial para apreciar una situación que se desprende claramente del informe médico resulta contraria a la Directiva 2004/38/CE y resulta desproporcionada si se compara con los requisitos exigidos para las autorizaciones de residencia por razones humanitarias en las que solo se exige un informe clínico.

El Art. 2 bis a) 2º del RD 240/2007 establece que: "a) Los miembros de su familia, cualquiera que sea su nacionalidad, no incluidos en el artículo 2 del presente real decreto, que acompañen o se reúnan con él y acrediten de forma fehaciente en el momento de la solicitud que se encuentran en alguna de las siguientes circunstancias:

(...)

2.º Que, por motivos graves de salud o de discapacidad, sea estrictamente necesario que el ciudadano de la Unión se haga cargo del cuidado personal del miembro de la familia".

Aun cuando podamos estar de acuerdo con la apelante en que la acreditación de los motivos de salud a que se refiere el precepto mencionado no exige la necesaria aportación de un informe pericial, sin embargo, acierta el Juzgador de instancia cuando afirma que el informe médico aportado es insuficiente para apreciar la gravedad precisa para la concesión de la tarjeta. Y es que basta con la mera lectura del precepto en cuestión para comprobar que la normativa sí que exige que se trate de motivos graves de salud o discapacidad, situación que no cabe inferir del informe aportado que únicamente hace referencia a una limitación funcional por dolor en las extremidades inferiores. Tampoco se desprende del informe aportado que dichas limitaciones hagan estrictamente necesario que su hijo se haga cargo de su cuidado.

El recurso de apelación interpuesto debe, por tanto, ser desestimado

SÉPTIMO.- En materia de costas, procede su imposición a la parte recurrente, al haber sido desestimado totalmente el recurso, de conformidad con lo establecido en el Art. 139.2 de la LJCA, en la redacción dada por la Ley 37/2011, de medidas de agilización procesal, con el límite máximo de 800 euros por todos los conceptos.